第一版：德国新招标投标法介评
一、引言
1998年5月29日，德国议会两院通过了《招标投标法修订法》。同年9月2日，该法作为新修订的《反限制竞争法》[1]的第四编（第97条至第129条）正式公布，并自1999年1月1日起随《反限制竞争法》的施行而施行。德国新招标投标法的出台，不仅重新确立了招标投标法在整个法律体系中的位置，而且引入了全新的招标投标法理念，并确定了一些重要的制度和原则。下面先对德国制定新的招标投标法的背景和必要性加以阐述，然后分析介绍新法的基本原则和主要内容。
二、立法的背景和模式选择
德国每年的公共采购额高达4000亿德国马克，占德国国民生产总值的7％。其中，建筑工程、货物和服务在公共采购总额中各占三分之一。欧洲共同体各成员国的公共采购总额则达到7000亿欧元，占国民生产总值的12％。[2]
由于公共采购很容易成为各国政府实现一定的政治、经济或社会目标的手段，因此各国政府在进行和安排采购时，往往很难真正坚持公平和公开的原则：它们要么避免将公共采购投入直接的市场竞争，要么在招标投标程序中对本国产品或服务有所偏私。随着欧洲共同体成员国经济一体化的不断深入，欧洲共同体自70年代起颁布了一系列指令，[3]用于协调和规范各成员国有关公共采购招标投标方面的法律规定和行政规定，以消除各成员国之间在公共采购法律领域存在的法律分裂状态，实现欧洲共同体公共采购法的统一。
德国招标投标法的制定和修订，正是在欧洲共同体协调和统一公共采购法的大背景下展开的。不过，对于应通过何种方式将欧洲共同体的诸项指令转换成德国的本国法，亦即应制定一部什么性质的招标投标法，德国的立法机关和理论界是有不同看法的。
一种看法认为，公共采购的招标投标传统上属于财政预算法的范畴，因此宜将该法规定在财政预算法的框架内，我们可以称之为“预算法方案”。这种意见流传甚广，并且在较长一段时间内得以贯彻实施。1994年以前，德国立法机关通过修订《建筑工程发包条例》和《非建筑工程之劳务发包条例》的方式，将欧洲共同体的诸项指令所规定的要求规定在这两项条例之中。而这两项发包条例的主要宗旨，即在于节俭地、经济地使用财政资金。本着这一宗旨，两项《条例》规定了公共采购招标投标的程序，特别是对招标投标的种类和中标的条件等作了详细规定。根据《联邦预算法》第55条规定，公共采购人负有遵守此两项发包条例的义务。
但是，这一预算法方案有其致命的弱点。首先，《建筑工程发包条例》和《非建筑工程之劳务发包条例》仅仅是对内生效的行政规定，公共采购人虽然有义务遵守该条例有关招标投标程序的规定，但是如果他们违反义务，也仅需对内承担行政责任，而毋需对外向投标人承担损害赔偿责任。易言之，依据这些内部行政规定，投标人是无权要求公共采购人遵守有关招标投标程序的规定的。其次，虽然《条例》规定可以对招标投标程序进行法律监督和行业监督，但由于缺乏有效的监督机制，因此监督检查形同虚设，无法发挥应有的监督作用。最后，两项《条例》既然是内部行政规定，也就仅适用于作为行政机关的采购人，而不适用于公用企业。
有鉴于斯，同时也为了贯彻执行欧洲共同体在80年代末、90年代初颁布的一系列新指令，德国立法机关于1993年底对《财政预算原则法》作了修订，并授权联邦政府制定有关公共采购招标投标的法规。联邦政府于1994年2月22日发布了《关于公共采购招标规定的法规》以及《关于公共采购审查程序的法规》，对上述两项《条例》中有关招标投标程序的规定作了修订和澄清，并改善了行政机关内部对招标投标违法行为的审查机制。然而，此次修订仍然是在“预算法方案”的框架下进行的，因此势必难以彻底消除该方案固有的缺陷。修订后的招标投标法虽然在内容和体系上日臻完备，但在制度设计上依然存在着两大不足：一是投标人对招标人不享有独立的、可诉请的权利，二是司法机关不能对招标投标行为和程序进行审查。
而这两个方面，恰恰是欧洲共同体力求实现的目标。1989年12月21日欧洲共同体第89/665号指令（货物及建筑工程采购审查程序协调指令）的施行，即是为了对公共采购招标投标领域的违法行为作出有效的、迅速的审查，为招标投标程序的参与人提供有效的法律保护。1995年欧洲法院的一项判决，则更是强调指出：“可以认定，协调公共采购招标投标程序的各项指令中所包含的有关参加和公示的规定，旨在保护投标人免受公共采购人任意行为的损害。如果投标人不能向采购人主张这些规定，并在必要时向成员国的法院诉称其违反这些规定的行为，那么这样一种保护是不可能有效的。”
由此看来，预算法方案无法满足欧洲共同体诸项指令的要求，必须进行彻底的改革。
第二种看法正是在上述预算法方案已走上穷途末路的情况下形成的。这一方案将公共采购的招标投标放在维护自由竞争和公平竞争秩序的总框架下进行观察，强调在招标投标程序中应贯彻尽可能充分的竞争的原则，因此认为招标投标法是竞争法的一个组成部分。因此我们可以称之为“竞争法方案”。这一方案不仅与欧洲共同体有关指令“在公共采购领域引入和实现真正的竞争”的根本目标相一致，而且同时可以消除预算法方案的不足：作为竞争法的组成部分，法律对违法行为规定了行之有效的监督检查机制；此外，受违法行为损害的当事人，也可以诉请加害人赔偿损害。
