第一版:西方法学家的法律诠释观(下)
五、波斯纳:诠释的解构
波斯纳(Richard A .Posner,1939年—),当代美国最有影响的法学家之一,经济分析法学在法学界的主要代表,也有人称其为新实用主义者。曾任芝加哥大学法学教授,现任美国联邦上诉法院法官。他的代表性著作有《法律的经济分析》和《法理学问题》 。
虽然,波氏的主要著作和贡献集中在经济分析法学方面,但就其作品在学界的影响而言,他有关法律不确定性的类似现实主义法学者的结论或许更大 。波氏关于法律不确定性的观念,是在和企图寻求法律的“唯一正确”的答案的理想主义者德沃金的学术对话中表述的。他把德氏归类于“道德实在论”一脉。所谓“道德实在论”,在他看来就是“主张对所有的或者大多数道德问题都有正确答案的观点…… ”。对此,他通过对法律规范和法律事实两个方面的剖析,揭示了道德实在论的虚妄,阐述了法律的不确定性。他认为,追问法律是什么的问题,“实际是没有意义的。”但尽管如此,他还是站在经济分析的现实主义立场上对法律作出了说明(波氏称之为“法律的道德构成”):
“法律有时被简单地界定为一种以国家强制力为后盾的命令,依据这一定义,任何由最高权力机构发出的命令都是法律。但那歪曲了法律一词的普通涵义。……它必须包涵以下一些附加的因素:
(1) 作为法律,命令(command)必须能为被命令者所遵守;
(2) 它必须平等地(equally)对待那些与命令有关而在各方面处境相似的人;
(3) 它必须是公开的(public);
(4) 必须存在这么一种程序(procedure),任何命令适用所必须的事实的真实性都可以依其条款得到证实。 ”
通过对法律的这种界定,他有意识地肯定、选取了霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,1841年—1935年)法官关于法律的结论:“法律是对法官面临一个具体案件时将会做些什么的预测。”由此我们可进一步发现他的法律观与现实主义法学之间的呼应关系。
波氏的法律诠释观念是和其整个法律观念联系在一起的。他在《法理学问题》中,集中地阐述了其法律诠释的观点。在他看来,法律的解释者们和它的作者们并不可能站在同一立场上理解法律。他反对象施莱尔马赫(Friedrich Wilhelm Kantzenbach Schleiermacher,1768年—1834年,德国哲学家,诠释学的重要奠基人)那样把理解“想象成重构而不仅仅是解释”,并认为这是一种浪漫的观点。在法律诠释中,诠释结果的客观性程度存在着许多变量,例如时间就是一个变量,被诠释对象距离诠释者的时间距离越远,就越可能影响法律诠释的客观性,反之,该种时间距离越近,则达致诠释客观性的可能性就越大。再如文化也是一个影响诠释客观性程度的重要变量,他指出:“演讲者与听众所在的社区联系越紧密,解释工作就越容易。同样,交流的社区越同质,克服交流渠道中不可避免的杂音的费用也就越低:这再次说明了文化同质在确定意义并因此对保证什么被算作客观性的重要性。 ”反之,如果交流的社区越异质,则克服交流中杂音的费用也就越高,从而达致客观性的可能性就大受影响。与此相关,空间距离的远近也是影响法律诠释客观性程度的重要变量:诠释者与诠释对象之间的空间距离越远,诠释结果的客观性越受怀疑;反之,诠释者与诠释对象之间的空间距离越近,诠释结果达致客观性的可能性也就越大(这是对“不识庐山真面目,只缘身在此山中”的反动?)。
固然,在不同变量之间,法律诠释难以寻求得法律的客观性,那么,一个人、一个家庭、一个社区对自己已经从事的行为和语言进行诠释,是否就意味着一定能够达到客观性呢?肯定地说,分享相同经验的人之间相互对其行为的理解要更加可靠些和客观些,但也并不尽然。例如,当一个人“阅读他多年以前写的什么东西时,有时他也许有另外一个人的感觉,这时他的想象重构也许会失败。 ”这样, 波氏通过实证为法律诠释达致客观性的主张设置了重重栏栅,最终目的是要说明法律诠释客观性的虚妄,以便为彻底地否定“法律整合性”和对法律的“唯一正确”的理解而埋下伏笔。事实上,波氏的法律诠释观,是对法律诠释中的理想主义(如德沃金)的反对和否定,它所崇尚的是实用主义的法律诠释观念。
为了进一步说明法律诠释在何种意义上才能达到“客观性”,波氏进一步区分了三种意义上的客观性:其一是在形而上学意义上所讲的客观性。即人们的认知和诠释符合并对应于宇宙构造中普遍存在的真理,这种客观性不以人们的意志为转移条件,它是客观独存于宇宙结构中的。其二是科学意义上的客观性。它是指面对同一个问题,不同的认知主体能够达成同一的结论、找出同一的答案时所呈现出的客观性。此种意义的客观性特别地体现在科学家的科学研究事业中。其三是商谈意义上的客观性。它是指打破了纯粹个人之主观见解和任意判断的,由合理的、具有逻辑论证力量和有说服力的论据所支持,从而在大家商谈中被一致认同的内容。法律诠释的客观性更多地表现为第三层意义。但是,这种客观性的真正实现,却是与前述达致客观性的一些变量紧密相关的,特别是其中的文化变量。在一个同质的社会—文化共同体中,由于共同体成员的生活方式、价值观念、思维习惯以及思想文化传统等都更为接近,这就易于克服由多元性所带来的理解的主观性,也容易达致共同体成员间的共同性的、客观性的理解。但是,在异质的文化体之间,情况则往往相反,人们生活经验的多元性和每个人生活体验的相异性,决定了对事物(当然也包括法律)理解相同性的殊为不易。因此,此种客观性往往具有“情理性”因素。“所谓合乎情理就是不任性、不个人化(狭义上的)和不政治化,就是……有说服力的但不必然是令人信服的解释。”然而,这样的解释是可变通的和可修改的 。可见,真正能够达致客观性的理解既不是德沃金的理想主义的法律原则和法律整合,也不是哈贝马斯的对话沟通,而是人们共同的生活体验、共同的文化传统、共同的生活方式、共同的价值观念和共同的思想信仰等等。然而,要在主体之间形成此种共同性又谈何容易!这种共同性,几乎是一个人们可欲而不可即的境域。由此波氏得出了一个悲观的结论——通过法律诠释寻求法律的客观内容,是难之又难、甚至是不可能的。
在一般性地证伪法律诠释客观性的同时,波氏也对与此紧密相关的“平义诠释”作了否定。他是从反思霍姆斯关于平义诠释的方法而引出该问题的。霍氏曾认为:“我们所问的不是WriteZhu('作者');想说的,而是在使用这些词的环境中、在一个普通说英语者的口中这些词将会具有的含义。 ”而波氏通过一系列实证的论述,否定了霍氏这一影响甚达的论断,认为这是一个谬误:“霍姆斯的所谓成文法含义就是普通英语说话者所可能理解的成文法语词”这种说法是含糊的。因为“一个普通英语说话者并不只是通过参考每个词的词典意义(假设这些定义都存储在他的大脑中)或者通过有关的语法句法原则来解释这一则消息。他并不忽视我称之为外部含糊的那些东西。他会参考他的全部有关经验。 ” 他不但解构了平义诠释,而且还对“想象重构”、“目的性诠释”等理论在进行辩护的同时也做了学术解构(特别是,他在辩护中也解构了好象与经济分析有关的“交易诠释方法 ”)。这样,波氏似乎给法律诠释能够达致客观性这一命题判了死刑。
那么,人们进行法律诠释又是为了那般?如果法律诠释根本就丝毫没有达致客观性的可能,人们进行法律诠释和狗熊瓣苞米有何区别?这正是波氏需要正视并作出解释的。
