编辑条目发表评论去论坛讨论添加到网摘

第一版：刑事诉讼法的历史发展
外国刑事诉讼法的历史发展

一，外国古代刑事诉讼制度的沿革
(一)弹劾式诉讼制度
(二)纠问式诉讼制度
二，外国近现代刑事诉讼制度
近现代刑事诉讼制度一般可以分为两种模式，即职权主义诉讼制度和当事人主义诉讼制度。在诉讼理论上，称大陆法系国家的诉讼模式为"职权主义诉讼"，又称"审问制"，其主要特点是注重发挥侦查机关，检察机关，法院在刑事诉讼中的职权作用，特别是法官在审判中的主动指挥作用；称英美法系国家的诉讼模式为"当事人主义诉讼"，又称"对抗制，"主要强调双方当事人在诉讼中的主体地位，当事人在诉讼中积极主动，互相争辩对抗，审判机关相对消极，只是居中裁判。
(一)大陆法系职权主义诉讼制度
(二) 英美法系当事人主义诉讼制度
(三)混合式诉讼制度
第二次世界大战后，随着世界政治，经济形势的变化，两大法系刑事诉讼制度呈现相互融合，吸收的趋向，有的国家兼采当事人主义诉讼和职权主义诉讼两种制度的因素，形成混合式诉讼，又称"折衷主义"诉讼。主要代表国家是日本和意大利。其基本特征有:
1、吸收了当事人主义的对抗制诉讼的特点，在诉讼中注重发挥控辩双方的积极性，注重控辩双方的平等对抗。在法庭审判中，实行交叉询问等制度。
2、保留了职权主义的某些特点，肯定了法官主动依职权进行调查证据的权力，注重发挥法官在调查案件事实方面的主观能动性。
混合式诉讼是在原有的职权主义诉讼制度的基础上大力吸收当事人主义的积极因素之后形成的一种诉讼制度。这一诉讼制度结合了两种诉讼制度的长处和优点，尽力避免缺点，既强调了对人权的保障，又不忽视发现案件的事实真相，提高效率，为许多国家刑事诉讼制度的发展提供了很好的典范。
第二节 中国刑事诉讼法的历史发展
一，中国古代刑事诉讼法制的产生与发展[1]
中国古代是指公元前2600年左右中国出现早期奴隶制国家时起，直到1840年清王朝走向灭亡这一漫长的历史时期，经过了奴隶制，封建制两个发展阶段。中国古代法制，包括刑事诉讼法制是随着奴隶制国家的建立而逐步形成和发展起来的。 
中国古代刑事诉讼制度的基本特征可以归纳为:
(一)司法和行政不分，行政机关兼理司法职能，皇帝拥有至高无上的权力，包括最高的司法权。
(二)刑事诉讼和民事诉讼差别不大，实体法和程序法不分。
(三)控审职能不分，诉讼采取纠问式诉讼制度。
(四)刑讯逼供盛行。
综上所述，可见中国封建刑事诉讼法制是随着社会进步始终向前发展的，其完善程度和先进性，在公元15世纪前一直处于世界领先地位。但我们应当看到，我国的封建刑事诉讼制度体现出封建专制主义的本质特征，如司法行政机关合一，皇帝有至高裁决权，刑讯逼供，公开的阶级等级不平等，这些都是应当加以批判的。
二，中国近现代刑事诉讼法制的沿革
1840年起，中国进入了半封建半殖民地的近代社会。期间，中国政治舞台变乱频繁，刑事诉讼法制也出现了复杂情况。这里仅就这一阶段刑事诉讼法制的主要发展线索进行简要介绍。
(一)清朝末年的刑事诉讼法制
(二)北洋军阀政府时期的刑事诉讼法制
(三)国民党政府时期的刑事诉讼法制
三，中华人民共和国刑事诉讼法的产生与发展
中华人民共和国刑事诉讼法发端于中国新民主主义革命时期。其产生和发展经历了一个漫长曲折的过程。
(一)新民主主义革命时期刑事诉讼法制的产生
(二)社会主义革命时期刑事诉讼法制的确立
1979年5月，在党的十一届三中全会召开之后，全国人大常委会法制委员会开始了制定刑事诉讼法的准备工作。这次立法以1963年形成的《中华人民共和国刑事诉讼法草案》为基础，经过反复修改和补充，于1979年提请第五届全国人大第二次会议审议通过，并予以公布，该法于1980年1月1日起施行。至此，新中国历史上第一部刑事诉讼法典诞生了。
