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第一版:骗购外汇罪

    一、概念
    骗购外汇罪(刑法第182条), 是指违反国家外汇管理法规,使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,或者重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,或者以其他方式骗购外汇,数额较大的行为。
    二、犯罪构成

    (一)客体要件

    本罪侵犯的客体是国家外汇管理制度。外汇管制,是指一个国家为了防止外汇资金自由输出输入,平衡国际收支,增强本币信誉,稳定汇率,而对外汇买卖、国际结算以及外汇汇率实行的行为,极易酿成本外币兑换的盲目与失控,造成外汇流失,影响国际收支,扭曲货币信息,进而动摇国家金融、经济的稳定。

    本罪的对象是外汇。外汇是指以外国货币表示的用于国际收付、国际结算的支付手段。它具有动态和静态双重含义。通常情况下所指的外汇,是从静态角度来考虑的。(注:参见曹建明主编:《国际经济法概论》,法律出版社1994年版,第109页。)对静态意义之外汇, 国际货币基金组织定义为“货币行政当局(中央银行、货币机构、外汇平准基金组织及财政部)以银行存款、国库券、长短期政府债券等形式所保有的在国际收外汇管理规定,骗购外汇、数额较大的行为。
    何谓违反国家外汇管理规定?目前我国实行的是结售汇管理制度,关于该制度的行政法律法规主要包括《外汇管理条例》、《结汇、售汇及付汇管理规定》、《出口收汇核销管理办法》等。根据外汇管理行政法律法规的规定,售汇一般包括贸易及非贸易经营性支付的售汇、非贸易非经营性质的售汇、个人的非贸易非经营性支付的售汇、驻华机构及来华人员的售汇以及资本项目下的售汇。售汇行为的对向性行为即购汇行为。对正当购汇行为,外汇管理行政法律法规做出了明确规定:其一,购汇场所的限定。外商投资企业出口项下对外退赔外汇,持结汇单、索赔协议、理赔证明及退汇证明。其三,购汇手续的限定。例如,财政预算内的境内机构非贸易非经营性用汇实行人民币预算限额控制购汇。各用汇单位凭“非贸易外汇支出申请书”和人民币支票,在核准限额下到外汇指定银行购汇;外汇指定银行根据申请书,经核对开户证件和填写金额无误后售汇,同时销减用汇单位账户内购汇人民币限额;用汇单位不得超过限额购汇,外汇指定银行不得超过限额售汇。违反国家外汇管理规定是构成骗购外汇罪的前提条件。

    何谓骗购外汇行为?根据《外汇管理条例》第40条第4项规定口货物报关单和登记手册。所谓进、出口货物报关单,是指进出口单位向海关申报货物进、出口的单证。报关单是海关查验和审批货物进、出口的主要单证。它由海关依固定格式印制、进出口单位须根据海关的规定填制。登记手册包括进料加工手册和加工装配、中小型补偿贸易进出口货物登记手册。所谓进口证明包括进口许可证、进口批件等。外汇管理部门核准件,则指经外汇管理局或其分局、支局核发的售汇通知单、外汇担保登记证等。( 2)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据,骗购外汇的。根据相关外汇管理法规规定,外汇指定系刑法论》,北京大学出版社1996年版,第358—359页。)具体而言,其他骗购外汇方式包括以虚假或者无效的外贸合同向外汇指定银行骗购外汇的和虚构特定事项向外汇指定银行骗购外汇的等。

    何谓数额较大?《决定》没有做出明确规定,尚待有关司法解释的出台。审议《决定》草案时,黄玉章等部门委员提出草案对此类犯罪活动的数额采取“较大”、“巨大”、“特别巨大”而未明确具体数额的做法过于笼统,司法实践中不好把握,建议做出具体规定,遗憾的是,立法没有加以采纳。(注:审议草案时,建议规定具体数额的委员还认为由最高主体为一般主体,自然人和单位均可构成。司法实践中,单位主体多为拥有进出口经营权的外贸公司、企业或者其他单位,但不排除无进出口经营权的公司、企业假称其具有进出口经营权或寻求具有进出口经营权的单位共谋实施骗购外汇行为的情形。

    (四)主观方面

    本罪在主观方面表现为故意。即行为人明知以虚假、无效的凭证、合同、单据骗购外汇会发生破坏外汇管理制度的结果且追求其发生的心理态度。过失不构成本罪。实践中多出自牟利动机。骗购外汇罪是法定犯、行政犯。对骗购外汇罪违法性认识中的“明知”,当理解为明知骗购一般骗购外汇行为的区分

    在国际金融市场上,套汇(Arbitrage )是指利用不同市场的汇率差异,在汇率低的市场大量买进,同时在汇率高的市场卖出,利用贱买贵卖,套取投机利润的活动。就方式而言,分为两角套汇、三角套汇和时间套汇。(注:参见刘舒年主编:《国际金融》(修订版),对外经济贸易大学出版社1991年版,第139页以后。)从外汇经营方式看, 符合规则的套汇是正当国际金融业务。根据《外汇管理条例》第33条的规定,人民币汇率实行以市场供求为基础的、单一的、有管理浮动汇率制度。这一制度要求,经营外物价格套取外汇、国外非法收揽外汇而国内以人民币或财物抵偿等。(注:参见刘树林编著:《经济法学辞典》,华夏出版社1988年版,第861页。 )对非法套汇行为,我国《外汇管理条例》第40条列举了数种行为方式:(1)违反国家规定, 以人民币支付或者以实物偿付应当以外汇支付的进口货款或者其他类似支出;(2)以人民币为他人支付在境内的费用,由对方付给外汇的;(3)未经外汇管理机关批准, 境外投资者以人民币或者境内所购物资在境内进行投资的;(4 )以虚假或者无效的凭证、合同、单据等向外汇指定银行骗购外汇的;(5 )其他犯罪对象,侵犯的客体都是国家外汇管理制度。然而,二罪的区别亦较为明显:其一,客观方面表现不同。骗购外汇罪表现为违反国家外汇管理规定,骗购外汇、数额较大的行为;逃汇罪则表现为擅自将外汇存放境外,或者不存入国家指定银行,或者将境内的外汇非法转移到境外,数额较大的行为。其二,犯罪主体不同。骗购外汇罪为非纯正单位犯罪,既可由自然人构成,也可由单位构成;逃汇罪则属于纯正单位犯罪,只能由公司、企业或者其他单位构成。