俗云:三句话不离本行。从事经济分析法学研究的波氏,虽然反对一切高调的法律理想主义,而主张切实可行的法律现实主义和实用主义。在他看来,这并不意味着一走到现实和实用的路上,就是零七碎八,就是“萝卜白菜,各有所爱”。也就是说,在法律的现实和实用中,并不是不存在普适于人们的共同性因素。这种共同性因素就是人们对成本和效益关系的算计,是人们对幸福生活的追求。因此,对于绝大多数法律而言,特别是对于和财产相关的法律,如侵权法、契约法等等而言,在法律中引入某种能够最大限度地造福于民众的经济学理论是可能的和必要的。也就是说,以成本和效益关系为核心的经济学方法,对于法律诠释而言是有效的,在某种意义上讲,也是能够达致法律诠释的客观性的。波氏的巨著《法律的经济分析》就是他对法律进行经济学诠释的范本。在该著中,他几乎对美国法律的方方面面进行了一番经济学的筛选、过滤和解析。
对于一个法律实用者而言,他所要考虑的不仅是语言问题和权力分立问题,而且“将会问何种可能的解决办法具有最好的效果。”客观性、中立性等等都不是判断思想之标准,该标准应以是否符合人类的需要为衡器。在法律乃至伦理和政治的世界,不存在什么中心,也不存在形而上学的本体论。他不主张把法律之传统分类和抽象的原则作为法律判断之标准,而强调司法者在实践中对事实和经验的考虑和衡量。与此相关,波氏公开主张一种工具主义的法律观,并认为对于实用主义者而言,法律的工具性就是强调法律要以人的多样性的需要为目的。通过这种论证,波氏再次否证了法律的确定性,而强调法律的不确定性。对于法律而言,正当性的限度是其推论的部分可接受性, 而不是追寻逻辑的精确和道义的真理。它仅仅意味着对话者们在特定语境下通过交流所获得的共识 。
因此,波氏虽然实际上在对法律运用他所烂熟的经济学方法进行诠释,但是,他还是不大情愿用诠释这一词语,他的更为现实的想法则在于“超越诠释”。他多次指出:“……解释这个概念也许变化太多,太不严密以致于不能用它来指导成文法和宪法的运用,……没有这个概念也许我们会更好一些”;“完全抛弃‘解释’这个词也许更好一些,而代之以实用主义的方式来谈论竞争的方法对成文法和宪法案件中司法的功能产生的后果——这种强调法官自由的方法与强调法官在政府体制中作为下级官员的责任的方法之竞争。 ”为什么他要超越诠释?这从他对诠释学理论之于法律诠释中之功能的评价中可见一斑:“总的来说,解释的问题并不是人们不懂得如何细心阅读并保持恰当的文化距离;问题在于没有任何得出对疑难文本的客观解释的技术。阐释学提出了这个问题,它却没有提出一个解决办法。它既不是法律解释的拯救者也不是法律解释死亡的宣判人。 ”显然,波氏不但解构了法律诠释的客观性,而且站在实用主义的立场上,也解构了法律诠释本身(的有用性)。其结果是不但诠释是条变色龙 ,而且法律也是条变色龙。
六、费希:理论与实践的分野
费希(Stanley Fish,1938年—) ,美国著名的文学批评理论家和法理学教授。有人把他归之于后现代法学者之列。费氏在有关法律诠释的客观性问题上,基本和波斯纳保持了同一立场。他否定法律的客观性、规范性和确定性,甚至也否定自由主义理性观的存在。他“在《自由主义并不存在》一文中……分析说,几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突时,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。”然而,费氏则抱持相反的立场:“理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。……‘自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性与信仰之间的对立就被制造出来了。’ ”显然,建立在这种自由主义理性观基础上的法治是教人们、甚至迫使人们放弃自己的具体的个体生命体验和丰富多彩的人类生活,而接受齐一性的法律规则和定于一律的行为模式。这是违背主体性要求的。
于是,在费氏那里,解构并放弃了自由主义传统的基于假设的“理性的主体性”,而站在更为实用的立场上,强调“个体主体性”,以恢复人的本来的主体面目。他并不否定由社会历史文化所导致的语言结构对于个体主体性形成的影响(有时甚至是决定性的影响),但这种影响同样也不能否定每个人在社会结构中的主动性、积极性和能动性。也就是说,在历史文化和语言所决定的社会结构中的人,并不是机械的,不是机器上的一个螺丝钉。每个人具有自己独特的兴趣爱好、生命体验、实践经验、价值追求和道德选取。他们有自己的判断能力、决策能力、选择能力和行动能力,因此,建立在自由主义理性信念之上的法治,恰恰是对此种主体性要求的限制。真正的个体主体性,不应受此种理性主义信念之累,而应坚决保守个体主体性信念。
然而,人毕竟是活的动物,信念也是一个活的结构。“心脑并非一僵死结构,而是一套相互关联的信念,其中一个信念可在活动中对另一信念施压并致自我转换。 ”当自我的本来信念被他种信念压服或者说服时,个体主体性的保持也就岌岌可危。因而,重要的是恢复或者树立人们的个体主体性信念。因为信念对人们(的个体主体性)说来,是不可或缺的。具有主体性的人们对信念的需要,必然和那种追求统一理性之自由主义观念之间具有突兀。所以,费氏是一个对统一知识、统一规则深怀叛逆精神的学者,由对统一知识的怀疑又进一步使其走向了规则怀疑。不但如此,他还主张只有那些否定和反对统一知识的人,才可在社会政治道德领域主张客观论,即才有资格谈论客观性问题。可见,他所谓的客观性毋宁说就是多元性,或者多元性的客观性,亦即消解统于一律的客观性。
对个人主体性信念的恢复,其法学意义在于证明了法律诠释之客观性的难以获得。在费氏看来,阅读本来是读者的一种活动,因此,它也只反映读者的阅读动机、兴趣、爱好和体验。因此之故,是阅读—诠释者在驾驭文本,赋予文本以意义,而不是相反,由文本驾驭读者,也不是由文本本身赋予读者以意义。问题在于,读者之于文本的意义感受(或者读者赋予文本的意义)总是不同的,每个读者总会把自己的个人情感、个人体验、甚至个人的价值偏好带进阅读之域,因此,面对同一文本,没有两个读者在阅读后反映完全地、绝对地相同 。以此推论,法律诠释者同样以其个人的感受阅读法律文本,并对之进行诠释,因此,寻求法律诠释的客观性,事实上就是在寻求多元性。
尽管费氏与波斯纳一样否定法律诠释能够达致普遍接受的客观性,强调对法律的实用性的诠释,但是,在对待西方法律和法学中概念化、道义化、抽象化和形上化的一些传统的因素,如正义、公平、人权、法治、宪政等等方面,费氏却与波氏背道而驰,他表达了某种意义的理想性。因为在他看来,倘若否定和解构了这些因素,等于否定了法治,使法治不再扮演人们通过经验常识已经获知的那种角色。问题是,法治是与人们社会性的生活须臾不可分离的。人们在现实的社会交往中总需要规范地、安定地生活,同时也总希望能够对未来事务能够有个相对确定、客观的预知。因此,希望公义、平等、客观地判决具体的个案,就是人类社会生活的基本情理。显然,这与前述费氏自己否定法律及法律诠释客观性的主张之间存在着突兀的、紧张的关系,如何缓解和消除这种紧张关系呢?
