第一版：西方法学家的法律诠释观（中）
三、德沃金：诠释性概念
德沃金（Ronald Dworkin，1931年—），英国牛津大学和美国纽约大学法理学教授，当代美国最负盛名的法理学家，一般认为，他也是“复兴自然法学”最著名的代表人物 。在他的代表性著作《法律帝国》中，德氏把法律称之为“诠释性概念”。他指出：“……法律是一个阐释性概念。法官们一般都承认有责任继续进行而不是摒弃他们已置身于其中的法律实践。这样，在为适应其信念和本能，他们还发展了一些通用的理论，它们涉及对他们在法律实践中行使职责的最佳阐释。如果法官们在我称之为理论的方法上见解不一，他们的见解是阐释性的。 ”“诠释性概念”这一命题表明，法律乃是通过人们、特别是法官的诠释而实现其使命的。诠释是法律的动态的生命存在和实现形式。
然而，“诠释性概念”并不是说法律的生命存在和实现形式是变动不拘的和不确定的，恰恰相反，在德氏那里，它所要追求的就是通过诠释达致对法律的“唯一正确”理解。我们知道，德氏早期的法理学是在和哈特等分析实证主义法学者的论战中创生的。他的成名之作《认真对待权利》就主要是此一论战之文章的结集 。德氏与哈氏都非常关注法院和法官在审判活动中的自由裁量权问题，然而，两者在具体结论上并不相同。如前所述，在哈氏看来，在法律文字的意义边缘地带，由于法律意义的不确定性，需要法官在审判过程中保有自由裁量权，也需要肯定法官造法这种业已存在的事实。哈氏之所以坚持该主张，乃是因为其所谓法律就是规则，是规则的体系。在目所能见的规则之外，法律什么也不是。
但是，德氏却主张，面对在疑难案件中法院所享有的高度自由裁量权，不能就遽然肯定法院具有造法的功能。如果是那样的话，至少会产生如下不利的理解：一方面，法院通过自由裁量是否超越了宪法所赋予它的权力范围？是否会导致立法权与司法权混淆？进一步地：是否会导致分权原则和权力制约的失效？事实上，这也是哈氏担心的问题，但他对相关问题的论证却与此种担心南辕北辙。另一方面，在疑难案件中，如果法官真的创造法律，那么，这也意味着该法律规范具有对该疑难案件判决之前发生的类似事情的溯及既往效力。但倘若这样一来，近代以来所形成的法制的重要原则——法律不溯及既往将荡然无存，法律所关注的公义精神也将黯然失色。再一方面，在法官和律师讨论疑难案件之时，他们本来是遵循一定的关于法律的背景性因素而进行的。如果说一个疑难案件具有客观的和唯一的正确答案，那也只能说明该答案已经存在于法律之中，法院只是根据法律的规定对存在于法律中的权利和义务予以确定，而不是造法，不是创造新的权利和义务 。
面对同样的疑难案件和法院所享有的同样的自由裁量权，德氏和哈氏何以会得出截然不同的结论——前者认为法院对疑难案件的诠释和判决并不产出法律，而后者却正好相反——呢？前面我已经提到，这与两人所秉持的不同法律观念相关。哈氏只认为法律是一套规则体系，而任何规则体系都是人造的，是由语言文字来表达的，因此，难免百密一疏。因此，法官对于疑难案件所做的判决和诠释就自然具有造法的性质。但在德氏的法律观念中，法律并不仅仅是一套规则系统，与此同时，法律还包括原则和政策。“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。 ”
原则和政策观念的提出，是德氏法理学的重要创获之一。那么，什么是政策？什么是原则？对此，德氏作出了如下解释：“我把这样的准则成为‘政策’，它们规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善（虽然某些目标是消极的，在这样的目标中，它规定当前社会的某些特点需要保护，以防止相反的改变）。我把这样一个准则称为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保障被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其它道德层面的要求。 ”可见，法律的“原则”乃是一个有关法律的道德指向和正义追求的内容，是社会公平和正义的法律标准。它直接关涉到个体与社会的权利。
有人认为，德氏的法学理论属于自由主义的权利法学 。德氏自己也认为，他的理论主张是一种“权利理论”。“权利理论只是预先假设了三个东西：（1）一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念，也就是说，它承认对于政府行为得到的限制；（2）该社会对于政治道德的特定观点——以及源于这种观点的法律判断——是‘理性的’，即对于相同的情况给与相同的处理，而且不允许矛盾的判断；（3）该社会相信它的所有成员生而平等，他们的权利受到平等的关心和尊重。 ”可见，权利理论在其法理学中具有举足轻重的地位。这恐怕就是他把其成名作命名为《认真对待权利》的原因。
哈氏在其法学理论中也关注法律中最低限度的道德问题，然而，由于他终究是一个分析实证主义法学者，因此，他的理论没有、也不可能把道德置于法律的突出位置。这只要想想其前辈的理论便知：在其前辈那里，在法律和法学的帝国中，道德连流浪儿的身份都没有，道德永远是帝国的被放逐者。但德氏却不同，他与先前一切自由主义的法学者一样，始终保持了对于道德、正义和公平等与法律相关的社会价值问题的高度热情和关切。为了使道德价值真切地转化为社会主体的权利享验，他发现了原则这个用以进行法律诠释、并最终达致对法律“唯一正确”地理解的准则（对法律而言）和范畴（对法学而言）。