   (三)关于骗购外汇罪的牵连犯问题

    认定骗购外汇罪的罪数时,尤应注意牵连犯问题。将骗得外汇存放境外不予调回或非法汇出境外的行为当作如何处理?我们认为,此种情况下骗购外汇罪与走私罪构成牵连犯,但与后续之逃汇罪不成立牵连犯,二者存在犯意转移的关系。先前的骗购外汇行为与后行的逃汇行为相互独立,不发生牵连关系。因而,骗购外汇后又另起犯意逃汇的,构成骗购外汇罪与逃汇罪两个独立罪名,应予数罪并罚。

    (四)关于骗购外汇罪的共犯问题

    认定本罪的共犯,应注意如下两个方面:其一,《决定》第1条第3款规定,明知用于骗购外汇而提供人民币资金的以共犯论处。对此“明知”,应当结合案件具应以骗购外汇罪的帮助犯论处。其二,对于海关、外汇管理部门以及金融机构、从事对外贸易经营活动的公司、企业或者其他单位的工作人员与骗购外汇的行为人同谋,为其提供购买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,《决定》第5条明确规定以共犯论,并从重处罚。 这是基于特殊身份情节的考虑。“其他便利”不包括提供人民币资金,对于提供人民币资金便利的共同犯罪行为,《决定》第1条第3款已有明确规定。

     四、处罚

    《决定》对骗购外汇罪共规定了三档法定刑,形成了最低刑为处罚单位,又处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。在双罚制原则的具体规定上采取的是区别原则,即对直接责任人员的处罚另行规定较轻于自然人的法定刑:(注:参见高铭暄、刘远:《论新刑法规定的单位犯罪》,载《法治研究》(1997年),第398页。 )直接援引自然人犯罪的自由刑但不再对直接责任人员适用财产刑。

     (二)禁止重复评价与行政罚、刑罚的并科问题

     关于禁止重复评价,不同的部门法理论有不同的界定。在刑法理论中,有学者表述为任何人不因同一犯罪行为再度受罚。(注:张明楷教授认为任何违法套汇行为除由行政主管部门和外经贸主管部门依法对当事人进行行政处罚外,外汇局还应根据外汇管理规定对其进行经济处罚,构成犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

    如何理解骗购外汇罪的行政罚与刑罚的并科问题。有学者认为,禁止重复评价限于同一性质处罚。(注:张明楷教授认为,行为人可因同一犯罪受到两种不同性质的处罚。对行政犯而言,通常既受行政罚又受刑罚。不能因为当事人受到两种不同性质的双重处罚而认为违反禁止重复评价原则。参见张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社1999年版,第317页。)该观点值得法修订以前,对于这种强买强卖、欺行霸市的行为,一般是作为扰乱市场秩序的一种表现,归于投机倒把罪中。但是这种归类过于牵强,形成实践中对此类犯罪打击不力的现象。本次修改,增设强迫交易罪,直接保护交易当事人的平等协商交易权,对于维护市场的正常秩序,保障市场经济的健康发展具有重要的意义。本文拟就强迫交易罪的若干问题进行初步探讨,以求正于刑法学界。

     五、法条及司法解释

    《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》(1999.12.29)          发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据;              
    (二)重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的;                 
    (三)以其他方式骗购外汇的。                              
    伪造、变造海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件 等凭证和单据,并用于骗购外汇的,依照前款的规定从重处罚。      
    明知用于骗购外汇而提供人民币资金的,以共犯论处。    
    买外汇的有关凭证或者其他便利的,或者明知是伪造、变造的凭证和单据而售汇、付汇的,以共犯论,依照本决定从 重处罚。                                                      
     八、犯本决定规定之罪的,依法追缴、没收的财物和罚金,一律上缴国库。

[说明]:

 一、本罪是1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的 决定》新增设的罪名。是修订再版时加入的。                    
 二、本罪是指单位或者自然人,使用伪造的海关和外汇管理部门的报关和进口单证、重复使用报关单证以及用其他方法骗购外汇,数额较大,破坏国家外汇管理秩序的行为。行为人主观上必须是故意和明知 的,客观上表现为有伪造、变造、重复使用报关单、进口证明、外汇 管理部门的核准件来骗购外汇的行为,侵害的犯罪客体是国家的外汇管理秩序和金融秩序。                                      
  三、本罪增加的背景是1997年四季度以后发生的亚洲地区金融危机对我国产生的不良影响,国家必须采取强有力的法律手段保卫我国外汇储备和金融秩序,打击一些不法分子采取各种手段骗购外汇、非法截留、转移和买卖外汇的行为。最高法院在1998年8月发布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,但尚不够周密完备。故全国人大常委会专门补充制定了这 一《决定》。此后审理中应以本决定为准。                       
  四、关于本罪的溯及力,中国人民银行行长戴相龙在国务院提交给全国人大常委会的《对关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定(草案)的说明》中说;在本决定施行前发生的违法行为,按最高法院司法解释追究刑事责任,在决定施行后发生的违法行为,适用本决定惩治。最高法院解释见后面“逃汇罪”。

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