除了“预算法方案”和“竞争法方案”外，还有些学者提出过其他方案。有人建议制定独立的招标投标单行法，有人建议在价格法中规范招标投标程序，还有人建议在补贴法甚至法院组织法中规范公共采购的招标投标。[4]
随着新的招标投标法作为《反限制竞争法》的第四编被公布施行，“竞争法方案”最终取得了成功。
三、适用范围
1.公共采购的概念和种类
招标投标程序及其规则仅适用于公共采购。所谓公共采购，是指公共采购人与企业之间以货物供应、建筑工程或提供服务为内容的有偿合同，以及能够导致产生服务采购的悬赏征答程序。其中，货物采购是指购置商品的合同，如买卖合同或分期付款买卖合同，或融资租赁合同、使用租赁合同或收益租赁合同。建筑工程采购是指有关对建筑工程项目或建筑物进行规划、施工的合同，也指第三人根据采购人提出的要求提供建筑服务的合同。服务采购是指提供服务的合同。悬赏征答程序，则是指旨在依据价格法庭的比较性评价，帮助采购人实现某项规划的程序。
根据《反限制竞争法》第101条规定，货物采购、建筑工程采购和服务采购的招标投标，可以以公开程序、不公开程序或议商程序进行。所谓公开程序，是指邀请无数量限制的企业公开进行投标的程序。所谓不公开程序，是指虽公开发出招标邀请，但其后在竞争者范围内邀请有数量限制的企业进行投标的程序。所谓议商程序，是指不论事先是否发出公开招标邀请，采购人与择定的一个或若干个企业就采购条件进行协商的程序。除《反限制竞争法》有相反规定外，公共采购人必须采用公开程序进行；经营公用事业的企业则可以自由选择采用三种招标投标方式。
2.公共采购的主体
《反限制竞争法》第98条对公共采购人作了周延性列举，共有六种。这六种公共采购主体可以分成两类。第一类是传统的公共采购人，主要是指各级政府（如联邦、各州、地方政府等）及其特别财产（包括政府设立的各类基金组织）、由政府出资设立并受政府支配的各类非营利性法人以及由各级政府或各类法人组成的联合会。第二类是所谓的公用企业(Sektorenauftraggeber)。它们是私法上的自然人或者法人，在诸如饮用水供应、能源供应、交通运输或通讯等公用事业领域从事经营活动。由于这些公用企业或者依据政府主管机关授予的特权从事经营，或者受政府的支配，或者从政府那里获得经营所需的大部分资金，或者从政府那里取得建筑特许权，因此它们虽然从事着普通的经营活动，但是就采购而言，也属于公共采购人。总的说来，公共采购的主体的范围正在不断扩大，因此用传统的“政府采购”概念已难以揭示公共采购的实质意义。
3.公共采购的数额标准
根据《反限制竞争法》第100条，招标投标程序及其规则仅仅适用于达到一定金额标准的公共采购合同，具体的数额标准则由联邦政府依第127条制定法规加以规定。欧洲共同体有关公共采购招标投标的指令规定，就传统的公共采购人而言，货物采购或服务采购的价值超过20万欧洲货币单位、建筑工程采购的价值超过5百万欧洲货币单位的，必须通过法定的招标投标程序进行。
4.例外情况
公共采购人采购货物、服务和建筑工程达到了法律和法规所规定的数额标准的，招标投标法规定的程序及其规则原则上就必须适用。不过，法律同时规定了对有些采购合同不适用招标投标法。根据《反限制竞争法》第100条第2款，这些合同是：根据国际协定，在部署部队时订立的、适用特殊程序规则的合同；根据德国与非《欧洲经济区条约》缔约方的国家订立的国际协定，为某个应由缔约国共同实现和承担的、适用其他程序规则的项目所订立的合同；根据国际组织的特别程序订立的合同；依据有关法律规定和行政规定，在德国被宣布为保密的合同，或根据这些规定，合同的执行要求采取特殊的安全措施或为保护国家重大安全利益应当采取安全措施的合同；属于《欧洲共同体条约》第223条第1款b则适用范围的合同；在公用事业领域从事经营活动的采购人，在其自己经营的领域中订立的合同；与本身即是传统的公共采购人，且基于法律或法规对提供给付享有排它性权利的人订立的合同；关于取得或租赁土地或现成的建筑物或其他不动产的合同，或关于土地或现成的建筑物或其他不动产上的权利的合同；联合企业为在公用事业领域从事经营活动的采购人提供服务的合同；有关广播电视节目播送的合同；有关电话服务、电传服务、移动电话服务、无线呼叫服务和卫星通讯服务的合同；有关仲裁服务和调解服务的合同；有关提供与有价证券或其他金融工具的发行、销售、购买或转让相关的金融服务以及有关中央银行提供的服务的合同；有关科研和开发服务的合同，但科研开发服务的成果排它性地属于采购人所有，供其在从事自己的活动时使用，并且由采购人完整地为该服务支付报酬的除外。
四、基本原则
1.竞争原则