1996年3月，全国人大常委会经过广泛征求意见和反复补充，修改，最终完成了《中华人民共和国刑事诉讼法》修正案(草案)和《中华人民共和国刑事诉讼法》(修改草案)的起草工作，并提交第八届全国人大第四次会议审议。同年3月17日，《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》正式通过，并于1997年1月1日起施行。修正后的刑事诉讼法共4编，17章，225条。
1996年3月对刑事诉讼法的修改，是中国刑事诉讼法制的重大改革，意义重大，影响深远。概括起来，这次修改的内容主要有以下几方面:
1、确立了未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的原则。与此相适应，取消了免予起诉制度，完善了不起诉制度，并在审查起诉与一审判决中确立了疑罪从无的原则。
2、确立了人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督的原则，增加了立案监督程序和执行监督程序，加强了对刑事诉讼法的法律监督机制。
3、改善了辩护制度。该法将辩护人参加刑事诉讼的时间，由审判阶段提前到审查起诉阶段，并规定在侦查阶段，律师可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，可以会见在押的犯罪嫌疑人。
4、改革了庭审方式，增加了合议庭的职责。该法取消了开庭前的实体审查，改革了法庭调查程序，实行控辩制衡对抗，法官居中裁判的方式。
5、废除了重罪从快的特别程序，增设了轻罪从快的简易程序。修改刑事诉讼法的决定中明确规定，《全国人民代表大会常务委员会关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，自1997年1月1日起废止，而同时增设了仅对部分简单轻微的一审案件适用的简易程序。
6、取消了收容审查，完善了强制措施。该法在取消收容审查的同时，放宽了逮捕条件，增加了拘留对象，延长了拘留时间，明确了拘传，取保候审和监视居住等措施的条件与要求。'
7、明确了诉讼主体的权利义务，加强了对诉讼参与人，尤其是被害人的法律保护。该法调整了公安司法机关的职能管辖范围，同时赋予被害人当事人的诉讼地位，增设了被害人将公诉案件转为自诉案件的诉讼程序。此外，还增设了诉讼代理人制度。
此后，我国相关司法机关又针对刑事诉讼法的具体适用规定了相关的司法解释，主要包括:1998年1月19日《最高人民法院最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部 全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称六机关《规定》)；1998年5月14日施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称公安部《规定》)；1998年9月8日施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称最高法《解释》)；1999年9月21日修正发布的《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称最高检《规则》)；其他有关某项专门问题的司法解释等等，对刑事诉讼的司法时间起到了非常重要的指导作用。
第二章 刑事诉讼模式
第一节 刑事诉讼模式概述
刑事诉讼模式，又称刑事诉讼结构或刑事诉讼构造，是指控辩审三方主体进行刑事诉讼的基本方式，或者说，在刑事诉讼进行中，控辩审三方主体的法律地位及其法律关系的基本格局。