为了缓解和消除上述紧张关系,费氏对理论的功用和司法实践的功用作了区分。在他看来,法律理论的目的和功用在于弄清司法实践之本质,是对司法实践是什么的诠释和说明,它自身并不直接对司法实践发挥作用,而只是我们认知司法实践的工具。可以说,抽象理论对司法实践而言,是一种类似德沃金所言的“外部的观点”,而外在于具体司法实践的抽象理论在司法实践中不会具有什么结果。因此,司法实践便是另外一回事。扮演“内在参与者”角色的人们(如法官、律师)完全可以对理论视而不见、不予理会。可见,在费氏的分析框架中,(法律的或司法的)理论是理论、实践是实践,两者的关系如小葱拌豆腐——一清二白。法律理论上的创造和发现并不能为法律实践和司法活动提供什么指导和帮助,它们两者是各自自治的、互不关涉的。
在具体的司法实践中,人们也会发现律师、法官在经常运用那些属于理论的概念和抽象性的词汇来加强其在法庭辩论或司法判决书的说服力,那么,这种情形是否足以证伪费氏关于理论与实践互不关联的说法呢?在费氏看来,并不足以。法律规则、法律原则以及其它法律的抽象理论,都无以对司法判决过程起任何规范作用。也不能通过理论上的演绎推理得出司法判决。那么,法官们、律师们在判决或论辩中引证一些法律规则、法律原则和法律理论又是为了那般?可以说,它仅仅是法官们或者律师们为了加强判决或论辩的说服力和证明力,或者说,法律规则、原则以及理论,是用来说明法官之判决和律师之论辩的结果的,而不是相反,法官之判决和律师之论辩结果是用来证成法律规范、原则和理论的。显然,法律的规则、原则和理论在法官和律师那里,不过充当了一个工具的角色,他们是法官和律师们在法庭上取之不尽、用之不绝的资源,但并不是判决和论辩的渊源。
所以,法官或律师之所以经常选择运用法律的规范、原则与理论,实在只是出于一种策略上的考虑。它们并不能左右司法判决或者法庭论辩,但能够为司法判决或者法庭论辩提供雄辩的论据。事实上,法律规范、原则及理论与其说它是规范性的,倒不如说它是修辞性的,与其说它是判案的根据,倒不如说它是判案的工具。在费氏看来,这样,就能揭示并理解司法行为的真相,也能够理解法律自身的真相。
但是,即使我们在理论上认识或者揭示了司法活动的这一真相,又能对司法实践产生何种帮助或指导作用呢?在费氏看来,这是不可能的,理论依旧是理论,它对司法活动不产生任何作用。不论人们认知司法活动的真相与否,法官、律师们都一如既往地办案,一如既往地书写他们的辩护词和判词。所以,法官们总是会遵循一些形而上学的、确定性的法律话语的。而关于律师们的社会角色、身份以及自我定位,就是通过这些话语和相关的传统而塑造的。所以,他们不会遵循波斯纳的路数而办案,而是遵循这种传统办案。也正因为如此,才维持了一种被称之为法治社会的格局。
这就意味着,虽然在理论上讲,法律规则并不是确定性、客观性和规范性的,但法官和律师们的行为并不因此而变得随心所欲、主观放任和无所拘束,相反,靠着此种传统因素的影响、靠着专业实践的制约、靠着一种“诠释性共同体” 内的公共制约……一言以蔽之,靠着司法活动中约定俗成的“习惯法则”,法官和律师们就守持了一种“理论”和法律之外的确定性、规范性、客观性和一致性。所以,司法判决及法律诠释的客观性、规范性、确定性和一致性,既不在于法律的原始的或文本的意义,更不在于学者们的理论发现及其制约,而在于“诠释共同体”内成员们的公共制约和习惯。
七、拉伦茨:可接受的诠释
拉伦茨(Karl Larenz,1903年—1993年)德国法学家,新黑格尔法学的代表人物之一,其主要贡献在民法学领域,但其影响最大的著作是《法学方法论》 。在该著中,拉氏关于法律诠释学贡献最大的内容是第二章至第六章。作为在一个思辨气息极其浓厚的国度里成长起来的法学家,他对“法教义学”作了细致的区分,即法教义学包括法哲学、法理学、法社会学、法史学和法学。它们都以法作为研究的客体。如果在广义上将上述学问都归之于法学的话,那么,他所讲的法学则是狭义上的。
那么,什么是“法学”?在拉氏看来,法学是以特定的、当下的法秩序为研究内容的学问。所以,对于历史上的法秩序,法学并不做研讨和处理。即使比较法的研究,也是为了说明特定的、当下的法秩序以及与法秩序之一般情形的关系。“法学所要处理的是(以其规范性意义来理解的)当下的现行法,这同时意味着:我们将现行法理解为(各种)具体化法律思想的方式之一。对法学而言,现行法‘既存’于(今日大多数成文的)有效的法规范中,‘既存’于法院的裁判中,或者更精确地说:在裁判所包含的裁判准则之中。法学要‘理解’这些对它而言‘既存的事物’,以及隐含其中的意义关联,质言之,法学要认识隐含在立即可解的恣意背后的意涵。 ”正因为如此,在拉氏看来,法学主要是有关理解法律的方法论的学问。而理解是要透过诠释来实现的。任何理解的前提是人们感性地掌握有关的理解对象——以语言、文字所构成的媒介。
所以,只要人们进行理解,就需要诠释。对于法律而言,诠释从来不是权宜的,它始终是必要的。而且法律诠释的发生场域并不以法律之间发生冲突、模糊或不明确时才发生,即使不存在这种情形,法律也需要诠释,并且诠释的内容不仅是法律,而且还由于法律相关的法院判决、契约和协议。那么,如何真正进入对法律的诠释和理解呢?拉氏对于在20世纪成为显学的哲学解释学上的概念——理解的“循环结构”和“先前理解 ”站在法学的立场上做了思考和反思。就“循环结构”而言,所谓“循环”,并不是指使我们的理解返回到原来的出发点,而是指每个理解者通过诠释把整个文字的理解提升到更高和更新的层次。理解从来不是、也不应当是以直线的、单向的方式展开的,而是一个相互的、 对向的交流过程。这种关于理解和诠释的观念对于法学具有重大的意义。
至于“先前理解”,它是与理解肇始时人们的意义期待联系在一起的。一般说来,在理解的开端,人们的意义期待是模糊的、不确切的。要使这种模糊的意义期待通向明晰之途,就需要借助“先前理解”。拉氏认为,“先前理解”在法律诠释中具有不容忽视的意义,它是妥当地理解法律的前提。“解释法律或契约的法律家,乃是以其对于现行法的法律问题、问题脉络、思考方式以及藉此限定的解决可能性之全部知识,以及他对于立法者或(在契约的情形)有法律常识的国民常用语言的了解为基础,以此来执行其任务。他的‘先前理解’乃是一种长期学习过程的成果,这个过程包括其法学养成过程,也包括其后他藉着职业活动或职业外的经验取得的知识,特别是与社会的事实及脉络有关的知识。 ”基于这种对“先前理解”的诠释,拉氏否定了加达默尔把“先前理解”等同于“成见”的说法。
通过这种反思,拉氏强调了在法律诠释中借重诠释学方法之必要,认为法学方法论的要旨,就在于以诠释学的方法来反思、批判法学现行的法秩序。
有关“法条的理论”,既是该书浓墨重彩的内容,也是拉氏有关法律诠释理论的重要组成部分。在此,拉氏除了论述有关法条的分类和构成之外,还着重论述了把法条适用于事实的具体方式,他将指命名为“确定法效果的三段论法”。在这个三段论中,大前提是一个“完全的法条”,小前提是事例(具体案件事实)被划归于法条要件之下的过程;结论则是该具体案件事实应当被赋予其所属的法条的法律效果。与法条及其适用的理论相联系,拉氏还论及有关案件事实的形成及法律判断问题。在此,拉氏仔细地论述了将案件事实的形成及其法律判断,即把案件事实适用于法条的具体过程:
第一、作为陈述的案件事实。对于事实上发生的事件(实际事件),判断者需以法律用语表达之(作为陈述的案件事实);并且这种作为陈述的案件事实应“恰当地反映了事实上发生案件事实(=实际事件)”,当然,这一过程的起点往往是“未经加工的案件事实”。他指出:“在某种程度上,实际发生的案件事实会包含一种足以引发法律问题的‘核心’。”但是,“作为陈述的案件事实只容接纳在实际事件中有根据的部分”。另外,他特别强调,作为对方法论的分析,“有必要分别观察这个彼此相连的过程之个别阶段”,但并不能因此说:“规范适用的过程(同时也是规范具体化的过程),始终都可以被区划。”
第二、选择形成案件事实之基础的法条。即“判断者以‘未经加工的案件事实’为出发点,将可能可以选用的法条一一检视,排除详细审视之后认为不可能适用者,添加经此过程认为可能适用的其他条文”;“作为陈述之案件事实之终局形成,取决于可能适用于该事件之法规范的选择,而这项选择却又一方面取决于判断者已知的情境,另一方面取决于他对于——案件事实所属的——规范整体之认识如何。 ”
第三、必要的判断及其类型。拉氏认为,判断者(通常是法官)对案件事实所作的必要判断,乃是法律适用的核心问题。“法律适用的重心不在最终的涵摄(引者按:即将‘特定案件事实归属某一规范的构成要件’),毋宁在于:就案件事实的个别部分,判断其是否符合构成要件中的各种要素。 ”那么,判断的类型又有哪些?他提出了四种判断类型,即(1)“以感知为基础的判断”。“关于事实的陈述,通常以感知为基础。判断者以自己的感知,或者以告知此事之人的感知为基础。个别的感知会以日常经验为据而连接成一些观念形象,后者可用来指称前者。这中间已经包含了一种‘注释’。”(2)“以对人类行为的解释为基础之判断”。拉氏认为:“大部分的人类行为是目的趋向的作为。我们之所以能理解这些作为是基于我们由自己,或是由他人而得的经验。因此,除了对身体动作,以及因此所致的外观世界之改变的感知外,在很多情况,还必须对有目的取向的事件作一注解乃可。”(3)“其他藉社会经验而取得之判断”。除感知外,对特定事实是否为法律构成要件,还需借助社会经验。法官通过自身行为(直接的)、或者通过法律注释书(间接的)获得一些经验法则,它们可以帮助法官进行判断。只要该经验法则未改变,则法院和法官会一直秉持之。因为它可保障法律适用之公平。该种法则,在功能上类似于法条。(4)“价值判断”。这是一种最复杂的判断类型。它是指当一般的经验法则缺失不存时,判断者就需以法律规定的观点为据,来比较、衡量诸种事实。在案件事实被涵摄于法律规范构成要件之前,就需对案件事实做价值判断。虽然价值判断具有判断者的主观取舍特征,但它还是有一定标准的。“每个合理的人都会认为值得追求者,我们可以称之为‘善’……凡行为之能助长或维持此种或彼种‘善’者,我们即予认可,反之则不予认可。”认可与否,虽可以是伦理性的价值判断,但倘若其取向特定法律原则,则为法律性价值判断。在这方面,“法律家胜过——作类似尝试的——伦理哲学家,因为在法秩序、宪法以及被接受的法律原则中存在一些有拘束力的评价标准。 ”另外,拉氏还强调在这些判断之外,法官还会有继续判断的余地。这就是我们所谓的“自由裁量”。但拉氏认为,该自由裁量之空间,应尽量缩小。
除此之外,作为一位著名的民法学家,拉氏还对确定效果的意思表示、法律行为等的解释进行了论述。特别是他在论述“实际发生的案件事实”时,对于“事实问题”与“法律问题”相区分的论述,对法律诠释有很大启示的作用。他写道:“虽然所有案件事实的形成,最后都取向于其可能的法效果,然而,事实问题及法律问题彼此还是可以区分的。即使会预先考量现实事件的法律判断,判断者通常还是可以先独立于对事件的法律判断之外,依自然的经验以及(以前者为基础而形成的)日常用语来掌握现实发生事件之实然,并以语言的方式将之反映出来。然而,马上就必须对它做法律性的判断,后者又会使其他事实问题发生。这些事实问题的发生虽然是法律问题所促成的,然而,这一类事实问题的表达方式,却大都可以和法律问题相区别。 ”
如果说以上的论述为法律诠释奠定了学理基础的话,他专门关于法律诠释的论述则引领我们深入到该问题的堂奥。他多次指出:“解释是一种媒介行为,藉此,解释者将他认为有疑义文字的意义,变得可以理解。”在此基础上,它探讨了法律需要诠释的原因、对象和效力。就原因言,诠释的必要性有二:其一是法律语言系采用日常用语而来,它本身是弹性的,会在一定波段内摇摆不定。其二是法律的冲突,即面对同一案件事实,两个法条赋予彼此排斥的处理效果。法律诠释就是要实现法的安定性、消除法的冲突。法律诠释的对象就是法律的文字,就是要探寻法律文字的意义。法律诠释的效力则是相对的。无论法官的诠释还是法学家的诠释,都不可能达到“绝对正确”。这是因为一方面,生活关系太复杂;另一方面,生活关系是变动不拘的。因此,企图追寻最终的诠释是无效的。但这并不否定我们可以追寻一种可接受性的诠释。
在法律诠释的目的上,他通过对“立法者的意志”(主观论)与“规范性的法律意义”(客观论)各自所含有的部分真理内容的揭示,探寻了导致这两种观点分野的原因。强调诠释的目标在于:要探寻法律在今日法秩序中的意义,就必须涉及历史上立法者的规定意向和具体的规范想法,从而把主观论和客观论所各自强调的法律诠释目的调和起来。
在诠释方法(标准)上,拉氏提出了五个方面,即根据法律之字义的诠释,根据法律之意义脉络(特别根据上、下文)的诠释,根据历史上立法者之规定意向、目标及规范想法的诠释,根据法律所追求的客观目的的诠释与合宪性诠释。这五个方面,又各有重点。各有其适用的范围和场域。此外,他还对法律诠释和法律行为诠释之差异作了区分(其中最主要的区别是:前者并不强调受法律规范的当事人的意向,而后者必须考虑当事人的意向)以进一步说明法律诠释。
至于对法律的漏洞补充、法益衡量和法律计划之外的司法裁判,拉氏并不把它们置于法律诠释中论述,而认为它们都是法官对法的续造(Richterliche Rechtsfortbildung),其中前者是法官在法律内的法律续造,而后者是法官在法律外的法律续造。为什么法官需要并能够从事法的续造工作?它与法律诠释的关系是什么?拉氏写道:
“……无论如何审慎从事的法律,其仍然不能对所有——属于该法律规整范围,并且需要规整的——事件提供答案,换言之,法律必然‘有漏洞’。……提供法官一些——可以适宜事理,并且他人可以理解的——完成此项任务的方法,也是法学的重要志愿之一。法官的法的续造,有时不仅在填补法律漏洞,毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中最多只是隐约提及的——新的法律思想,于此,司法裁判已超越法律原本的计划,而对之作或多或少的修正。这种‘超越法律的法的续造’当然也必须符合整体法秩序的基本原则,实际上常是为了使这些原则能(相较于法律所规定者)更普遍适用,才有法的续造的努力。”
“法律解释与法官的法的续造并非本质截然不同之事,毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。”