根据第97条第1款，公共采购人必须根据招标投标法规定的程序和规则，通过竞争以及透明的招标投标程序，采购商品、建筑工程和服务。只要采购主体是法律规定的公共采购人，采购数额又达到了法定的标准，而又不存在例外情况，那么公共采购人就负有通过竞争进行采购的义务。既然立法者在修订招标投标法时采纳了“竞争法方案”，在公共采购的招标投标过程中贯彻自由竞争和公平竞争，便是招标投标法的首要宗旨。
2.禁止歧视原则
第97条第2款确立了禁止歧视招标投标程序参与人的原则，规定：“招标投标程序的参与人应受到一视同仁，除非根据本法明确规定，区别对待参与人是合适的或合法的。”这是“平等”这一宪法原则和竞争法原则在招标投标法中的具体体现，也是上述竞争原则的一项具体要求。根据此项原则，招标人必须平等对待所有投标人，让他们平等、公平地参与到采购程序中去，确保他们具有完全平等的交易机会。招标人尤其不得因投标人国籍、住所地的不同而给予其不同待遇，不得将采购活动限于一定的区域范围。
3.照顾中小企业利益原则
第97条第3款规定，对于中小企业的利益应当予以适当照顾，主要方法是将公共采购按照一定标准予以分解，给中小企业的投标人保留一定的份额。照顾中小企业利益原则虽然表面上有悖于禁止歧视原则，但在实质上符合竞争原则。在招标投标活动中适当向势单力薄的中小企业倾斜，给它们创造本来无法获得的交易机会，有利于提高它们的竞争能力，改善市场竞争结构，因此从整体上来说是有利于维护自由和有效的竞争的。
4.专业技能原则
第97条第4款规定，公共采购人应向具有良好的专业技能、经济效益和商业信誉的企业招标；只有在联邦法和各州法有相应规定的情况下，才能向投标人提出其他的要求或进一步的要求。这即是说，采购人在安排招标时，应当以相关企业的专业技能作为其决策的标准，而不应以其他与招标投标无关或关系不大的政治、经济或社会等方面的政策目标或考虑作为取舍的依据。只有在法律有明文规定时，才能（例外地）对其他非专业技能因素加以考虑。易言之，在竞争原则与其他公共利益之间发生冲突时，原则上应以前者为先。
5.最经济的投标应中标的原则
第97条第5款规定，最经济的投标中标。报价最低的不一定就是最经济的投标。考察一项投标是不是“最经济的”，除了要看报价高低外，还要对诸如供货期限、产品的质量、项目执行时间以及是否会产生后续成本等因素作综合分析。
6.投标人有权要求招标人遵守有关法律规定的原则
第97条第7款规定：“企业有权要求招标人遵守有关招标投标程序的规定。”这是新法新确立的一项重要原则，说明新法完全摒弃了以往预算法方案无视投标人权益的做法，实现了与欧洲共同体法的统一。根据此项原则，参与招标投标程序的投标人，享有要求招标人遵守有关招标投标程序规定的权利。这项权利是一项可以向法院诉请的权利。招标人违反招标投标法的规定，特别是旨在保护投标人合法权益的规定，给投标人造成信赖损害或其他损害的，必须予以赔偿。
五、审核程序
新招标投标法在确立上述基本原则的同时，还规定了全新的招标投标审查机制，以对公共采购的招标投标活动进行独立的、有效的审核。审核程序分为二级，即行政审查和司法审查。新法用很大的篇幅规定了这两级审查程序的具体问题。
行政审查机关是招标投标审核处(Vergabekammer)。联邦和各州分别设立一定数量的招标投标审核处，对属于各自范围的公共采购的招标投标活动进行审核。在联邦方面，招标投标审核处设在联邦卡特尔局，至今已设立了两个审核处。审核处在业务上受联邦卡特局局长领导，在法律规定的范围内独立地、自负责任地从事其活动。审核处由一名主席和两名委员组成。两名委员中，一名是荣誉职位委员。主席和专职委员必须是终身任期的、具有担任高级行政职务或相应专业职务的能力的公务员。主席或专职委员必须具有担任法官职务的能力；通常情况下主席应当具有担任法官职务的能力。委员应当具备扎实的招标投标知识，荣誉职位的委员还应当在招标投标领域具有多年的实践经验。审核处成员的任职期为五年。他们独立地作出决定，仅对《反限制竞争法》负责。
招标投标审核处仅应当事人的申请进行审核程序。任何一个对公共采购具有利益的企业，只要提出招标人因不遵守招标投标规定而损害了或可能损害到自己的利益的主张，都可以向招标投标审核处提出审核要求。不过，如果申请人在招标投标程序进行过程中即已发现其声称的违反招标投标规定的事实，而未即时向采购人提出申诉的，则其申请就是不合法的。
招标投标审核处受理当事人提出的合法申请后，依职权调查案情。在调查过程中，招标投标审核处应注意避免对招标投标的进展过程产生不适当的影响。同时，审核处应将当事人的申请书送达给采购人，并要求采购人提供说明招标投标程序的卷宗材料。所有当事人原则上都可以查阅这些卷宗材料。