和原则相比，法律的“政策”则涉及社会的或者集体的目标之制定。在他看来，政策是重要的，但同时也是权宜的，它不像原则那样具有永恒的属性。因此，政策和原则相比较，原则优先于政策，这是因为原则关涉着个人权利，而政策关涉着社会目的。个人权利和社会目的相比较，前者更具有根本性和优先性。
德氏提出法律在规则之外，还有原则和政策等要素，目的在于进一步说明他的“诠释性概念”。规则、原则和政策等都是法院或法官据以法律诠释的根据。法官对法律的诠释（特别是在疑难案件中对法律的判决和诠释），从表面看来往往是超越法律规则的，似乎法官通过诠释在“创造法律”。然而，只要人们了解了隐藏在规则背后的法律的原则和政策，那么，法官的判决和诠释仍然只是对法律的适用，而不是什么“造法”。这样，法律（而不是法官的诠释）的“自立自足”就可以实现对主体权利的“无漏洞的保护” 。
不难发现，德氏以法律的政策和原则为据所倡导的法律诠释观念，充满了一种理想主义色彩。尽管他并不主张自然法，并且他也想竭力通过实证来说明其理论主张的妥贴性和可操作性，但其理想化的色彩并不亚于那些自然法学者。
德沃金法律诠释观的全面展示是在其《法律帝国》一书中。在那里，他提出了我们在此作为主题论述的“诠释性概念”的命题；提出了“建设性（建构性）诠释”的理想，提出了“唯一正确”理解的诠释目标，提出了“封闭完美的法律”体系观。
对“诠释性概念”这一命题，我们在前文已经通过引述德氏观点作了简单交待。可以认为，这一命题，不但是德氏名著《法律帝国》中的主题，而且也是其整个法学理论大厦的主题。“诠释性概念”是他对法律所做出的具有本体性质的结论（因此，它并不仅仅是一种方法论的结论）。让我们再来引证一段他的相关论述：“法律是一种阐释性的概念。”“法律既不可能由任何原则和规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为的领域。任何官员与其权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。……从最广泛的意义来说，它是一种谈及政治的阐释性的、自我反思的态度，它是一种表示异议态度，使每个公民都应该想象什么是他的社会对原则的公共承诺，而在新的情况下这些承诺要求的又是什么。法律的异议性质和私人决定的创造性作用由司法判决的回顾性判断的性质所确认，而且也得到调节性的假设所确认。这种假设认为，虽然法官必定拥有最后决定权，然而法官的最后判决却不因此而是最佳的决定。法律的观念是建设性的：它以阐释的精神，旨在使原则高于实践，以指明通往更美好的未来的最佳道路，对过去则持正确的忠实态度。最后，它是一种友好的态度，我们尽管对计划、利益和信念各持己见，但对法律的态度却表达了我们在社会中是联合在一起的。总之，这就是法律对我们来说是什么：为了我们想要做的人和我们旨在享有的社会。 ”我们不厌其烦地、大段地引证德氏的话，是为了进一步了解其“诠释性概念”的命题在他的整个法学体系中所占的重要位置。德氏的“诠释性概念”在方法论上虽受被认为属于后现代阵营的哲学诠释学的直接影响 ，但其目的却是追求建设性的（也许，他可被归类于“建设性后现代主义”者？）。
“建设（建构）性诠释”是德氏关于法律诠释理论的重要内容，是法律诠释所要达到的目的。德氏通过对“创造性诠释”、“对话性诠释”和“科学性诠释”的比较、分析和评论，有意识地选择了“创造性诠释”。“创造性的阐释不是谈话式的而是建设性的。……大体上说，建设性阐释就是给某个对象或习惯强加上一个目的，以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子。然而即使如此粗描谈写，也不能断言阐释者可以随心所欲地处理某种习惯或艺术作品；也不能断言，一位有礼貌的公民比如说为平等所迷住的公民可以确信无疑地宣称，礼貌确实要求大家共享财富。这是因为，习惯或事物的历史或形式限制了阐释的范围……从建设性的观点来看，创造性阐释是在对象与目的之间的一种相互关系。 ”可见，德氏的法律之“建设性诠释”观乃是以法律的确定性、规定性为基础的。法官们的建设性诠释并不能是随心所欲、率性而为的，相反，只有在法律（事物）既定的框架下和范围内，才能有对法律的建设性诠释。对于从事法律诠释的法官而言，他的目的就是根据既有的法律素材和框架，使诠释“变成为最好的”。
建设性诠释在本质上不是针对一个个具体的诠释，而是要确立一套行之有效的理论以寻求法院在与案件相关的诸多事实（现象）背后的合法理据和道义基础。这套理论是与德氏在法律上的道德理想主义情怀联系在一起的，这就是他企图通过建立理想的、建设性的诠释机制，达到对法律的“唯一正确”的理解和诠释。而要真正实现法律诠释中“唯一正确”的答案，就需要确证法律是一个“封闭完美的体系”，即法律的无漏洞。因此，在德氏那里，法律诠释不存在“漏洞补充”问题。毫无疑问，这种法律诠释观以及连带的法律观是理想化的，它容易激起人们对法律的道义向往，具有强烈的“道德上的吸引力” 。
如今，德氏虽然已步入老年，但他在法律诠释方面的思考不断，他仍然坚定地捍卫他的学说，为法律的道德理想——主体权利的确实保障而奔走呼号。这种对法律、权利和公义的道德热情，即使是具有乌托邦特征的 ，但也是令人钦佩的。更为重要的是就现实意义而言，这种理想对于克服那种以“无穷之辞”出入人罪，功莫大焉。