波斯纳(Richard A .Posner,1939年—),当代美国最有影响的法学家之一,经济分析法学在法学界的主要代表,也有人称其为新实用主义者。曾任芝加哥大学法学教授,现任美国联邦上诉法院法官。他的代表性著作有《法律的经济分析》和《法理学问题》 。
虽然,波氏的主要著作和贡献集中在经济分析法学方面,但就其作品在学界的影响而言,他有关法律不确定性的类似现实主义法学者的结论或许更大 。波氏关于法律不确定性的观念,是在和企图寻求法律的“唯一正确”的答案的理想主义者德沃金的学术对话中表述的。他把德氏归类于“道德实在论”一脉。所谓“道德实在论”,在他看来就是“主张对所有的或者大多数道德问题都有正确答案的观点…… ”。对此,他通过对法律规范和法律事实两个方面的剖析,揭示了道德实在论的虚妄,阐述了法律的不确定性。他认为,追问法律是什么的问题,“实际是没有意义的。”但尽管如此,他还是站在经济分析的现实主义立场上对法律作出了说明(波氏称之为“法律的道德构成”):
“法律有时被简单地界定为一种以国家强制力为后盾的命令,依据这一定义,任何由最高权力机构发出的命令都是法律。但那歪曲了法律一词的普通涵义。……它必须包涵以下一些附加的因素:
(1) 作为法律,命令(command)必须能为被命令者所遵守;
(2) 它必须平等地(equally)对待那些与命令有关而在各方面处境相似的人;
(3) 它必须是公开的(public);
(4) 必须存在这么一种程序(procedure),任何命令适用所必须的事实的真实性都可以依其条款得到证实。 ”
通过对法律的这种界定,他有意识地肯定、选取了霍姆斯(Oliver Wendell Holmes,1841年—1935年)法官关于法律的结论:“法律是对法官面临一个具体案件时将会做些什么的预测。”由此我们可进一步发现他的法律观与现实主义法学之间的呼应关系。
波氏的法律诠释观念是和其整个法律观念联系在一起的。他在《法理学问题》中,集中地阐述了其法律诠释的观点。在他看来,法律的解释者们和它的作者们并不可能站在同一立场上理解法律。他反对象施莱尔马赫(Friedrich Wilhelm Kantzenbach Schleiermacher,1768年—1834年,德国哲学家,诠释学的重要奠基人)那样把理解“想象成重构而不仅仅是解释”,并认为这是一种浪漫的观点。在法律诠释中,诠释结果的客观性程度存在着许多变量,例如时间就是一个变量,被诠释对象距离诠释者的时间距离越远,就越可能影响法律诠释的客观性,反之,该种时间距离越近,则达致诠释客观性的可能性就越大。再如文化也是一个影响诠释客观性程度的重要变量,他指出:“演讲者与听众所在的社区联系越紧密,解释工作就越容易。同样,交流的社区越同质,克服交流渠道中不可避免的杂音的费用也就越低:这再次说明了文化同质在确定意义并因此对保证什么被算作客观性的重要性。 ”反之,如果交流的社区越异质,则克服交流中杂音的费用也就越高,从而达致客观性的可能性就大受影响。与此相关,空间距离的远近也是影响法律诠释客观性程度的重要变量:诠释者与诠释对象之间的空间距离越远,诠释结果的客观性越受怀疑;反之,诠释者与诠释对象之间的空间距离越近,诠释结果达致客观性的可能性也就越大(这是对“不识庐山真面目,只缘身在此山中”的反动?)。
固然,在不同变量之间,法律诠释难以寻求得法律的客观性,那么,一个人、一个家庭、一个社区对自己已经从事的行为和语言进行诠释,是否就意味着一定能够达到客观性呢?肯定地说,分享相同经验的人之间相互对其行为的理解要更加可靠些和客观些,但也并不尽然。例如,当一个人“阅读他多年以前写的什么东西时,有时他也许有另外一个人的感觉,这时他的想象重构也许会失败。 ”这样, 波氏通过实证为法律诠释达致客观性的主张设置了重重栏栅,最终目的是要说明法律诠释客观性的虚妄,以便为彻底地否定“法律整合性”和对法律的“唯一正确”的理解而埋下伏笔。事实上,波氏的法律诠释观,是对法律诠释中的理想主义(如德沃金)的反对和否定,它所崇尚的是实用主义的法律诠释观念。
为了进一步说明法律诠释在何种意义上才能达到“客观性”,波氏进一步区分了三种意义上的客观性:其一是在形而上学意义上所讲的客观性。即人们的认知和诠释符合并对应于宇宙构造中普遍存在的真理,这种客观性不以人们的意志为转移条件,它是客观独存于宇宙结构中的。其二是科学意义上的客观性。它是指面对同一个问题,不同的认知主体能够达成同一的结论、找出同一的答案时所呈现出的客观性。此种意义的客观性特别地体现在科学家的科学研究事业中。其三是商谈意义上的客观性。它是指打破了纯粹个人之主观见解和任意判断的,由合理的、具有逻辑论证力量和有说服力的论据所支持,从而在大家商谈中被一致认同的内容。法律诠释的客观性更多地表现为第三层意义。但是,这种客观性的真正实现,却是与前述达致客观性的一些变量紧密相关的,特别是其中的文化变量。在一个同质的社会—文化共同体中,由于共同体成员的生活方式、价值观念、思维习惯以及思想文化传统等都更为接近,这就易于克服由多元性所带来的理解的主观性,也容易达致共同体成员间的共同性的、客观性的理解。但是,在异质的文化体之间,情况则往往相反,人们生活经验的多元性和每个人生活体验的相异性,决定了对事物(当然也包括法律)理解相同性的殊为不易。因此,此种客观性往往具有“情理性”因素。“所谓合乎情理就是不任性、不个人化(狭义上的)和不政治化,就是……有说服力的但不必然是令人信服的解释。”然而,这样的解释是可变通的和可修改的 。可见,真正能够达致客观性的理解既不是德沃金的理想主义的法律原则和法律整合,也不是哈贝马斯的对话沟通,而是人们共同的生活体验、共同的文化传统、共同的生活方式、共同的价值观念和共同的思想信仰等等。然而,要在主体之间形成此种共同性又谈何容易!这种共同性,几乎是一个人们可欲而不可即的境域。由此波氏得出了一个悲观的结论——通过法律诠释寻求法律的客观内容,是难之又难、甚至是不可能的。
在一般性地证伪法律诠释客观性的同时,波氏也对与此紧密相关的“平义诠释”作了否定。他是从反思霍姆斯关于平义诠释的方法而引出该问题的。霍氏曾认为:“我们所问的不是WriteZhu('作者');想说的,而是在使用这些词的环境中、在一个普通说英语者的口中这些词将会具有的含义。 ”而波氏通过一系列实证的论述,否定了霍氏这一影响甚达的论断,认为这是一个谬误:“霍姆斯的所谓成文法含义就是普通英语说话者所可能理解的成文法语词”这种说法是含糊的。因为“一个普通英语说话者并不只是通过参考每个词的词典意义(假设这些定义都存储在他的大脑中)或者通过有关的语法句法原则来解释这一则消息。他并不忽视我称之为外部含糊的那些东西。他会参考他的全部有关经验。 ” 他不但解构了平义诠释,而且还对“想象重构”、“目的性诠释”等理论在进行辩护的同时也做了学术解构(特别是,他在辩护中也解构了好象与经济分析有关的“交易诠释方法 ”)。这样,波氏似乎给法律诠释能够达致客观性这一命题判了死刑。
那么,人们进行法律诠释又是为了那般?如果法律诠释根本就丝毫没有达致客观性的可能,人们进行法律诠释和狗熊瓣苞米有何区别?这正是波氏需要正视并作出解释的。