招标投标审核处依据口头辩论作出决定，但口头辩论应限于一个期日。全体当事人都有发表意见的机会。招标投标审核处一般应当在收到申请书后五周内，以书面形式，对申请人的权利是否受到损害作出决定，并且采取适当措施，以排除权利侵害行为并阻止对相关利益的损害。招标投标审核处在作出决定时可以不受申请书的约束，对招标投标程序的合法性施加影响。
要求审核的申请书送达采购人后，采购人不得在招标投标审核处作出决定之前，确定中标。但如虑及一切可能遭受损害的利益以及要求迅速终结招标投标程序的公共利益，将招标投标延迟至审核完毕之时所产生的弊害超过了其优越性，则应采购人申请，招标投标审核处可以允许采购人在招标投标审核处的决定公布两周后确定中标。[5]
司法审查机关是州高等法院。当事人不服招标投标审核处作出的决定的，可以在决定送达后两周内，向州高等法院提出立即抗告。州高等法院设立招标投标庭，负责审理此类立即抗告。立即抗告对招标投标审核处作出的决定具有暂时的延缓效力。
应采购人申请，法院在虑及立即抗告取胜前景的情况下，可以允许继续进行招标投标程序并确定中标。如虑及一切可能遭受损害的利益以及要求迅速终结招标投标程序的公共利益，将招标投标延迟至对抗告作出判决之时所产生的弊害超过了其优越性，法院也可允许确定中标。这种申请应以书面形式提出，并且应同时陈述理由。申请人还应对陈述申请理由时提出的事实以及紧急处理的原因进行证明。
法院认为抗告成立的，应撤销招标投标审核处的决定。在这种情况下，由抗告法院或者自行对案件作出判决，或者宣布招标投标审核处必须在考虑本法院的法律观点的情况下，对该案重新作出决定。[6]
六、禁止滥用权利
针对招标投标程序的特点，《反限制竞争法》在赋予投标人权利的同时，强调了禁止滥用权利的原则。根据第127条规定，如投标人向招标投标审核处提出的审查申请自始即为不当，或者向抗告法院提出的立即抗告自始即为不当，则这种行为属于滥用权利行为，行为人必须赔偿有关当事人因其滥用申请权或抗告权而遭受的损害。第127条条2款列举了三类典型的滥用权利行为：因故意或重大过失，作出虚假的陈述，以使招标投标程序中止或继续中止；以阻止招标投标程序的进行或损害竞争对手为目的，提出审核的申请；以事后撤回申请而获得金钱或其他利益为目的，提出申请。
七、结 语
德国新招标投标法的颁布施行，至少可以在以下几个方面给我们以有益的启示。
首先，将招标投标法理解为竞争法的一个组成部分，说明人们在理念上对规范公共采购的招标投标法性质的认识发生了本质上的变化。竞争法以维护和营造自由竞争和公平竞争秩序为根本宗旨，因此一切不利于自由竞争的充分开展、扭曲公平竞争关系的行为都是与这一宗旨相违背的。今后，在公共采购的招标投标领域，也应当贯彻竞争法的这一价值，奉行竞争至上的精神。
其次，与上述理念上的变化相适应，在法律的体系结构方面，招标投标法正式成为《反限制竞争法》的一个部分。制定招标投标法固然可以采用不同的立法模式，但是着眼于赋予投标人诉权以及建立行之有效、独立权威的审查机制，竞争法方案不失为一种比较理想。
再次，在制度设计上，德国新招标投标法赋予投标人以要求招标人遵守有关招标投标规定的权利，旨在给投标人提供更多的法律保护。这样就创设了一种全新的法律保护框架。经验告诉我们，如果法律的执行完全依赖于行政机关的监督检查，而相关的当事人无法对违法行为提出任何主张，那么法律的实施往往就会大打折扣。赋予相关的当事人一定的权利，有利于调动他们同违法行为作斗争的积极性，使法律的实施更加有效、更加透明。
最后，在审查程序方面，宜设置行政与司法二级审查机制。由于公共采购招标投标程序的一方当事人是政府部门或是由政府部门支配的公用企业，因此对这种程序进行审查的行政机构必须享有高度的权威性和独立性，否则难以承担审查重任。德国的卡特尔局一贯以具有高度的独立性和权威性著称，因此在卡特尔局内设置招标投标审核处是一种明智的选择。司法审查制度的设立是一种全球性趋势。在发挥其优越性的同时，应注意招标投标程序的特殊性，突出程序的经济性和快捷性。
注释：
[1]《反限制竞争法》（又称《卡特尔法》），是德国反垄断法的主要渊源。该法最初制定于1957年，1958年起施行。此后，立法者分别于1966、1973、1976、1980和1989年对该法作了五次修订。1998年5月7日，德国议会通过了《反限制竞争法》第六次修正案，于1999年1月1日起施行。修订后的《反限制竞争法》分六编：第一编“限制竞争行为”，第二编“卡特尔当局”，第三编“程序”，第四编“公共采购的招标投标”，第五编“本法的适用范围”，第六编“过渡性规定及终止性规定”。该法的德文版和英文版可在
http://www.bundeskartellamt.de/下调阅。
[2]参见孙静：《欧盟公共采购法主体研究》，南京大学法学院1999年硕士论文，第1页；也请参见JanBoyk,DasneueVergaberecht（新招标投标法）,in:NeueJuristischeWochenschrift（新法学周报）,1998,S.2774.