刑事诉讼模式以控辩审三方的诉讼地位及其相互关系为研究对象，侧重于对诉讼制度进行结构性，整体性研究。任何诉讼制度都是丰富多彩的。但是，诉讼模式研究并不关心诉讼制度的细枝末节，而是删繁就简，只着眼于诉讼制度的最基本构成要素(即狭义诉讼的三方主体:裁判者，控诉方或辩护方)及其相互关系。换句话说，诉讼模式犹如一幅素描，其所呈现的不是诉讼制度的全貌，而是对诉讼制度整体框架的粗线条勾勒。
在诉讼模式研究中，由于忽略了诉讼制度的细枝末节，不同国家的诉讼制度开始呈现出类似或迥异特点。因此，一方面，诉讼模式研究往往意味着一定的分类，即依据诉讼主体的法律地位及其法律关系，将特定时期或特定国家的诉讼制度归为某一模式；而另一方面，诉讼模式的研究同时也为不同诉讼制度的比较研究奠定了理论基础和前提。
此外，关于刑事诉讼模式，还需要明确以下三点:
第一，刑事诉讼模式与诉讼目的有着密切的关联。
第二，刑事诉讼模式以现代刑事诉讼的职能分化为其现实基础。
第三，刑事诉讼模式是刑事诉讼法学理论的基本范畴之一，同时也学习，研究刑事诉讼制度的重要理论分析工具。
从学术研究成果来看，诉讼模式研究往往与比较法分析联系在一起。其中，在刑事诉讼法学中，为揭示刑事诉讼制度的历史演变，学说上通常将其概括为:弹劾式诉讼，纠问式诉讼到现代混合式诉讼(或控辩式诉讼)；为揭示两大法系(普通法系与大陆法系)现代刑事诉讼制度之间的差异，学说上通常将其概括为:当事人主义模式与职权主义模式。
第二节 弹劾式与纠问式
关于西方刑事诉讼的历史，学者们一般将其归纳为两种诉讼模式，即弹劾式和纠问式；并通过两种诉讼模式的历史考察和对比，揭示以下内容:第一，为了有效追诉犯罪，刑事诉讼客观上需要国家权力的积极参与。第二，国家权力参与刑事诉讼导致了新的问题，即面对强大的国家追诉力量，如何有效地保障被追诉人的个体权利 
一，弹劾式诉讼
弹劾式诉讼是指在禁止原始的血亲复仇基础上，由国家垄断纠纷裁判权而逐渐发展而成的一种诉讼模式。
具体而言，弹劾式诉讼具有如下基本特点:
第一，"没有原告，就没有法官"。
第二，国家裁判机关只负责对诉讼纠纷进行审理和裁判，至于其他诉讼事宜，如传唤证人，收集证据，则全由诉讼双方共同负责。
第三，控告人与被告人均为诉讼主体，二者享有平等的诉讼权利，并共同主导着诉讼程序的进程与结局。国家裁判机关则居于中立地位，作为超然第三方听取证据，作出裁判。
第四，在案件难以裁断时，往往诉诸有着浓厚宗教色彩的神誓裁判。如，共誓涤罪，决斗等。
以现代的眼光看，弹劾式诉讼具有以下优点可资借鉴:第一，"没有原告就没有法官"的作法，确保了裁判者的中立地位，同时也有助于避免裁判者集控诉权与审判权于一身而带来的角色冲突。第二，原被告享有同等诉讼权利并主导诉讼活动的发展；裁判者只负责听取证据和辩论，默察其间，以不过多的干预换取诉讼双方的充分辩论。第三，诉讼以言词，公开的方式进行，有助于社会公众对判决的接受和承认。
但是，其不足之处也十分明显。在此，姑且不说其神明裁判的历史局限性，但就诉讼制度而言，其弊端有二:第一，不利于追诉犯罪。第二，不利于保护被害人权益。
二，纠问式诉讼
一般来说，盛行于中世纪欧洲大陆各国的纠问式诉讼具有以下特点:
第一，国家官员依职权主动追查犯罪，而无需等待被害人或其他人的控告。相对于弹劾式诉讼的"不告不理"，纠问式诉讼更强调国家在追诉犯罪方面的责任，实行的是"不告也理"。
第二，在诉讼中，被害人与被告人不享有任何诉讼权利，唯有负责审判的国家官员菜是诉讼主体。
第三，整个诉讼以秘密，书面的方式进行。
第四，采法定证据制度，被告人的口供被视为"证据之王"；在一定证据基础上，为获取被告人供述，可以采取刑讯。
与弹劾式诉讼相比，纠问式诉讼大大强化了惩罚犯罪的能力。在这种诉讼模式中，被认为犯罪的人几乎不可能逃脱法律的制裁。就此而言，纠问式诉讼取代弹劾式诉讼意味着一种制度上的进步。但是，纠问式诉讼却终因自身的致命缺陷而臭名昭著，并成为启蒙思想家激烈抨击的对象。