四、哈贝马斯：对话性诠释
哈贝马斯（Jurgen Habermas，1929年—），“法兰克福学派”的第二代领袖，当代世界最有影响力的哲学家和社会学家，也是当代鲜见的具有“百科全书”式的人物。与其社会和哲学研究相关，他也对法律和法学倾注了心血。1992年，他出版了以《在事实与规范之间》命名的法学专著，这使他在法学方面的贡献，毫不逊色于任何出色的法学家。
在法律诠释问题上，哈氏以其交往行动中的“商谈理论 ”为主要理论分析工具，确立了“对话性诠释”理论。可以说，“对话”是人类行动、特别是思想沟通的基本的、重要的方式。这在东西方之古典文献中不难得到印证。在中国文化的重要典籍——《论语》、《孟子》、《庄子》等书中，我们经常能发现文化先贤们的许多重要结论，是在和门人、友人、论敌以及政客们对话中得出的。而只要言及古希腊，人们必须要提到的柏拉图，其学术贡献几乎和对话、商谈有不解之缘。不但在精英文化中对话居于如此高的地位，而且在大众的日常交往中，对话同样是维系人们交往行动的基本方式，甚至可以说，交往行动本身即是人与人之间的重要对话（或者对话也就是交往）。
既然对话在人类交往即思想沟通中居于如此高位，则对之进行理性分析并使其成为一种社会分析工具，应当是学人的使命。哈氏则是实际承当了这一使命的圣徒。应当说关注对话本身之理论价值者并非始自哈氏，例如，至少在笔者的阅读范围内就发现哈氏的同胞加达默尔也对之有过深刻的关注和与其诠释学合辙的论述 。但是，真正把他当作一个重要的社会现象和哲学问题予以理论化、体系化的却是哈贝马斯。
如果说，德沃金的“诠释性概念”、“整体性诠释”和“建设性诠释”等等是出于法学家的职业习惯，从而站在法官等精英的立场上立论的话，那么，哈氏的“对话性诠释”却转换了诠释的主体从而也转换了诠释的立场，即他的对话性诠释观是从大众入手的（毫无疑问，这也与他作为社会学家的职业“情结”相关）。这种分析视角的转换，究竟有何意义？应当说道理是不言自明的。对法律的理解和解释者，不仅是法官等居于社会统治地位、享有法定权威的精英们。那些接受法律控制，按照法律从事社会行动的芸芸众生们同样也在阅读、理解和诠释法律。“对话性诠释”理论能够更好地体现出大众对于法律的阅读和理解。对此，有论者写道：“……‘法律帝国’的首都不仅有王子（法官）们的理性殿堂，而且还可以也应该有普通市民们纷纷议论的阳光广场。与法官汲于规范的整合性、审判的统一性的态度不同，市民更关心的是公正不公正的道德问题，以及司法能不能保障或实现自己切身利益的功利问题。 ”特别是随着市民社会的形成和市民对是非判断力的提高，“舆论法庭”扮演着重要的、有时甚至是决定性的角色，诚如弗里德曼（Lawrence M.Friedman）所言：它可能使所谓“选择的共和国”取代“法律帝国”，因此，法官在进行法律诠释时对此不能抱持听而不闻、视而不见的态度，反之，应当倾听来自大众的声音，从而实现作者与读者、读者与读者、大众与精英之间的对话互动。这正是对话（议论）理论产生的社会和生活背景 。而按照哈氏的主张，则“在对话理论所设想的国家中，人民主权不再体现于自由公民的共同的议会中。它应返回到讨论和协议的无主体的交往的循环中，仅在这种自主的形式当中，人民主权的交往性的流动性权力才可以把国家机器的行政管理权力约束在人民意志的范围之内。 ”
对话性诠释也称之为法律议论理论。严格说来，秉持此种法律诠释观念的非惟哈氏一人，而是一个庞大的阵营。他们具体“包括维威格（Theodor Viehweg）的非演绎性的问题思考方式论、佩雷尔曼（Chaim Perelman）的新修辞论、托尔敏（Stephen Touimin）的适当理由探索法、麦考密克的的特殊实例命题、阿勒克西（Robert Alexy）的程序性法律议论观、哈贝马斯（Jurgen Habermas）的实践性讨论的思想，等等。 ”可见，哈氏只是这个阵营中的一员，不过他的对话性诠释理论却独具特色、与众不同。
那么，什么是对话或者议论呢？有学者就此写到，它是指这样一个过程：“你提出一个意见和主张，我站起来反驳或者提出代替性方案来，这种莫衷一是的会话状态就是议论的开端。没有对立就无所谓议论。为了反驳对方或者辩解自己，必须摆出事实、理由以及其他根据来证明其正当性，必须重视发言的说服力以及听众的反应。法律议论包括诉因、主张、陈述、证据、证言、质询、辩护、法律解释、情节分析、特殊处理的诉求、判决等构成因素。 ”哈贝马斯是一位追求道德卓越和社会完美性的学者，在他身上，体现了比德沃金有过之而无不及的理想主义精神。其中对话性诠释的理论主张也是如此。在其社会学理论中，把社会分为非语言支配的行为领域和语言支配的行为领域。他把前者命名为系统，而把后者命名为生活世界。前者的主导内容为形式合理、目的合理以及实现该种合理性的工具；而后者的主导内容是通过意义的交往行动，语言的对话商谈，实现人们之间的相互沟通和理解。我们知道，自近世以来，随着技术统治的日益加剧，人们的生活世界也相应陷入官僚技术的的笼罩之下。对此，哈氏表达了一个学人应有的忧郁。他更为关心的是如何使由语言所主导的生活世界的价值理想得以伸张、得以实现，也就是说，他所更为关心的是人文生活状态。在纯粹技术统治的社会里，即在系统支配生活世界的社会里，人文精神只能是萎缩的。为了伸张生活世界，扩展人文精神，就需要一套具有价值性的对话沟通机制。在很大程度上讲，这种沟通机制是借助于法律来保障和实现的。甚至可以说，法律就是对立的主体间对话沟通的产物，它又反过来调整种种对立立场，以实现生活世界的沟通与会意。法律是达致人们合意的程序。他指出：“社会整体性的团结，不能再仅仅从交往活动的根源中吸取到力量，这力量必须在自由的公众层面和合法的制度化了的民主意志意见的形成程序中获得广泛的发展，以便它能够把握自身，能在法律的中介中，有效地反对社会整体中的其他机制：金钱和权力等等。 ”