[3]这些指令主要是：1989年12月21日第89/665号指令（货物及建筑工程采购审查程序协调指令）、1992年2月25日第92/13号指令（供水、供电、交通和通讯业采购审查程序协调指令）、1992年6月18日第92/50号指令（服务采购程序协调指令）、1993年6月14日第93/36号指令（货物采购程序协调指令）、1993年6月14日第93/37号指令（建筑工程采购程序协调指令）和1993年6月14日第93/38号指令（供水、供电、交通和通讯业采购程序协调指令）。参见http://bundeskartellamt.de/vergabe.html(AnhangII)。
[4]有关这些观点的出处，参见JanBoyk，同前引文，第2776页。
[5]以上内容参见《反限制竞争法》第104条至第115条。
[6]以上内容参见《反限制竞争法》第116条至第123条。
作者简介：邵建东，法学博士、南京大学法学院暨中德法学研究所教授、博士生导师。
1998年5月29日，德国议会两院通过了《招标投标法修订法》。同年9月2日，该法作为新修订的《反限制竞争法》[1]的第四编（第97条至第129条）正式公布，并自1999年1月1日起随《反限制竞争法》的施行而施行。德国新招标投标法的出台，不仅重新确立了招标投标法在整个法律体系中的位置，而且引入了全新的招标投标法理念，并确定了一些重要的制度和原则。下面先对德国制定新的招标投标法的背景和必要性加以阐述，然后分析介绍新法的基本原则和主要内容。
二、立法的背景和模式选择
德国每年的公共采购额高达4000亿德国马克，占德国国民生产总值的7％。其中，建筑工程、货物和服务在公共采购总额中各占三分之一。欧洲共同体各成员国的公共采购总额则达到7000亿欧元，占国民生产总值的12％。[2]
由于公共采购很容易成为各国政府实现一定的政治、经济或社会目标的手段，因此各国政府在进行和安排采购时，往往很难真正坚持公平和公开的原则：它们要么避免将公共采购投入直接的市场竞争，要么在招标投标程序中对本国产品或服务有所偏私。随着欧洲共同体成员国经济一体化的不断深入，欧洲共同体自70年代起颁布了一系列指令，[3]用于协调和规范各成员国有关公共采购招标投标方面的法律规定和行政规定，以消除各成员国之间在公共采购法律领域存在的法律分裂状态，实现欧洲共同体公共采购法的统一。
德国招标投标法的制定和修订，正是在欧洲共同体协调和统一公共采购法的大背景下展开的。不过，对于应通过何种方式将欧洲共同体的诸项指令转换成德国的本国法，亦即应制定一部什么性质的招标投标法，德国的立法机关和理论界是有不同看法的。
一种看法认为，公共采购的招标投标传统上属于财政预算法的范畴，因此宜将该法规定在财政预算法的框架内，我们可以称之为“预算法方案”。这种意见流传甚广，并且在较长一段时间内得以贯彻实施。1994年以前，德国立法机关通过修订《建筑工程发包条例》和《非建筑工程之劳务发包条例》的方式，将欧洲共同体的诸项指令所规定的要求规定在这两项条例之中。而这两项发包条例的主要宗旨，即在于节俭地、经济地使用财政资金。本着这一宗旨，两项《条例》规定了公共采购招标投标的程序，特别是对招标投标的种类和中标的条件等作了详细规定。根据《联邦预算法》第55条规定，公共采购人负有遵守此两项发包条例的义务。
但是，这一预算法方案有其致命的弱点。首先，《建筑工程发包条例》和《非建筑工程之劳务发包条例》仅仅是对内生效的行政规定，公共采购人虽然有义务遵守该条例有关招标投标程序的规定，但是如果他们违反义务，也仅需对内承担行政责任，而毋需对外向投标人承担损害赔偿责任。易言之，依据这些内部行政规定，投标人是无权要求公共采购人遵守有关招标投标程序的规定的。其次，虽然《条例》规定可以对招标投标程序进行法律监督和行业监督，但由于缺乏有效的监督机制，因此监督检查形同虚设，无法发挥应有的监督作用。最后，两项《条例》既然是内部行政规定，也就仅适用于作为行政机关的采购人，而不适用于公用企业。
有鉴于斯，同时也为了贯彻执行欧洲共同体在80年代末、90年代初颁布的一系列新指令，德国立法机关于1993年底对《财政预算原则法》作了修订，并授权联邦政府制定有关公共采购招标投标的法规。联邦政府于1994年2月22日发布了《关于公共采购招标规定的法规》以及《关于公共采购审查程序的法规》，对上述两项《条例》中有关招标投标程序的规定作了修订和澄清，并改善了行政机关内部对招标投标违法行为的审查机制。然而，此次修订仍然是在“预算法方案”的框架下进行的，因此势必难以彻底消除该方案固有的缺陷。修订后的招标投标法虽然在内容和体系上日臻完备，但在制度设计上依然存在着两大不足：一是投标人对招标人不享有独立的、可诉请的权利，二是司法机关不能对招标投标行为和程序进行审查。
而这两个方面，恰恰是欧洲共同体力求实现的目标。1989年12月21日欧洲共同体第89/665号指令（货物及建筑工程采购审查程序协调指令）的施行，即是为了对公共采购招标投标领域的违法行为作出有效的、迅速的审查，为招标投标程序的参与人提供有效的法律保护。1995年欧洲法院的一项判决，则更是强调指出：“可以认定，协调公共采购招标投标程序的各项指令中所包含的有关参加和公示的规定，旨在保护投标人免受公共采购人任意行为的损害。如果投标人不能向采购人主张这些规定，并在必要时向成员国的法院诉称其违反这些规定的行为，那么这样一种保护是不可能有效的。”