第一，纠问式诉讼是一种漠视个人人格尊严的制度。
第二，纠问式诉讼尽管有"诉讼"之名，却无诉讼之实。
第三，刑讯的野蛮残忍，再加上法定证据制度的机械僵硬，使得纠问式诉讼在制度设计上完全走向了人性的反面。而违背人性的制度尽管可以在强权维持下得以存在，却最终无法长久。
第三节 当事人主义与职权主义
一，两大法系刑事诉讼制度的历史发展
1、大陆法系国家刑事诉讼制度的形成与发展
2、英美法系国家刑事诉讼制度的发展
二，职权主义与当事人主义
在诉讼理论上，一般从诉讼模式理论出发，将大陆法系国家的诉讼制度概括为"职权主义诉讼"，将英美法系国家的诉讼制度概括为"当事人主义诉讼"。其中，前者的主要特点是注重发挥侦查机关，检察机关，法院在刑事诉讼中的职权作用，特别是法官在审判中的主动指挥作用；后者则主要强调双方当事人在诉讼中的主体地位，使其在诉讼中积极主动，互相争辩对抗，审判机关相对消极，形式上只起居中公断的作用。
(一)职权主义诉讼模式的主要特征
在诉讼结构上，大陆法系国家的职权主义模式主要具有以下主要特征:
1、警察，检察官和其他有侦查权的官员依职权主动追究犯罪。
2，侦查和预审在刑事诉讼程序中居重要地位，侦查，预审不公开进行。
3，在刑事案件的追诉上，一般实行公诉为主，自诉为辅的方式。
4，法官起主导，指挥作用的审判程序。
5，确定的上诉和法律救济程序。
(二)当事人主义模式的主要特点
在诉讼结构上，英美法系国家的当事人主义诉讼模式具有以下基本特点:
1，侦查主要由警察机关进行。
2，在起诉方式上，英国历史上检察官，警察，政府机关，商号及公民个人都有起诉权，实际上绝大部分案件由警察部门负责起诉。
3，诉讼双方当事人的抗辩集中体现在审判程序中。
4，上诉程序和再审程序限制较多。
(三)融合与发展
二战以后，随着世界形势的变化和人权运动的高涨，英美与大陆两大法系之间出现互相接近，互相吸收，互相借鉴的趋向日益明显；与此相应，两大法系国家刑事诉讼制度之间的差距也正日益缩小。两大法系刑事诉讼制度的吸收与融合是一个相互的过程。但总的说来，大陆法系国家为改造本国刑事诉讼制度，借鉴，吸收英美当事人主义诉讼的东西更多一些。总体而言，在宏观结构上，两大法系国家的刑事诉讼制度呈现出更多的相似性，而且这种相似性远远大于它们与之前诉讼制度(无论是弹劾式还是纠问式)的相似性。
第一，起诉与审判职能分开，实行不告不理。
第二，实行无罪推定原则，被告人享有广泛的诉讼权利。
第三，控诉，辩护，审判三角鼎立，构建刑事诉讼的基本结构。
第三章 刑事诉讼中的专门机关与诉讼参与人
刑事诉讼中的专门机关
在我国，刑事诉讼中的专门机关是指依法在刑事诉讼中承担一定诉讼职能的国家执法机关，主要包括公安机关，人民检察院，人民法院等，通常称为公检法机关。
公检法机关在国家机构中的性质和地位不同，公安机关是国家的行政机关，隶属于同级人民政府；人民检察院是国家的法律监督机关，监督国家法律的实施；人民法院是国家的审判机关，负责对刑事，民事等各类案件的审判。在我国，严格意义上的司法机关是人民法院和人民检察院，公安机关虽然行使部分司法职能，但就其性质而言，仍属于维护社会治安的行政机关。而在西方国家，司法机关仅指审判机关，也就是人民法院。
在我国刑事诉讼中，承担一定诉讼职能的专门机关除了公检法机关以外，还包括国家安全机关，军队保卫部门和监狱等。《刑事诉讼法》第4条规定:"国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。"第225条规定:"军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门，监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。"可见，国家安全机关，军队保卫部门，监狱也是刑事诉讼中的专门机关，承担某些特殊刑事案件的侦查职能。