作为交往、对话和沟通机制的法律，自身必须具备容纳人们人们沟通的机能。哈氏站在通观近代以来欧美政治和法律发展的立场上，不但肯定了以突出个体自治为特征的政治自由主义，也肯定了以强调公共自主为特征的政治共和主义。在他看来，两者不但不存在排斥，而且相辅相成。个体自治的权利乃是通过公共对话来兑现的，公共自主的理想也只有借助法律权利的保证才能成为可能。法律就是一个容纳了道德内容的权利体系，尽管这个权利体系的内容是确定的、不变的和勿须证成的，但它的形成还是需要公众的参与和对话。正是这样一个法律的权利体系，继续保障了人们对话和商谈的展开与进行。这样的权利体系，既是参与对话的每个人权利和利益的保障机制，即在这个权利体系内，个人权利的实现能够得到所有相关成员的确认；也是对话者之间达成的合意。这正是为什么在一个社会共同体中，参与对话的人们必须遵守法律的原因。
在哈氏的心目中，作为保障对话合意达成程序的法律，其自身须符合一定的条件，这些条件即立法程序的民主性和司法程序的公正性。符合这些条件的法律在共同记载、表达和诠释着这样的理念：法律是个体自治与公共自主互动的权利体系。民主性的立法程序所产出的是法律，公正性的司法程序则产出的是司法判决。如果没有一种能够满足人们之间对话、交流、商谈和沟通的法律的程序机制，那么，立法产品（法律）和司法产品（判决）的正当、有效就值得怀疑。因此，对话、商谈过程是一个程序性的过程，是一个程序能够充分满足参与对话者的要求、条件和主张的过程，是一个冲突的利益主张者之间的交涉和妥协过程，是程序对对立利益的宽容、斡旋和容纳过程。可见，程序本身是交涉性的，它既是参与对话者的交涉根据，也是参与对话者交涉的结果。因此，法律理应是民主的。“一种法律的体系仅当其达到了司法程序制度化时，仅当法律的决策能够保障意志和意见的无党派性的形成，因而能使法律和政治符合于道德理性的程序时，它才是真正自主的。没有真正实现了的民主，就不可能有真正自主的法律。 ”
然而，作为一位富有理想情怀的学者，关注程序对于多元社会及多元复杂性的容纳和包涵，显然并不是其目的。他还要在本体上追寻如何能够使多元复杂的诉求达成理性统一的可能和条件。固然，对话、商谈等等是实现多元沟通的重要方式，但它们所表明的仍然只是一种多元性。为了解决这一问题，早年的哈氏强调真理合意论和“普遍主义的道德命题”。但20世纪90 年代以来，他逐渐修正了这一高调的理想，逐渐走向现实。在《事实与规范之间》一书中，它提出了一种使道德、政治与法律相区分的综合性、多元性的对话（议论模型），“根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉及妥协。 ”然而，这并没有、也不可能完全解决他所追求的多元世界的理性统一问题，于是，他采取了修正理性统一之内涵的办法，以求得其理论在逻辑上的自洽。他指出：理性的统一性只是在对话和交涉的过程中的一种偶然的理解和暂时的合意，也只有在此中情形下，理性的统一性才有可能，因此，它是一个永恒的命题，是一张未给人们提供终点站的长途车票。
哈氏的对话性诠释是在与他人的论辩中逐渐完善的。他与加达默尔、卢曼（Niklas Luhmann，1927—）、德沃金等人的论辩和对话应是20世纪人类学术史上最伟大的景观之一。其中在他与德氏的论辩中，更进一步深化了它的对话性诠释观。在他看来，德氏寻求法律整合性的思路是无可厚非的，但他反对德氏关于寻求法律整合的进路——通过超凡脱俗的法官的诠释而达到整合，他主张通过安排妥当的司法程序和原则来实现此种整合。
对话理论既可作用于立法活动，也可作用于司法活动。前者是指通过对话而证成规范，参与对话的所有主体都是法律之作者；后者是指通过对话来适用法律。在有关适用法律的对话中，既有与案件相关的参与者，也有曾参与证成规范对话中的其他社会主体，虽然，他们往往并不亲临现场，但他们永远是中立的旁观者、观察者。亲临现场的法官就是他们的代表。因此，法官的判决并不能创立新的规范，而只是对以往对话中已经证成的规范具体适用。一个公正的、 正当的、可接受性的司法判决，既取决于关于规范证成过程的正当性——以符合理性对话的标准和条件为根据；也取决于司法过程中在程序方面所提供的对话机制之完善与否。总之，在哈氏看来，对话理论及其运用不但可提供通向法律（立法）正当性的事实和程序基础，而且也可提供通向司法正当性的事实和程序基础。
对话理论以及广而言之的议论理论，不仅在德国等欧洲大陆国家，而且也在日本等亚洲国家产生了重大的影响，成为学者们在法律诠释问题上所探讨的重要话题之一 。这是对话理论所产生的客观的影响。至于它在本体上应有的作用，还是让我们以哈氏自己的话予以说明：“相互了解的结构……即合法化了的法律……弥散于社会的的周围就像一层皮肤。一种法律的秩序被合法化到能够保障公民平等的、基本的个人自由与政治自由的程度；但同时它的合法性也是来源于交往的形式，而这种交往形式对自由的表达和自由的维持是本质性的。这就是关于法律问题的程序主义的概念的关键。”