由此看来，预算法方案无法满足欧洲共同体诸项指令的要求，必须进行彻底的改革。
第二种看法正是在上述预算法方案已走上穷途末路的情况下形成的。这一方案将公共采购的招标投标放在维护自由竞争和公平竞争秩序的总框架下进行观察，强调在招标投标程序中应贯彻尽可能充分的竞争的原则，因此认为招标投标法是竞争法的一个组成部分。因此我们可以称之为“竞争法方案”。这一方案不仅与欧洲共同体有关指令“在公共采购领域引入和实现真正的竞争”的根本目标相一致，而且同时可以消除预算法方案的不足：作为竞争法的组成部分，法律对违法行为规定了行之有效的监督检查机制；此外，受违法行为损害的当事人，也可以诉请加害人赔偿损害。
除了“预算法方案”和“竞争法方案”外，还有些学者提出过其他方案。有人建议制定独立的招标投标单行法，有人建议在价格法中规范招标投标程序，还有人建议在补贴法甚至法院组织法中规范公共采购的招标投标。[4]
随着新的招标投标法作为《反限制竞争法》的第四编被公布施行，“竞争法方案”最终取得了成功。
三、适用范围
1.公共采购的概念和种类
招标投标程序及其规则仅适用于公共采购。所谓公共采购，是指公共采购人与企业之间以货物供应、建筑工程或提供服务为内容的有偿合同，以及能够导致产生服务采购的悬赏征答程序。其中，货物采购是指购置商品的合同，如买卖合同或分期付款买卖合同，或融资租赁合同、使用租赁合同或收益租赁合同。建筑工程采购是指有关对建筑工程项目或建筑物进行规划、施工的合同，也指第三人根据采购人提出的要求提供建筑服务的合同。服务采购是指提供服务的合同。悬赏征答程序，则是指旨在依据价格法庭的比较性评价，帮助采购人实现某项规划的程序。
根据《反限制竞争法》第101条规定，货物采购、建筑工程采购和服务采购的招标投标，可以以公开程序、不公开程序或议商程序进行。所谓公开程序，是指邀请无数量限制的企业公开进行投标的程序。所谓不公开程序，是指虽公开发出招标邀请，但其后在竞争者范围内邀请有数量限制的企业进行投标的程序。所谓议商程序，是指不论事先是否发出公开招标邀请，采购人与择定的一个或若干个企业就采购条件进行协商的程序。除《反限制竞争法》有相反规定外，公共采购人必须采用公开程序进行；经营公用事业的企业则可以自由选择采用三种招标投标方式。
2.公共采购的主体
《反限制竞争法》第98条对公共采购人作了周延性列举，共有六种。这六种公共采购主体可以分成两类。第一类是传统的公共采购人，主要是指各级政府（如联邦、各州、地方政府等）及其特别财产（包括政府设立的各类基金组织）、由政府出资设立并受政府支配的各类非营利性法人以及由各级政府或各类法人组成的联合会。第二类是所谓的公用企业(Sektorenauftraggeber)。它们是私法上的自然人或者法人，在诸如饮用水供应、能源供应、交通运输或通讯等公用事业领域从事经营活动。由于这些公用企业或者依据政府主管机关授予的特权从事经营，或者受政府的支配，或者从政府那里获得经营所需的大部分资金，或者从政府那里取得建筑特许权，因此它们虽然从事着普通的经营活动，但是就采购而言，也属于公共采购人。总的说来，公共采购的主体的范围正在不断扩大，因此用传统的“政府采购”概念已难以揭示公共采购的实质意义。
3.公共采购的数额标准
根据《反限制竞争法》第100条，招标投标程序及其规则仅仅适用于达到一定金额标准的公共采购合同，具体的数额标准则由联邦政府依第127条制定法规加以规定。欧洲共同体有关公共采购招标投标的指令规定，就传统的公共采购人而言，货物采购或服务采购的价值超过20万欧洲货币单位、建筑工程采购的价值超过5百万欧洲货币单位的，必须通过法定的招标投标程序进行。
4.例外情况
公共采购人采购货物、服务和建筑工程达到了法律和法规所规定的数额标准的，招标投标法规定的程序及其规则原则上就必须适用。不过，法律同时规定了对有些采购合同不适用招标投标法。根据《反限制竞争法》第100条第2款，这些合同是：根据国际协定，在部署部队时订立的、适用特殊程序规则的合同；根据德国与非《欧洲经济区条约》缔约方的国家订立的国际协定，为某个应由缔约国共同实现和承担的、适用其他程序规则的项目所订立的合同；根据国际组织的特别程序订立的合同；依据有关法律规定和行政规定，在德国被宣布为保密的合同，或根据这些规定，合同的执行要求采取特殊的安全措施或为保护国家重大安全利益应当采取安全措施的合同；属于《欧洲共同体条约》第223条第1款b则适用范围的合同；在公用事业领域从事经营活动的采购人，在其自己经营的领域中订立的合同；与本身即是传统的公共采购人，且基于法律或法规对提供给付享有排它性权利的人订立的合同；关于取得或租赁土地或现成的建筑物或其他不动产的合同，或关于土地或现成的建筑物或其他不动产上的权利的合同；联合企业为在公用事业领域从事经营活动的采购人提供服务的合同；有关广播电视节目播送的合同；有关电话服务、电传服务、移动电话服务、无线呼叫服务和卫星通讯服务的合同；有关仲裁服务和调解服务的合同；有关提供与有价证券或其他金融工具的发行、销售、购买或转让相关的金融服务以及有关中央银行提供的服务的合同；有关科研和开发服务的合同，但科研开发服务的成果排它性地属于采购人所有，供其在从事自己的活动时使用，并且由采购人完整地为该服务支付报酬的除外。
四、基本原则
1.竞争原则