此外，从1998年开始，国家在各级海关设立走私犯罪侦查部门，专门负责对走私犯罪案件的侦查工作，在侦查活动中，享有与公安机关同样的权力。
公安机关
(一)公安机关的性质和组织体系
公安机关是国家的治安保卫机关，隶属于同级人民政府，是人民政府的职能部门，担负着保卫国家安全和维护社会治安的重任。在刑事诉讼中负责对案件进行侦查，是刑事诉讼中的主要侦查机关。公安机关不是司法机关，而是行政执法机关。
公安机关设置于各级人民政府中，中央人民政府即国务院设有公安部，是全国最高公安机关；省，自治区，直辖市的人民政府设有公安厅(局)；地区行政公署和自治州，省或者自治区辖市，盟的人民政府设有公安处(局)；县，自治县，县级市，旗的人民政府设有公安局，直辖市和其他设区的市的市辖区人民政府设有公安分局。铁路，民航，水运等系统的公安部门，是公安机关的组成部分。在乡，镇，城市街道和其他必要的地方设立的公安派出所是基层公安机关的派出机构。公安机关上下级之间是领导关系，中华人民共和国公安部是国家的最高公安机关，负责领导和指挥全国的公安工作。地方各级公安机关接受的是双重领导，既要受上级公安机关领导，又要受同级人民政府的领导。
(二)公安机关的职权
公安机关在刑事诉讼中的主要任务是负责刑事案件的侦查。《刑事诉讼法》第18条规定:"刑事案件的侦查由公安机关进行，法律另有规定的除外。"在刑事诉讼中，除人民检察院，国家安全部门，军队保卫部门，监狱等侦查机关侦查的案件以外，绝大部分刑事案件都是由公安机关进行侦查的。在刑事诉讼中，公安机关行使的是控诉职能。
在刑事诉讼中，公安机关的主要职权有:
1、立案权。
2、侦查权。
3、执行权。
二，人民检察院 
(一)人民检察院的性质，任务和组织体系
人民检察院是国家的法律监督机关，是代表国家行使检察权或者说法律监督权的国家机关。在我国的国家机构体制中，人民检察院是由全国和地方各级人民代表大会及其常委会产生并对其负责和报告工作，依法独立行使检察权的机关，属于国家的司法机关。检察权是国家权力的重要组成部分，在此，检察权和法律监督权同义。
根据宪法和人民检察院组织法的规定，人民检察院的组织体系包括最高人民检察院，地方各级人民检察院和专门人民检察院。最高人民检察院是全国检察院的领导机关，领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作。地方各级人民检察院分为省，自治区，直辖市人民检察院；省，自治区，直辖市人民检察院分院，自治州和省辖市人民检察院；县，市，自治县和市辖区人民检察院。专门人民检察院设置在特定的行业部门内。我国的专门人民检察院主要有:中国人民解放军军事检察院和铁路运输检察院。
人民检察院上下级之间是领导关系。
(二)人民检察院的职权
在刑事诉讼中，人民检察院的职权主要有:
1、侦查权。
2、公诉权。
3、诉讼监督权。
三，人民法院
(一)人民法院的性质，任务和组织体系
根据《宪法》第123条和《人民法院组织法》第1条的规定，人民法院是国家的审判机关，代表国家独立行使审判权。人民法院属于国家司法机关，分别由本级人民代表大会及其常委会产生，并对其负责和报告工作，受本级人大及其常委会的监督。
《刑事诉讼法》第3条规定:"审判由人民法院负责。"第12条规定:"未经人民法院判决，对任何人不得确定有罪。"可见，人民法院是惟一有权审理并定罪量刑的专门机关，而审判是刑事诉讼的核心和最重要的阶段，只有经过人民法院审判，才能确定被告人是否有罪，应否判处刑罚及判处何种刑罚。
根据人民法院组织法的规定，我国人民法院组织体系由最高人民法院，地方各级人民法院和专门人民法院组成。