德沃金（Ronald Dworkin，1931年—），英国牛津大学和美国纽约大学法理学教授，当代美国最负盛名的法理学家，一般认为，他也是“复兴自然法学”最著名的代表人物 。在他的代表性著作《法律帝国》中，德氏把法律称之为“诠释性概念”。他指出：“……法律是一个阐释性概念。法官们一般都承认有责任继续进行而不是摒弃他们已置身于其中的法律实践。这样，在为适应其信念和本能，他们还发展了一些通用的理论，它们涉及对他们在法律实践中行使职责的最佳阐释。如果法官们在我称之为理论的方法上见解不一，他们的见解是阐释性的。 ”“诠释性概念”这一命题表明，法律乃是通过人们、特别是法官的诠释而实现其使命的。诠释是法律的动态的生命存在和实现形式。
然而，“诠释性概念”并不是说法律的生命存在和实现形式是变动不拘的和不确定的，恰恰相反，在德氏那里，它所要追求的就是通过诠释达致对法律的“唯一正确”理解。我们知道，德氏早期的法理学是在和哈特等分析实证主义法学者的论战中创生的。他的成名之作《认真对待权利》就主要是此一论战之文章的结集 。德氏与哈氏都非常关注法院和法官在审判活动中的自由裁量权问题，然而，两者在具体结论上并不相同。如前所述，在哈氏看来，在法律文字的意义边缘地带，由于法律意义的不确定性，需要法官在审判过程中保有自由裁量权，也需要肯定法官造法这种业已存在的事实。哈氏之所以坚持该主张，乃是因为其所谓法律就是规则，是规则的体系。在目所能见的规则之外，法律什么也不是。
但是，德氏却主张，面对在疑难案件中法院所享有的高度自由裁量权，不能就遽然肯定法院具有造法的功能。如果是那样的话，至少会产生如下不利的理解：一方面，法院通过自由裁量是否超越了宪法所赋予它的权力范围？是否会导致立法权与司法权混淆？进一步地：是否会导致分权原则和权力制约的失效？事实上，这也是哈氏担心的问题，但他对相关问题的论证却与此种担心南辕北辙。另一方面，在疑难案件中，如果法官真的创造法律，那么，这也意味着该法律规范具有对该疑难案件判决之前发生的类似事情的溯及既往效力。但倘若这样一来，近代以来所形成的法制的重要原则——法律不溯及既往将荡然无存，法律所关注的公义精神也将黯然失色。再一方面，在法官和律师讨论疑难案件之时，他们本来是遵循一定的关于法律的背景性因素而进行的。如果说一个疑难案件具有客观的和唯一的正确答案，那也只能说明该答案已经存在于法律之中，法院只是根据法律的规定对存在于法律中的权利和义务予以确定，而不是造法，不是创造新的权利和义务 。
面对同样的疑难案件和法院所享有的同样的自由裁量权，德氏和哈氏何以会得出截然不同的结论——前者认为法院对疑难案件的诠释和判决并不产出法律，而后者却正好相反——呢？前面我已经提到，这与两人所秉持的不同法律观念相关。哈氏只认为法律是一套规则体系，而任何规则体系都是人造的，是由语言文字来表达的，因此，难免百密一疏。因此，法官对于疑难案件所做的判决和诠释就自然具有造法的性质。但在德氏的法律观念中，法律并不仅仅是一套规则系统，与此同时，法律还包括原则和政策。“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准。 ”
原则和政策观念的提出，是德氏法理学的重要创获之一。那么，什么是政策？什么是原则？对此，德氏作出了如下解释：“我把这样的准则成为‘政策’，它们规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善（虽然某些目标是消极的，在这样的目标中，它规定当前社会的某些特点需要保护，以防止相反的改变）。我把这样一个准则称为一个‘原则’，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保障被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其它道德层面的要求。 ”可见，法律的“原则”乃是一个有关法律的道德指向和正义追求的内容，是社会公平和正义的法律标准。它直接关涉到个体与社会的权利。
有人认为，德氏的法学理论属于自由主义的权利法学 。德氏自己也认为，他的理论主张是一种“权利理论”。“权利理论只是预先假设了三个东西：（1）一个符合规则的社会具有政治道德的某些观念，也就是说，它承认对于政府行为得到的限制；（2）该社会对于政治道德的特定观点——以及源于这种观点的法律判断——是‘理性的’，即对于相同的情况给与相同的处理，而且不允许矛盾的判断；（3）该社会相信它的所有成员生而平等，他们的权利受到平等的关心和尊重。 ”可见，权利理论在其法理学中具有举足轻重的地位。这恐怕就是他把其成名作命名为《认真对待权利》的原因。
哈氏在其法学理论中也关注法律中最低限度的道德问题，然而，由于他终究是一个分析实证主义法学者，因此，他的理论没有、也不可能把道德置于法律的突出位置。这只要想想其前辈的理论便知：在其前辈那里，在法律和法学的帝国中，道德连流浪儿的身份都没有，道德永远是帝国的被放逐者。但德氏却不同，他与先前一切自由主义的法学者一样，始终保持了对于道德、正义和公平等与法律相关的社会价值问题的高度热情和关切。为了使道德价值真切地转化为社会主体的权利享验，他发现了原则这个用以进行法律诠释、并最终达致对法律“唯一正确”地理解的准则（对法律而言）和范畴（对法学而言）。