根据第97条第1款，公共采购人必须根据招标投标法规定的程序和规则，通过竞争以及透明的招标投标程序，采购商品、建筑工程和服务。只要采购主体是法律规定的公共采购人，采购数额又达到了法定的标准，而又不存在例外情况，那么公共采购人就负有通过竞争进行采购的义务。既然立法者在修订招标投标法时采纳了“竞争法方案”，在公共采购的招标投标过程中贯彻自由竞争和公平竞争，便是招标投标法的首要宗旨。
2.禁止歧视原则
第97条第2款确立了禁止歧视招标投标程序参与人的原则，规定：“招标投标程序的参与人应受到一视同仁，除非根据本法明确规定，区别对待参与人是合适的或合法的。”这是“平等”这一宪法原则和竞争法原则在招标投标法中的具体体现，也是上述竞争原则的一项具体要求。根据此项原则，招标人必须平等对待所有投标人，让他们平等、公平地参与到采购程序中去，确保他们具有完全平等的交易机会。招标人尤其不得因投标人国籍、住所地的不同而给予其不同待遇，不得将采购活动限于一定的区域范围。
3.照顾中小企业利益原则
第97条第3款规定，对于中小企业的利益应当予以适当照顾，主要方法是将公共采购按照一定标准予以分解，给中小企业的投标人保留一定的份额。照顾中小企业利益原则虽然表面上有悖于禁止歧视原则，但在实质上符合竞争原则。在招标投标活动中适当向势单力薄的中小企业倾斜，给它们创造本来无法获得的交易机会，有利于提高它们的竞争能力，改善市场竞争结构，因此从整体上来说是有利于维护自由和有效的竞争的。
4.专业技能原则
第97条第4款规定，公共采购人应向具有良好的专业技能、经济效益和商业信誉的企业招标；只有在联邦法和各州法有相应规定的情况下，才能向投标人提出其他的要求或进一步的要求。这即是说，采购人在安排招标时，应当以相关企业的专业技能作为其决策的标准，而不应以其他与招标投标无关或关系不大的政治、经济或社会等方面的政策目标或考虑作为取舍的依据。只有在法律有明文规定时，才能（例外地）对其他非专业技能因素加以考虑。易言之，在竞争原则与其他公共利益之间发生冲突时，原则上应以前者为先。
5.最经济的投标应中标的原则
第97条第5款规定，最经济的投标中标。报价最低的不一定就是最经济的投标。考察一项投标是不是“最经济的”，除了要看报价高低外，还要对诸如供货期限、产品的质量、项目执行时间以及是否会产生后续成本等因素作综合分析。
6.投标人有权要求招标人遵守有关法律规定的原则
第97条第7款规定：“企业有权要求招标人遵守有关招标投标程序的规定。”这是新法新确立的一项重要原则，说明新法完全摒弃了以往预算法方案无视投标人权益的做法，实现了与欧洲共同体法的统一。根据此项原则，参与招标投标程序的投标人，享有要求招标人遵守有关招标投标程序规定的权利。这项权利是一项可以向法院诉请的权利。招标人违反招标投标法的规定，特别是旨在保护投标人合法权益的规定，给投标人造成信赖损害或其他损害的，必须予以赔偿。
五、审核程序
新招标投标法在确立上述基本原则的同时，还规定了全新的招标投标审查机制，以对公共采购的招标投标活动进行独立的、有效的审核。审核程序分为二级，即行政审查和司法审查。新法用很大的篇幅规定了这两级审查程序的具体问题。
行政审查机关是招标投标审核处(Vergabekammer)。联邦和各州分别设立一定数量的招标投标审核处，对属于各自范围的公共采购的招标投标活动进行审核。在联邦方面，招标投标审核处设在联邦卡特尔局，至今已设立了两个审核处。审核处在业务上受联邦卡特局局长领导，在法律规定的范围内独立地、自负责任地从事其活动。审核处由一名主席和两名委员组成。两名委员中，一名是荣誉职位委员。主席和专职委员必须是终身任期的、具有担任高级行政职务或相应专业职务的能力的公务员。主席或专职委员必须具有担任法官职务的能力；通常情况下主席应当具有担任法官职务的能力。委员应当具备扎实的招标投标知识，荣誉职位的委员还应当在招标投标领域具有多年的实践经验。审核处成员的任职期为五年。他们独立地作出决定，仅对《反限制竞争法》负责。
招标投标审核处仅应当事人的申请进行审核程序。任何一个对公共采购具有利益的企业，只要提出招标人因不遵守招标投标规定而损害了或可能损害到自己的利益的主张，都可以向招标投标审核处提出审核要求。不过，如果申请人在招标投标程序进行过程中即已发现其声称的违反招标投标规定的事实，而未即时向采购人提出申诉的，则其申请就是不合法的。
招标投标审核处受理当事人提出的合法申请后，依职权调查案情。在调查过程中，招标投标审核处应注意避免对招标投标的进展过程产生不适当的影响。同时，审核处应将当事人的申请书送达给采购人，并要求采购人提供说明招标投标程序的卷宗材料。所有当事人原则上都可以查阅这些卷宗材料。
招标投标审核处依据口头辩论作出决定，但口头辩论应限于一个期日。全体当事人都有发表意见的机会。招标投标审核处一般应当在收到申请书后五周内，以书面形式，对申请人的权利是否受到损害作出决定，并且采取适当措施，以排除权利侵害行为并阻止对相关利益的损害。招标投标审核处在作出决定时可以不受申请书的约束，对招标投标程序的合法性施加影响。
要求审核的申请书送达采购人后，采购人不得在招标投标审核处作出决定之前，确定中标。但如虑及一切可能遭受损害的利益以及要求迅速终结招标投标程序的公共利益，将招标投标延迟至审核完毕之时所产生的弊害超过了其优越性，则应采购人申请，招标投标审核处可以允许采购人在招标投标审核处的决定公布两周后确定中标。[5]
