在中国,外商投资企业职工的招聘与解雇问题主要受两个法规的调节:一个是1994年7月5日颁布、1996年1月1日生效的“劳动法”,另一个是1994年8月11日的“外商投资企业劳动管理规定”。
一、劳动合同和集体劳动合同
新中国成立以后,一度曾实行终生工作制。劳动合同长期在中国鲜为人知。但如今,招聘人员都得签订劳动合同,并在签字之日起的一个月内到主管的劳动管理部门备案。
1)劳动合同的订立
在中国的实践中,劳动合同通常非常简洁,仅一、两页而已,但法律规定必须至少明确如下事项:
--合同期限;
--工作内容;
--劳动报酬;
--工作条件和劳动保护;
--劳动纪律;
--合同终止的条件;
--违约责任。
现时签订的劳动合同大都采用定期合同形式。如果职工在本企业的工龄已有10年以上,且要求签订不定期劳动合同时,法律规定用人单位不得拒绝。
2)劳动合同的修改和终止
雇主和被雇者都必须严格遵守劳动合同。当然,这并不妨碍他们在协商一致的基础上对合同进行修改。另外也还存在着一些法律允许的雇主或被雇者单方面解除劳动合同的情况。这些将在下文中进行探讨。
劳动合同期满,双方可完全结束相互之间的劳动关系,也可续订新合同。未签订新合同但又继续原工作的,可被视作默认原劳动合同自动续延。
3)集体劳动合同
中国不存在类似法国行业劳资协议这样的制度,法律仅允许在各企业层面,用人单位和职工代表签订某种集体劳动合同。职工代表根据不同情况,可以是工会代表,也可以是职工直选代表。集体劳动合同的目的是明确基本的工作条件,其条款对该企业的所有职工均适用。
二、招聘
从理论上讲,外商投资企业在招聘职工方面拥有完全的自主权,但必须遵守有关的一些强制性规定。
1)中国职工的招聘
中国职工的招聘可由外商投资企业自行组织进行,也可委托当地专业劳务机构代办。无论由谁负责招聘,外商投资企业均有权决定招聘的时间、条件和方式。
法律规定不得招聘与原单位尚未解除劳动关系的人。该规定可能会给外商投资企业招聘它所急需的人材造成困难,因为尽管1994年的“劳动法”赋予劳动者自由选择工作单位的权利,用人单位常可设法阻止劳动者的辞职,如要求辞职者偿还培训费用,归还单位住房等。
另一条需遵守的原则是优先招聘本地职工。如需要到外地招聘,应事先获得当地劳动主管部门的许可为妥。
中国法律明令禁止使用童工。所谓童工是指未满16周岁之少年儿童。年龄在16至18周岁的未成年人可被招聘,但必须遵守有关未成年工的特殊保护规定。
2)外籍职工的招聘
巨大的失业压力迫使中国采取限制使用外国劳动力的政策。仅允许引进一些中国急需的专业人材。
该项政策对外商投资企业同样适用。1994年8月11日的“外商投资企业劳动管理规定”明确规定,外商投资企业应优先在中国境内招聘职工,到境外(包括香港、澳门和台湾地区)招聘须获得劳动管理部门的同意。1996年3月1日的“关于外国人在华工作管理条例”则要求凡招聘外籍工,须说明其必需性。
如果经批准的企业创建文件中有招聘外籍职工的条款,则可大大减少外籍职工招聘中的不定因素。为此,如外商投资企业确需使用外籍职工,应在创建文件中加以明确,以避免公司成立后出现无法引进外籍职工的困境。
在实践中,招聘外籍职工大致须履行如下一些手续:
--申请招聘许可。该申请应向当地劳动管理部门提出,并附招聘理由,拟被招聘者的护照、简历复印件,以及雇主的身份证件或注册证明。
--申请Z字签证。由外籍职工在其所在国向中国派驻该国的领事机构申请Z字签证。Z字签证是给前往中国工作的外国人颁发的一种签证。
--申请住所。外籍职工抵达预定的工作地点之后,应马上向当地公安机关申报住所。
--获得体检证明。经住所地指定卫生机构进行全面健康检查后,发给体检证明。
--申请工作许可证。外籍职工必须向劳动管理部门申领工作许可证。申请时需递交由用人单位盖章的中文劳动合同书。招聘许可文件,被招聘人的身份证件等。工作许可证的最长有效期一年,可有条件延期。
--申请外国人居留证。上述文件备齐之后,外籍职工应申办外国人居留证。
申办上述手续需要支付一定的手续费。
鉴于招聘外籍职工手续繁杂,以及外籍职工昂贵的报酬和费用,近年来已出现由中国高级职员替代外籍高级职员的趋势。这在英、美投资的企业中表现得尤为明显。
三、解雇
中国法律规定了一些雇主可单方面解除劳动合同的几种情况,但比较笼统,容易产生一些解释和理解方面的分歧。
1)因过错解雇
中国法规定,职工不履行劳动合同,或严重违反劳动纪律和企业的规章制度,以及被劳动教养或被判刑的,雇主可解除劳动合同。
“被劳动教养和被判刑”这一标准较明确具体,不应有任何问题。但“履行劳动合同”和“严重违反劳动纪律和企业的规章制度”这两点在解释和执行时很容易产生分歧。鉴于中国一贯强调对犯错误者实行“教育为主,惩罚为辅”的原则,法律还授予工会对解雇事宜的干涉权,这种干涉的可能完全是现实的。
2)无过错辞退
在征求工会的意见,并对当事人提前30天书面通知的条件下,雇主可在下列情况下辞退职工:
--职工患病或非因工伤,医疗期满后,不能从事原工作或不能从事由企业另行安排的工作的;
--职工经培训、调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
--因情势变化致使原劳动合同无法履行,双方经协商未能变更劳动合同的协议的。
3)禁止单方面辞退的几种情况
中国法律禁止企业单方面辞退下列职工:
--患病尚在规定的医疗期内者;
--患职业病或因工负伤丧失或部分丧失劳动能力者;
--处于孕期、产期和哺乳期的女职工。
4)辞退补助金
对无过错被解雇的职工,雇主必须给予一定的补助。补助由两个部分组成,一是生活补助,按工作每满一年发给一个月工资计算;另一部分是医疗补助,工龄不满5年者发给相当于3个月工资的补助,5年以上者发给相当于6个月工资的补助。
中国法律对雇主无故解雇或不当解雇职工的处罚没有明确规定。在实践中,最常见的结局是撤消解雇决定和补偿损失。所谓补偿损失仅限于补发不当解雇期间未发的工资。类似法国实行的定额赔偿制度和全面损害赔偿制度,在中国尚无先例。
在上述中国有关招聘和解雇的现行规定中可看出,中国在这方面的制度,就大的原则和规则来说,已越来越接近西方通行的做法。但是,外国投资者对让中国建立一种全国通行的、完全西方式的制度不应抱太大的期望,因为比较其他部门法,劳动法规更为庞杂、分散,地区差异大,且更多地带有传统的烙印。投资者对传统习惯的巨大影响,对各地区之间的差异,以及对文化背景不同而可能造成的误解,均应有充分的思想准备。
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