和原则相比，法律的“政策”则涉及社会的或者集体的目标之制定。在他看来，政策是重要的，但同时也是权宜的，它不像原则那样具有永恒的属性。因此，政策和原则相比较，原则优先于政策，这是因为原则关涉着个人权利，而政策关涉着社会目的。个人权利和社会目的相比较，前者更具有根本性和优先性。
德氏提出法律在规则之外，还有原则和政策等要素，目的在于进一步说明他的“诠释性概念”。规则、原则和政策等都是法院或法官据以法律诠释的根据。法官对法律的诠释（特别是在疑难案件中对法律的判决和诠释），从表面看来往往是超越法律规则的，似乎法官通过诠释在“创造法律”。然而，只要人们了解了隐藏在规则背后的法律的原则和政策，那么，法官的判决和诠释仍然只是对法律的适用，而不是什么“造法”。这样，法律（而不是法官的诠释）的“自立自足”就可以实现对主体权利的“无漏洞的保护” 。
不难发现，德氏以法律的政策和原则为据所倡导的法律诠释观念，充满了一种理想主义色彩。尽管他并不主张自然法，并且他也想竭力通过实证来说明其理论主张的妥贴性和可操作性，但其理想化的色彩并不亚于那些自然法学者。
德沃金法律诠释观的全面展示是在其《法律帝国》一书中。在那里，他提出了我们在此作为主题论述的“诠释性概念”的命题；提出了“建设性（建构性）诠释”的理想，提出了“唯一正确”理解的诠释目标，提出了“封闭完美的法律”体系观。
对“诠释性概念”这一命题，我们在前文已经通过引述德氏观点作了简单交待。可以认为，这一命题，不但是德氏名著《法律帝国》中的主题，而且也是其整个法学理论大厦的主题。“诠释性概念”是他对法律所做出的具有本体性质的结论（因此，它并不仅仅是一种方法论的结论）。让我们再来引证一段他的相关论述：“法律是一种阐释性的概念。”“法律既不可能由任何原则和规则体系阐述得淋漓尽致，每种这样的体系都有自己控制的具体行为的领域。任何官员与其权力也不可支配我们的生活。法律的帝国并非由疆界、权力或程序界定，而是由态度界定。……从最广泛的意义来说，它是一种谈及政治的阐释性的、自我反思的态度，它是一种表示异议态度，使每个公民都应该想象什么是他的社会对原则的公共承诺，而在新的情况下这些承诺要求的又是什么。法律的异议性质和私人决定的创造性作用由司法判决的回顾性判断的性质所确认，而且也得到调节性的假设所确认。这种假设认为，虽然法官必定拥有最后决定权，然而法官的最后判决却不因此而是最佳的决定。法律的观念是建设性的：它以阐释的精神，旨在使原则高于实践，以指明通往更美好的未来的最佳道路，对过去则持正确的忠实态度。最后，它是一种友好的态度，我们尽管对计划、利益和信念各持己见，但对法律的态度却表达了我们在社会中是联合在一起的。总之，这就是法律对我们来说是什么：为了我们想要做的人和我们旨在享有的社会。 ”我们不厌其烦地、大段地引证德氏的话，是为了进一步了解其“诠释性概念”的命题在他的整个法学体系中所占的重要位置。德氏的“诠释性概念”在方法论上虽受被认为属于后现代阵营的哲学诠释学的直接影响 ，但其目的却是追求建设性的（也许，他可被归类于“建设性后现代主义”者？）。
“建设（建构）性诠释”是德氏关于法律诠释理论的重要内容，是法律诠释所要达到的目的。德氏通过对“创造性诠释”、“对话性诠释”和“科学性诠释”的比较、分析和评论，有意识地选择了“创造性诠释”。“创造性的阐释不是谈话式的而是建设性的。……大体上说，建设性阐释就是给某个对象或习惯强加上一个目的，以此来把这种对象或习惯描述成为它所属的那种形式或风格中最可能提出的例子。然而即使如此粗描谈写，也不能断言阐释者可以随心所欲地处理某种习惯或艺术作品；也不能断言，一位有礼貌的公民比如说为平等所迷住的公民可以确信无疑地宣称，礼貌确实要求大家共享财富。这是因为，习惯或事物的历史或形式限制了阐释的范围……从建设性的观点来看，创造性阐释是在对象与目的之间的一种相互关系。 ”可见，德氏的法律之“建设性诠释”观乃是以法律的确定性、规定性为基础的。法官们的建设性诠释并不能是随心所欲、率性而为的，相反，只有在法律（事物）既定的框架下和范围内，才能有对法律的建设性诠释。对于从事法律诠释的法官而言，他的目的就是根据既有的法律素材和框架，使诠释“变成为最好的”。
建设性诠释在本质上不是针对一个个具体的诠释，而是要确立一套行之有效的理论以寻求法院在与案件相关的诸多事实（现象）背后的合法理据和道义基础。这套理论是与德氏在法律上的道德理想主义情怀联系在一起的，这就是他企图通过建立理想的、建设性的诠释机制，达到对法律的“唯一正确”的理解和诠释。而要真正实现法律诠释中“唯一正确”的答案，就需要确证法律是一个“封闭完美的体系”，即法律的无漏洞。因此，在德氏那里，法律诠释不存在“漏洞补充”问题。毫无疑问，这种法律诠释观以及连带的法律观是理想化的，它容易激起人们对法律的道义向往，具有强烈的“道德上的吸引力” 。
如今，德氏虽然已步入老年，但他在法律诠释方面的思考不断，他仍然坚定地捍卫他的学说，为法律的道德理想——主体权利的确实保障而奔走呼号。这种对法律、权利和公义的道德热情，即使是具有乌托邦特征的 ，但也是令人钦佩的。更为重要的是就现实意义而言，这种理想对于克服那种以“无穷之辞”出入人罪，功莫大焉。
四、哈贝马斯：对话性诠释