司法审查机关是州高等法院。当事人不服招标投标审核处作出的决定的，可以在决定送达后两周内，向州高等法院提出立即抗告。州高等法院设立招标投标庭，负责审理此类立即抗告。立即抗告对招标投标审核处作出的决定具有暂时的延缓效力。
应采购人申请，法院在虑及立即抗告取胜前景的情况下，可以允许继续进行招标投标程序并确定中标。如虑及一切可能遭受损害的利益以及要求迅速终结招标投标程序的公共利益，将招标投标延迟至对抗告作出判决之时所产生的弊害超过了其优越性，法院也可允许确定中标。这种申请应以书面形式提出，并且应同时陈述理由。申请人还应对陈述申请理由时提出的事实以及紧急处理的原因进行证明。
法院认为抗告成立的，应撤销招标投标审核处的决定。在这种情况下，由抗告法院或者自行对案件作出判决，或者宣布招标投标审核处必须在考虑本法院的法律观点的情况下，对该案重新作出决定。[6]
六、禁止滥用权利
针对招标投标程序的特点，《反限制竞争法》在赋予投标人权利的同时，强调了禁止滥用权利的原则。根据第127条规定，如投标人向招标投标审核处提出的审查申请自始即为不当，或者向抗告法院提出的立即抗告自始即为不当，则这种行为属于滥用权利行为，行为人必须赔偿有关当事人因其滥用申请权或抗告权而遭受的损害。第127条条2款列举了三类典型的滥用权利行为：因故意或重大过失，作出虚假的陈述，以使招标投标程序中止或继续中止；以阻止招标投标程序的进行或损害竞争对手为目的，提出审核的申请；以事后撤回申请而获得金钱或其他利益为目的，提出申请。
七、结 语
德国新招标投标法的颁布施行，至少可以在以下几个方面给我们以有益的启示。
首先，将招标投标法理解为竞争法的一个组成部分，说明人们在理念上对规范公共采购的招标投标法性质的认识发生了本质上的变化。竞争法以维护和营造自由竞争和公平竞争秩序为根本宗旨，因此一切不利于自由竞争的充分开展、扭曲公平竞争关系的行为都是与这一宗旨相违背的。今后，在公共采购的招标投标领域，也应当贯彻竞争法的这一价值，奉行竞争至上的精神。
其次，与上述理念上的变化相适应，在法律的体系结构方面，招标投标法正式成为《反限制竞争法》的一个部分。制定招标投标法固然可以采用不同的立法模式，但是着眼于赋予投标人诉权以及建立行之有效、独立权威的审查机制，竞争法方案不失为一种比较理想。
再次，在制度设计上，德国新招标投标法赋予投标人以要求招标人遵守有关招标投标规定的权利，旨在给投标人提供更多的法律保护。这样就创设了一种全新的法律保护框架。经验告诉我们，如果法律的执行完全依赖于行政机关的监督检查，而相关的当事人无法对违法行为提出任何主张，那么法律的实施往往就会大打折扣。赋予相关的当事人一定的权利，有利于调动他们同违法行为作斗争的积极性，使法律的实施更加有效、更加透明。
最后，在审查程序方面，宜设置行政与司法二级审查机制。由于公共采购招标投标程序的一方当事人是政府部门或是由政府部门支配的公用企业，因此对这种程序进行审查的行政机构必须享有高度的权威性和独立性，否则难以承担审查重任。德国的卡特尔局一贯以具有高度的独立性和权威性著称，因此在卡特尔局内设置招标投标审核处是一种明智的选择。司法审查制度的设立是一种全球性趋势。在发挥其优越性的同时，应注意招标投标程序的特殊性，突出程序的经济性和快捷性。
注释：
[1]《反限制竞争法》（又称《卡特尔法》），是德国反垄断法的主要渊源。该法最初制定于1957年，1958年起施行。此后，立法者分别于1966、1973、1976、1980和1989年对该法作了五次修订。1998年5月7日，德国议会通过了《反限制竞争法》第六次修正案，于1999年1月1日起施行。修订后的《反限制竞争法》分六编：第一编“限制竞争行为”，第二编“卡特尔当局”，第三编“程序”，第四编“公共采购的招标投标”，第五编“本法的适用范围”，第六编“过渡性规定及终止性规定”。该法的德文版和英文版可在
http://www.bundeskartellamt.de/下调阅。 [2]参见孙静：《欧盟公共采购法主体研究》，南京大学法学院1999年硕士论文，第1页；也请参见JanBoyk,DasneueVergaberecht（新招标投标法）,in:NeueJuristischeWochenschrift（新法学周报）,1998,S.2774.
[3]这些指令主要是：1989年12月21日第89/665号指令（货物及建筑工程采购审查程序协调指令）、1992年2月25日第92/13号指令（供水、供电、交通和通讯业采购审查程序协调指令）、1992年6月18日第92/50号指令（服务采购程序协调指令）、1993年6月14日第93/36号指令（货物采购程序协调指令）、1993年6月14日第93/37号指令（建筑工程采购程序协调指令）和1993年6月14日第93/38号指令（供水、供电、交通和通讯业采购程序协调指令）。参见
http://bundeskartellamt.de/vergabe.html(AnhangII)。 [4]有关这些观点的出处，参见JanBoyk，同前引文，第2776页。
[5]以上内容参见《反限制竞争法》第104条至第115条。
[6]以上内容参见《反限制竞争法》第116条至第123条。
作者简介：邵建东，法学博士、南京大学法学院暨中德法学研究所教授、博士生导师。