俗云:三句话不离本行。从事经济分析法学研究的波氏,虽然反对一切高调的法律理想主义,而主张切实可行的法律现实主义和实用主义。在他看来,这并不意味着一走到现实和实用的路上,就是零七碎八,就是“萝卜白菜,各有所爱”。也就是说,在法律的现实和实用中,并不是不存在普适于人们的共同性因素。这种共同性因素就是人们对成本和效益关系的算计,是人们对幸福生活的追求。因此,对于绝大多数法律而言,特别是对于和财产相关的法律,如侵权法、契约法等等而言,在法律中引入某种能够最大限度地造福于民众的经济学理论是可能的和必要的。也就是说,以成本和效益关系为核心的经济学方法,对于法律诠释而言是有效的,在某种意义上讲,也是能够达致法律诠释的客观性的。波氏的巨著《法律的经济分析》就是他对法律进行经济学诠释的范本。在该著中,他几乎对美国法律的方方面面进行了一番经济学的筛选、过滤和解析。
对于一个法律实用者而言,他所要考虑的不仅是语言问题和权力分立问题,而且“将会问何种可能的解决办法具有最好的效果。”客观性、中立性等等都不是判断思想之标准,该标准应以是否符合人类的需要为衡器。在法律乃至伦理和政治的世界,不存在什么中心,也不存在形而上学的本体论。他不主张把法律之传统分类和抽象的原则作为法律判断之标准,而强调司法者在实践中对事实和经验的考虑和衡量。与此相关,波氏公开主张一种工具主义的法律观,并认为对于实用主义者而言,法律的工具性就是强调法律要以人的多样性的需要为目的。通过这种论证,波氏再次否证了法律的确定性,而强调法律的不确定性。对于法律而言,正当性的限度是其推论的部分可接受性, 而不是追寻逻辑的精确和道义的真理。它仅仅意味着对话者们在特定语境下通过交流所获得的共识 。
因此,波氏虽然实际上在对法律运用他所烂熟的经济学方法进行诠释,但是,他还是不大情愿用诠释这一词语,他的更为现实的想法则在于“超越诠释”。他多次指出:“……解释这个概念也许变化太多,太不严密以致于不能用它来指导成文法和宪法的运用,……没有这个概念也许我们会更好一些”;“完全抛弃‘解释’这个词也许更好一些,而代之以实用主义的方式来谈论竞争的方法对成文法和宪法案件中司法的功能产生的后果——这种强调法官自由的方法与强调法官在政府体制中作为下级官员的责任的方法之竞争。 ”为什么他要超越诠释?这从他对诠释学理论之于法律诠释中之功能的评价中可见一斑:“总的来说,解释的问题并不是人们不懂得如何细心阅读并保持恰当的文化距离;问题在于没有任何得出对疑难文本的客观解释的技术。阐释学提出了这个问题,它却没有提出一个解决办法。它既不是法律解释的拯救者也不是法律解释死亡的宣判人。 ”显然,波氏不但解构了法律诠释的客观性,而且站在实用主义的立场上,也解构了法律诠释本身(的有用性)。其结果是不但诠释是条变色龙 ,而且法律也是条变色龙。
六、费希:理论与实践的分野
费希(Stanley Fish,1938年—) ,美国著名的文学批评理论家和法理学教授。有人把他归之于后现代法学者之列。费氏在有关法律诠释的客观性问题上,基本和波斯纳保持了同一立场。他否定法律的客观性、规范性和确定性,甚至也否定自由主义理性观的存在。他“在《自由主义并不存在》一文中……分析说,几百年来人们被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客观的,是符合社会发展规律的,而信仰则是盲目的。在二者发生冲突时,放弃你的信仰,服从理性,这是最基本的公民责任。而法律是人类理性的集中表现,因此服从理性表现为服从法律。那么,理性又是从哪里来的?自由主义的回答是,理性不是从哪里来的,而是自然规律和人类本性的体现。”然而,费氏则抱持相反的立场:“理性总是从某一地方来的,经常是从国家的正式主张,从党派的宣言,从法律的文本中表现出来。……‘自由主义并不依赖于对理性的探索,而是依赖于对理性的假设,根据这样的假设,理性与信仰之间的对立就被制造出来了。’ ”显然,建立在这种自由主义理性观基础上的法治是教人们、甚至迫使人们放弃自己的具体的个体生命体验和丰富多彩的人类生活,而接受齐一性的法律规则和定于一律的行为模式。这是违背主体性要求的。
于是,在费氏那里,解构并放弃了自由主义传统的基于假设的“理性的主体性”,而站在更为实用的立场上,强调“个体主体性”,以恢复人的本来的主体面目。他并不否定由社会历史文化所导致的语言结构对于个体主体性形成的影响(有时甚至是决定性的影响),但这种影响同样也不能否定每个人在社会结构中的主动性、积极性和能动性。也就是说,在历史文化和语言所决定的社会结构中的人,并不是机械的,不是机器上的一个螺丝钉。每个人具有自己独特的兴趣爱好、生命体验、实践经验、价值追求和道德选取。他们有自己的判断能力、决策能力、选择能力和行动能力,因此,建立在自由主义理性信念之上的法治,恰恰是对此种主体性要求的限制。真正的个体主体性,不应受此种理性主义信念之累,而应坚决保守个体主体性信念。
然而,人毕竟是活的动物,信念也是一个活的结构。“心脑并非一僵死结构,而是一套相互关联的信念,其中一个信念可在活动中对另一信念施压并致自我转换。 ”当自我的本来信念被他种信念压服或者说服时,个体主体性的保持也就岌岌可危。因而,重要的是恢复或者树立人们的个体主体性信念。因为信念对人们(的个体主体性)说来,是不可或缺的。具有主体性的人们对信念的需要,必然和那种追求统一理性之自由主义观念之间具有突兀。所以,费氏是一个对统一知识、统一规则深怀叛逆精神的学者,由对统一知识的怀疑又进一步使其走向了规则怀疑。不但如此,他还主张只有那些否定和反对统一知识的人,才可在社会政治道德领域主张客观论,即才有资格谈论客观性问题。可见,他所谓的客观性毋宁说就是多元性,或者多元性的客观性,亦即消解统于一律的客观性。
对个人主体性信念的恢复,其法学意义在于证明了法律诠释之客观性的难以获得。在费氏看来,阅读本来是读者的一种活动,因此,它也只反映读者的阅读动机、兴趣、爱好和体验。因此之故,是阅读—诠释者在驾驭文本,赋予文本以意义,而不是相反,由文本驾驭读者,也不是由文本本身赋予读者以意义。问题在于,读者之于文本的意义感受(或者读者赋予文本的意义)总是不同的,每个读者总会把自己的个人情感、个人体验、甚至个人的价值偏好带进阅读之域,因此,面对同一文本,没有两个读者在阅读后反映完全地、绝对地相同 。以此推论,法律诠释者同样以其个人的感受阅读法律文本,并对之进行诠释,因此,寻求法律诠释的客观性,事实上就是在寻求多元性。
尽管费氏与波斯纳一样否定法律诠释能够达致普遍接受的客观性,强调对法律的实用性的诠释,但是,在对待西方法律和法学中概念化、道义化、抽象化和形上化的一些传统的因素,如正义、公平、人权、法治、宪政等等方面,费氏却与波氏背道而驰,他表达了某种意义的理想性。因为在他看来,倘若否定和解构了这些因素,等于否定了法治,使法治不再扮演人们通过经验常识已经获知的那种角色。问题是,法治是与人们社会性的生活须臾不可分离的。人们在现实的社会交往中总需要规范地、安定地生活,同时也总希望能够对未来事务能够有个相对确定、客观的预知。因此,希望公义、平等、客观地判决具体的个案,就是人类社会生活的基本情理。显然,这与前述费氏自己否定法律及法律诠释客观性的主张之间存在着突兀的、紧张的关系,如何缓解和消除这种紧张关系呢?