哈贝马斯（Jurgen Habermas，1929年—），“法兰克福学派”的第二代领袖，当代世界最有影响力的哲学家和社会学家，也是当代鲜见的具有“百科全书”式的人物。与其社会和哲学研究相关，他也对法律和法学倾注了心血。1992年，他出版了以《在事实与规范之间》命名的法学专著，这使他在法学方面的贡献，毫不逊色于任何出色的法学家。
在法律诠释问题上，哈氏以其交往行动中的“商谈理论 ”为主要理论分析工具，确立了“对话性诠释”理论。可以说，“对话”是人类行动、特别是思想沟通的基本的、重要的方式。这在东西方之古典文献中不难得到印证。在中国文化的重要典籍——《论语》、《孟子》、《庄子》等书中，我们经常能发现文化先贤们的许多重要结论，是在和门人、友人、论敌以及政客们对话中得出的。而只要言及古希腊，人们必须要提到的柏拉图，其学术贡献几乎和对话、商谈有不解之缘。不但在精英文化中对话居于如此高的地位，而且在大众的日常交往中，对话同样是维系人们交往行动的基本方式，甚至可以说，交往行动本身即是人与人之间的重要对话（或者对话也就是交往）。
既然对话在人类交往即思想沟通中居于如此高位，则对之进行理性分析并使其成为一种社会分析工具，应当是学人的使命。哈氏则是实际承当了这一使命的圣徒。应当说关注对话本身之理论价值者并非始自哈氏，例如，至少在笔者的阅读范围内就发现哈氏的同胞加达默尔也对之有过深刻的关注和与其诠释学合辙的论述 。但是，真正把他当作一个重要的社会现象和哲学问题予以理论化、体系化的却是哈贝马斯。
如果说，德沃金的“诠释性概念”、“整体性诠释”和“建设性诠释”等等是出于法学家的职业习惯，从而站在法官等精英的立场上立论的话，那么，哈氏的“对话性诠释”却转换了诠释的主体从而也转换了诠释的立场，即他的对话性诠释观是从大众入手的（毫无疑问，这也与他作为社会学家的职业“情结”相关）。这种分析视角的转换，究竟有何意义？应当说道理是不言自明的。对法律的理解和解释者，不仅是法官等居于社会统治地位、享有法定权威的精英们。那些接受法律控制，按照法律从事社会行动的芸芸众生们同样也在阅读、理解和诠释法律。“对话性诠释”理论能够更好地体现出大众对于法律的阅读和理解。对此，有论者写道：“……‘法律帝国’的首都不仅有王子（法官）们的理性殿堂，而且还可以也应该有普通市民们纷纷议论的阳光广场。与法官汲于规范的整合性、审判的统一性的态度不同，市民更关心的是公正不公正的道德问题，以及司法能不能保障或实现自己切身利益的功利问题。 ”特别是随着市民社会的形成和市民对是非判断力的提高，“舆论法庭”扮演着重要的、有时甚至是决定性的角色，诚如弗里德曼（Lawrence M.Friedman）所言：它可能使所谓“选择的共和国”取代“法律帝国”，因此，法官在进行法律诠释时对此不能抱持听而不闻、视而不见的态度，反之，应当倾听来自大众的声音，从而实现作者与读者、读者与读者、大众与精英之间的对话互动。这正是对话（议论）理论产生的社会和生活背景 。而按照哈氏的主张，则“在对话理论所设想的国家中，人民主权不再体现于自由公民的共同的议会中。它应返回到讨论和协议的无主体的交往的循环中，仅在这种自主的形式当中，人民主权的交往性的流动性权力才可以把国家机器的行政管理权力约束在人民意志的范围之内。 ”
对话性诠释也称之为法律议论理论。严格说来，秉持此种法律诠释观念的非惟哈氏一人，而是一个庞大的阵营。他们具体“包括维威格（Theodor Viehweg）的非演绎性的问题思考方式论、佩雷尔曼（Chaim Perelman）的新修辞论、托尔敏（Stephen Touimin）的适当理由探索法、麦考密克的的特殊实例命题、阿勒克西（Robert Alexy）的程序性法律议论观、哈贝马斯（Jurgen Habermas）的实践性讨论的思想，等等。 ”可见，哈氏只是这个阵营中的一员，不过他的对话性诠释理论却独具特色、与众不同。
那么，什么是对话或者议论呢？有学者就此写到，它是指这样一个过程：“你提出一个意见和主张，我站起来反驳或者提出代替性方案来，这种莫衷一是的会话状态就是议论的开端。没有对立就无所谓议论。为了反驳对方或者辩解自己，必须摆出事实、理由以及其他根据来证明其正当性，必须重视发言的说服力以及听众的反应。法律议论包括诉因、主张、陈述、证据、证言、质询、辩护、法律解释、情节分析、特殊处理的诉求、判决等构成因素。 ”哈贝马斯是一位追求道德卓越和社会完美性的学者，在他身上，体现了比德沃金有过之而无不及的理想主义精神。其中对话性诠释的理论主张也是如此。在其社会学理论中，把社会分为非语言支配的行为领域和语言支配的行为领域。他把前者命名为系统，而把后者命名为生活世界。前者的主导内容为形式合理、目的合理以及实现该种合理性的工具；而后者的主导内容是通过意义的交往行动，语言的对话商谈，实现人们之间的相互沟通和理解。我们知道，自近世以来，随着技术统治的日益加剧，人们的生活世界也相应陷入官僚技术的的笼罩之下。对此，哈氏表达了一个学人应有的忧郁。他更为关心的是如何使由语言所主导的生活世界的价值理想得以伸张、得以实现，也就是说，他所更为关心的是人文生活状态。在纯粹技术统治的社会里，即在系统支配生活世界的社会里，人文精神只能是萎缩的。为了伸张生活世界，扩展人文精神，就需要一套具有价值性的对话沟通机制。在很大程度上讲，这种沟通机制是借助于法律来保障和实现的。甚至可以说，法律就是对立的主体间对话沟通的产物，它又反过来调整种种对立立场，以实现生活世界的沟通与会意。法律是达致人们合意的程序。他指出：“社会整体性的团结，不能再仅仅从交往活动的根源中吸取到力量，这力量必须在自由的公众层面和合法的制度化了的民主意志意见的形成程序中获得广泛的发展，以便它能够把握自身，能在法律的中介中，有效地反对社会整体中的其他机制：金钱和权力等等。 ”
作为交往、对话和沟通机制的法律，自身必须具备容纳人们人们沟通的机能。哈氏站在通观近代以来欧美政治和法律发展的立场上，不但肯定了以突出个体自治为特征的政治自由主义，也肯定了以强调公共自主为特征的政治共和主义。在他看来，两者不但不存在排斥，而且相辅相成。个体自治的权利乃是通过公共对话来兑现的，公共自主的理想也只有借助法律权利的保证才能成为可能。法律就是一个容纳了道德内容的权利体系，尽管这个权利体系的内容是确定的、不变的和勿须证成的，但它的形成还是需要公众的参与和对话。正是这样一个法律的权利体系，继续保障了人们对话和商谈的展开与进行。这样的权利体系，既是参与对话的每个人权利和利益的保障机制，即在这个权利体系内，个人权利的实现能够得到所有相关成员的确认；也是对话者之间达成的合意。这正是为什么在一个社会共同体中，参与对话的人们必须遵守法律的原因。
在哈氏的心目中，作为保障对话合意达成程序的法律，其自身须符合一定的条件，这些条件即立法程序的民主性和司法程序的公正性。符合这些条件的法律在共同记载、表达和诠释着这样的理念：法律是个体自治与公共自主互动的权利体系。民主性的立法程序所产出的是法律，公正性的司法程序则产出的是司法判决。如果没有一种能够满足人们之间对话、交流、商谈和沟通的法律的程序机制，那么，立法产品（法律）和司法产品（判决）的正当、有效就值得怀疑。因此，对话、商谈过程是一个程序性的过程，是一个程序能够充分满足参与对话者的要求、条件和主张的过程，是一个冲突的利益主张者之间的交涉和妥协过程，是程序对对立利益的宽容、斡旋和容纳过程。可见，程序本身是交涉性的，它既是参与对话者的交涉根据，也是参与对话者交涉的结果。因此，法律理应是民主的。“一种法律的体系仅当其达到了司法程序制度化时，仅当法律的决策能够保障意志和意见的无党派性的形成，因而能使法律和政治符合于道德理性的程序时，它才是真正自主的。没有真正实现了的民主，就不可能有真正自主的法律。 ”
然而，作为一位富有理想情怀的学者，关注程序对于多元社会及多元复杂性的容纳和包涵，显然并不是其目的。他还要在本体上追寻如何能够使多元复杂的诉求达成理性统一的可能和条件。固然，对话、商谈等等是实现多元沟通的重要方式，但它们所表明的仍然只是一种多元性。为了解决这一问题，早年的哈氏强调真理合意论和“普遍主义的道德命题”。但20世纪90 年代以来，他逐渐修正了这一高调的理想，逐渐走向现实。在《事实与规范之间》一书中，它提出了一种使道德、政治与法律相区分的综合性、多元性的对话（议论模型），“根据这种模型，合理的论证既包括在程序中进行的普遍主义道德的实践理性的议论，也包括关于自我理解和人生意义的存在主义道德的议论，还包括互相竞争的个别利害关系的调整、交涉及妥协。 ”然而，这并没有、也不可能完全解决他所追求的多元世界的理性统一问题，于是，他采取了修正理性统一之内涵的办法，以求得其理论在逻辑上的自洽。他指出：理性的统一性只是在对话和交涉的过程中的一种偶然的理解和暂时的合意，也只有在此中情形下，理性的统一性才有可能，因此，它是一个永恒的命题，是一张未给人们提供终点站的长途车票。
哈氏的对话性诠释是在与他人的论辩中逐渐完善的。他与加达默尔、卢曼（Niklas Luhmann，1927—）、德沃金等人的论辩和对话应是20世纪人类学术史上最伟大的景观之一。其中在他与德氏的论辩中，更进一步深化了它的对话性诠释观。在他看来，德氏寻求法律整合性的思路是无可厚非的，但他反对德氏关于寻求法律整合的进路——通过超凡脱俗的法官的诠释而达到整合，他主张通过安排妥当的司法程序和原则来实现此种整合。
对话理论既可作用于立法活动，也可作用于司法活动。前者是指通过对话而证成规范，参与对话的所有主体都是法律之作者；后者是指通过对话来适用法律。在有关适用法律的对话中，既有与案件相关的参与者，也有曾参与证成规范对话中的其他社会主体，虽然，他们往往并不亲临现场，但他们永远是中立的旁观者、观察者。亲临现场的法官就是他们的代表。因此，法官的判决并不能创立新的规范，而只是对以往对话中已经证成的规范具体适用。一个公正的、 正当的、可接受性的司法判决，既取决于关于规范证成过程的正当性——以符合理性对话的标准和条件为根据；也取决于司法过程中在程序方面所提供的对话机制之完善与否。总之，在哈氏看来，对话理论及其运用不但可提供通向法律（立法）正当性的事实和程序基础，而且也可提供通向司法正当性的事实和程序基础。
对话理论以及广而言之的议论理论，不仅在德国等欧洲大陆国家，而且也在日本等亚洲国家产生了重大的影响，成为学者们在法律诠释问题上所探讨的重要话题之一 。这是对话理论所产生的客观的影响。至于它在本体上应有的作用，还是让我们以哈氏自己的话予以说明：“相互了解的结构……即合法化了的法律……弥散于社会的的周围就像一层皮肤。一种法律的秩序被合法化到能够保障公民平等的、基本的个人自由与政治自由的程度；但同时它的合法性也是来源于交往的形式，而这种交往形式对自由的表达和自由的维持是本质性的。这就是关于法律问题的程序主义的概念的关键。”