为了缓解和消除上述紧张关系,费氏对理论的功用和司法实践的功用作了区分。在他看来,法律理论的目的和功用在于弄清司法实践之本质,是对司法实践是什么的诠释和说明,它自身并不直接对司法实践发挥作用,而只是我们认知司法实践的工具。可以说,抽象理论对司法实践而言,是一种类似德沃金所言的“外部的观点”,而外在于具体司法实践的抽象理论在司法实践中不会具有什么结果。因此,司法实践便是另外一回事。扮演“内在参与者”角色的人们(如法官、律师)完全可以对理论视而不见、不予理会。可见,在费氏的分析框架中,(法律的或司法的)理论是理论、实践是实践,两者的关系如小葱拌豆腐——一清二白。法律理论上的创造和发现并不能为法律实践和司法活动提供什么指导和帮助,它们两者是各自自治的、互不关涉的。
在具体的司法实践中,人们也会发现律师、法官在经常运用那些属于理论的概念和抽象性的词汇来加强其在法庭辩论或司法判决书的说服力,那么,这种情形是否足以证伪费氏关于理论与实践互不关联的说法呢?在费氏看来,并不足以。法律规则、法律原则以及其它法律的抽象理论,都无以对司法判决过程起任何规范作用。也不能通过理论上的演绎推理得出司法判决。那么,法官们、律师们在判决或论辩中引证一些法律规则、法律原则和法律理论又是为了那般?可以说,它仅仅是法官们或者律师们为了加强判决或论辩的说服力和证明力,或者说,法律规则、原则以及理论,是用来说明法官之判决和律师之论辩的结果的,而不是相反,法官之判决和律师之论辩结果是用来证成法律规范、原则和理论的。显然,法律的规则、原则和理论在法官和律师那里,不过充当了一个工具的角色,他们是法官和律师们在法庭上取之不尽、用之不绝的资源,但并不是判决和论辩的渊源。
所以,法官或律师之所以经常选择运用法律的规范、原则与理论,实在只是出于一种策略上的考虑。它们并不能左右司法判决或者法庭论辩,但能够为司法判决或者法庭论辩提供雄辩的论据。事实上,法律规范、原则及理论与其说它是规范性的,倒不如说它是修辞性的,与其说它是判案的根据,倒不如说它是判案的工具。在费氏看来,这样,就能揭示并理解司法行为的真相,也能够理解法律自身的真相。
但是,即使我们在理论上认识或者揭示了司法活动的这一真相,又能对司法实践产生何种帮助或指导作用呢?在费氏看来,这是不可能的,理论依旧是理论,它对司法活动不产生任何作用。不论人们认知司法活动的真相与否,法官、律师们都一如既往地办案,一如既往地书写他们的辩护词和判词。所以,法官们总是会遵循一些形而上学的、确定性的法律话语的。而关于律师们的社会角色、身份以及自我定位,就是通过这些话语和相关的传统而塑造的。所以,他们不会遵循波斯纳的路数而办案,而是遵循这种传统办案。也正因为如此,才维持了一种被称之为法治社会的格局。
这就意味着,虽然在理论上讲,法律规则并不是确定性、客观性和规范性的,但法官和律师们的行为并不因此而变得随心所欲、主观放任和无所拘束,相反,靠着此种传统因素的影响、靠着专业实践的制约、靠着一种“诠释性共同体” 内的公共制约……一言以蔽之,靠着司法活动中约定俗成的“习惯法则”,法官和律师们就守持了一种“理论”和法律之外的确定性、规范性、客观性和一致性。所以,司法判决及法律诠释的客观性、规范性、确定性和一致性,既不在于法律的原始的或文本的意义,更不在于学者们的理论发现及其制约,而在于“诠释共同体”内成员们的公共制约和习惯。
七、拉伦茨:可接受的诠释
拉伦茨(Karl Larenz,1903年—1993年)德国法学家,新黑格尔法学的代表人物之一,其主要贡献在民法学领域,但其影响最大的著作是《法学方法论》 。在该著中,拉氏关于法律诠释学贡献最大的内容是第二章至第六章。作为在一个思辨气息极其浓厚的国度里成长起来的法学家,他对“法教义学”作了细致的区分,即法教义学包括法哲学、法理学、法社会学、法史学和法学。它们都以法作为研究的客体。如果在广义上将上述学问都归之于法学的话,那么,他所讲的法学则是狭义上的。
那么,什么是“法学”?在拉氏看来,法学是以特定的、当下的法秩序为研究内容的学问。所以,对于历史上的法秩序,法学并不做研讨和处理。即使比较法的研究,也是为了说明特定的、当下的法秩序以及与法秩序之一般情形的关系。“法学所要处理的是(以其规范性意义来理解的)当下的现行法,这同时意味着:我们将现行法理解为(各种)具体化法律思想的方式之一。对法学而言,现行法‘既存’于(今日大多数成文的)有效的法规范中,‘既存’于法院的裁判中,或者更精确地说:在裁判所包含的裁判准则之中。法学要‘理解’这些对它而言‘既存的事物’,以及隐含其中的意义关联,质言之,法学要认识隐含在立即可解的恣意背后的意涵。 ”正因为如此,在拉氏看来,法学主要是有关理解法律的方法论的学问。而理解是要透过诠释来实现的。任何理解的前提是人们感性地掌握有关的理解对象——以语言、文字所构成的媒介。
所以,只要人们进行理解,就需要诠释。对于法律而言,诠释从来不是权宜的,它始终是必要的。而且法律诠释的发生场域并不以法律之间发生冲突、模糊或不明确时才发生,即使不存在这种情形,法律也需要诠释,并且诠释的内容不仅是法律,而且还由于法律相关的法院判决、契约和协议。那么,如何真正进入对法律的诠释和理解呢?拉氏对于在20世纪成为显学的哲学解释学上的概念——理解的“循环结构”和“先前理解 ”站在法学的立场上做了思考和反思。就“循环结构”而言,所谓“循环”,并不是指使我们的理解返回到原来的出发点,而是指每个理解者通过诠释把整个文字的理解提升到更高和更新的层次。理解从来不是、也不应当是以直线的、单向的方式展开的,而是一个相互的、 对向的交流过程。这种关于理解和诠释的观念对于法学具有重大的意义。
至于“先前理解”,它是与理解肇始时人们的意义期待联系在一起的。一般说来,在理解的开端,人们的意义期待是模糊的、不确切的。要使这种模糊的意义期待通向明晰之途,就需要借助“先前理解”。拉氏认为,“先前理解”在法律诠释中具有不容忽视的意义,它是妥当地理解法律的前提。“解释法律或契约的法律家,乃是以其对于现行法的法律问题、问题脉络、思考方式以及藉此限定的解决可能性之全部知识,以及他对于立法者或(在契约的情形)有法律常识的国民常用语言的了解为基础,以此来执行其任务。他的‘先前理解’乃是一种长期学习过程的成果,这个过程包括其法学养成过程,也包括其后他藉着职业活动或职业外的经验取得的知识,特别是与社会的事实及脉络有关的知识。 ”基于这种对“先前理解”的诠释,拉氏否定了加达默尔把“先前理解”等同于“成见”的说法。
通过这种反思,拉氏强调了在法律诠释中借重诠释学方法之必要,认为法学方法论的要旨,就在于以诠释学的方法来反思、批判法学现行的法秩序。
有关“法条的理论”,既是该书浓墨重彩的内容,也是拉氏有关法律诠释理论的重要组成部分。在此,拉氏除了论述有关法条的分类和构成之外,还着重论述了把法条适用于事实的具体方式,他将指命名为“确定法效果的三段论法”。在这个三段论中,大前提是一个“完全的法条”,小前提是事例(具体案件事实)被划归于法条要件之下的过程;结论则是该具体案件事实应当被赋予其所属的法条的法律效果。与法条及其适用的理论相联系,拉氏还论及有关案件事实的形成及法律判断问题。在此,拉氏仔细地论述了将案件事实的形成及其法律判断,即把案件事实适用于法条的具体过程:
第一、作为陈述的案件事实。对于事实上发生的事件(实际事件),判断者需以法律用语表达之(作为陈述的案件事实);并且这种作为陈述的案件事实应“恰当地反映了事实上发生案件事实(=实际事件)”,当然,这一过程的起点往往是“未经加工的案件事实”。他指出:“在某种程度上,实际发生的案件事实会包含一种足以引发法律问题的‘核心’。”但是,“作为陈述的案件事实只容接纳在实际事件中有根据的部分”。另外,他特别强调,作为对方法论的分析,“有必要分别观察这个彼此相连的过程之个别阶段”,但并不能因此说:“规范适用的过程(同时也是规范具体化的过程),始终都可以被区划。”
第二、选择形成案件事实之基础的法条。即“判断者以‘未经加工的案件事实’为出发点,将可能可以选用的法条一一检视,排除详细审视之后认为不可能适用者,添加经此过程认为可能适用的其他条文”;“作为陈述之案件事实之终局形成,取决于可能适用于该事件之法规范的选择,而这项选择却又一方面取决于判断者已知的情境,另一方面取决于他对于——案件事实所属的——规范整体之认识如何。 ”
第三、必要的判断及其类型。拉氏认为,判断者(通常是法官)对案件事实所作的必要判断,乃是法律适用的核心问题。“法律适用的重心不在最终的涵摄(引者按:即将‘特定案件事实归属某一规范的构成要件’),毋宁在于:就案件事实的个别部分,判断其是否符合构成要件中的各种要素。 ”那么,判断的类型又有哪些?他提出了四种判断类型,即(1)“以感知为基础的判断”。“关于事实的陈述,通常以感知为基础。判断者以自己的感知,或者以告知此事之人的感知为基础。个别的感知会以日常经验为据而连接成一些观念形象,后者可用来指称前者。这中间已经包含了一种‘注释’。”(2)“以对人类行为的解释为基础之判断”。拉氏认为:“大部分的人类行为是目的趋向的作为。我们之所以能理解这些作为是基于我们由自己,或是由他人而得的经验。因此,除了对身体动作,以及因此所致的外观世界之改变的感知外,在很多情况,还必须对有目的取向的事件作一注解乃可。”(3)“其他藉社会经验而取得之判断”。除感知外,对特定事实是否为法律构成要件,还需借助社会经验。法官通过自身行为(直接的)、或者通过法律注释书(间接的)获得一些经验法则,它们可以帮助法官进行判断。只要该经验法则未改变,则法院和法官会一直秉持之。因为它可保障法律适用之公平。该种法则,在功能上类似于法条。(4)“价值判断”。这是一种最复杂的判断类型。它是指当一般的经验法则缺失不存时,判断者就需以法律规定的观点为据,来比较、衡量诸种事实。在案件事实被涵摄于法律规范构成要件之前,就需对案件事实做价值判断。虽然价值判断具有判断者的主观取舍特征,但它还是有一定标准的。“每个合理的人都会认为值得追求者,我们可以称之为‘善’……凡行为之能助长或维持此种或彼种‘善’者,我们即予认可,反之则不予认可。”认可与否,虽可以是伦理性的价值判断,但倘若其取向特定法律原则,则为法律性价值判断。在这方面,“法律家胜过——作类似尝试的——伦理哲学家,因为在法秩序、宪法以及被接受的法律原则中存在一些有拘束力的评价标准。 ”另外,拉氏还强调在这些判断之外,法官还会有继续判断的余地。这就是我们所谓的“自由裁量”。但拉氏认为,该自由裁量之空间,应尽量缩小。
除此之外,作为一位著名的民法学家,拉氏还对确定效果的意思表示、法律行为等的解释进行了论述。特别是他在论述“实际发生的案件事实”时,对于“事实问题”与“法律问题”相区分的论述,对法律诠释有很大启示的作用。他写道:“虽然所有案件事实的形成,最后都取向于其可能的法效果,然而,事实问题及法律问题彼此还是可以区分的。即使会预先考量现实事件的法律判断,判断者通常还是可以先独立于对事件的法律判断之外,依自然的经验以及(以前者为基础而形成的)日常用语来掌握现实发生事件之实然,并以语言的方式将之反映出来。然而,马上就必须对它做法律性的判断,后者又会使其他事实问题发生。这些事实问题的发生虽然是法律问题所促成的,然而,这一类事实问题的表达方式,却大都可以和法律问题相区别。 ”
如果说以上的论述为法律诠释奠定了学理基础的话,他专门关于法律诠释的论述则引领我们深入到该问题的堂奥。他多次指出:“解释是一种媒介行为,藉此,解释者将他认为有疑义文字的意义,变得可以理解。”在此基础上,它探讨了法律需要诠释的原因、对象和效力。就原因言,诠释的必要性有二:其一是法律语言系采用日常用语而来,它本身是弹性的,会在一定波段内摇摆不定。其二是法律的冲突,即面对同一案件事实,两个法条赋予彼此排斥的处理效果。法律诠释就是要实现法的安定性、消除法的冲突。法律诠释的对象就是法律的文字,就是要探寻法律文字的意义。法律诠释的效力则是相对的。无论法官的诠释还是法学家的诠释,都不可能达到“绝对正确”。这是因为一方面,生活关系太复杂;另一方面,生活关系是变动不拘的。因此,企图追寻最终的诠释是无效的。但这并不否定我们可以追寻一种可接受性的诠释。
在法律诠释的目的上,他通过对“立法者的意志”(主观论)与“规范性的法律意义”(客观论)各自所含有的部分真理内容的揭示,探寻了导致这两种观点分野的原因。强调诠释的目标在于:要探寻法律在今日法秩序中的意义,就必须涉及历史上立法者的规定意向和具体的规范想法,从而把主观论和客观论所各自强调的法律诠释目的调和起来。
在诠释方法(标准)上,拉氏提出了五个方面,即根据法律之字义的诠释,根据法律之意义脉络(特别根据上、下文)的诠释,根据历史上立法者之规定意向、目标及规范想法的诠释,根据法律所追求的客观目的的诠释与合宪性诠释。这五个方面,又各有重点。各有其适用的范围和场域。此外,他还对法律诠释和法律行为诠释之差异作了区分(其中最主要的区别是:前者并不强调受法律规范的当事人的意向,而后者必须考虑当事人的意向)以进一步说明法律诠释。
至于对法律的漏洞补充、法益衡量和法律计划之外的司法裁判,拉氏并不把它们置于法律诠释中论述,而认为它们都是法官对法的续造(Richterliche Rechtsfortbildung),其中前者是法官在法律内的法律续造,而后者是法官在法律外的法律续造。为什么法官需要并能够从事法的续造工作?它与法律诠释的关系是什么?拉氏写道:
“……无论如何审慎从事的法律,其仍然不能对所有——属于该法律规整范围,并且需要规整的——事件提供答案,换言之,法律必然‘有漏洞’。……提供法官一些——可以适宜事理,并且他人可以理解的——完成此项任务的方法,也是法学的重要志愿之一。法官的法的续造,有时不仅在填补法律漏洞,毋宁在采纳乃至发展一些——在法律中最多只是隐约提及的——新的法律思想,于此,司法裁判已超越法律原本的计划,而对之作或多或少的修正。这种‘超越法律的法的续造’当然也必须符合整体法秩序的基本原则,实际上常是为了使这些原则能(相较于法律所规定者)更普遍适用,才有法的续造的努力。”
“法律解释与法官的法的续造并非本质截然不同之事,毋宁应视其为同一思考过程的不同阶段。”