最高人民法院是国家的最高审判机关，监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作。地方各级人民法院包括高级人民法院，中级人民法院和基层人民法院。
我国目前已经建立的专门人民法院有军事法院，铁路运输法院和海事法院，其中海事法院没有刑事案件的管辖权。
人民法院上下级之间是监督关系。
(二)人民法院的职权
人民法院在刑事诉讼中的具体职权主要有:
1、有权直接受理自诉案件，并根据案件的具体情况作出处理，或者决定开庭审判，或者说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回自诉。
2、有权对人民检察院提起公诉的案件进行审查，对符合起诉条件的决定开庭审判。
3、有权对被告人决定逮捕和采取拘传，取保候审，监视居住等强制措施。
4、有权在法庭审理过程中，对证据进行调查核实，必要时可以进行勘验，检查，扣押，
鉴定和查询，冻结。
5、有权对违反法庭秩序的诉讼参与人和旁听人员进行必要的处罚。
6、有权根据事实和法律对被告人作出有罪或者无罪，罪重或者罪轻，处罚或者免刑的判决。
7、有权对诉讼程序问题和部分实体问题作出裁定或者决定。
8、权收缴和处理赃款，赃物及其孳息。
9、有权执行某些判决和裁定。包括死刑，罚金，没收财产等刑罚的执行。
10、有权对执行中的某些问题进行审核裁决。 
11、有权向有关单位提出司法建议。
四，刑事诉讼中其他专门机关
刑事诉讼中的专门机关除人民法院，人民检察院和公安机关以外，还有其他机关参与刑事诉讼活动，担负重要的刑事诉讼职能。 
国家安全机关是国家的安全保卫机关，是各级人民政府的组成部分。国家安全机关在刑事诉讼中与公安机关具有相同的法律地位，行使相同的职权。
中国人民解放军内部设立保卫部门，负责军队内部发生的刑事案件的侦查工作。军队保卫部门的重要任务之一是负责侦查军队内部发生的刑事案件。 
监狱是国家的刑罚执行机关，是实现人民法院的生效裁判，对罪犯进行劳动改造的主要场所。
为了加大对走私犯罪的打击力度，国务院于1998年批准设立了专门的走私犯罪侦查机关。各走私犯罪侦查机关负责其所在海关业务管辖区域内的走私案件的侦查工作。

刑事诉讼中的诉讼参与人
一，诉讼参与人概述
刑事诉讼中的诉讼参与人是指除侦查人员，检察人员，审判人员以外的，参加刑事诉讼并在诉讼中享有一定权利，承担一定义务的人的统称。
根据《刑事诉讼法》第82条的规定，诉讼参与人共有7种:当事人，法定代理人，诉讼代理人，辩护人，证人，鉴定人和翻译人员。
刑事诉讼中的当事人有被害人，自诉人，犯罪嫌疑人，被告人，附带民事诉讼的原告人和附带民事诉讼的被告人。当事人共有的诉讼权利有:
(一)以本民族语言文字进行诉讼。
(二)在具有法定理由时申请侦查人员，检察人员，审判人员或者书记员，鉴定人，翻译人员回避。
(三)对于驳回申请回避的决定，有权申请复议一次。
(四)对于侦查人员，检察人员，审判人员侵犯其诉讼权利或者对其人身进行侮辱的行为，有权提出控告。
(五)有权参加法庭调查和法庭辩论，向证人发问并质证，辨认物证和其他证据并就证据发表意见，申请通知新的证人到庭和调取新的物证，申请重新勘验或者鉴定，互相辩论等。
(六)对已经发生法律效力的判决，裁定不服的，向人民法院或者人民检察院提出申诉。
其他诉讼参与人是除了当事人以外的参与刑事诉讼活动并在诉讼中享有一定权利，承担一定义务的诉讼参加人。其他诉讼参与人与诉讼结局并无直接利害关系，其参加刑事诉讼不是为了保护自己的实体权利，而是在某一环节或者某一方面协助刑事诉讼的进行。其他诉讼参与人的诉讼行为并不能启动诉讼程序或者对诉讼进程产生直接影响。
二，当事人
当事人是指与案件事实和诉讼结局有直接利害关系，为保护自身利益而参加诉讼的人。包括被害人，自诉人，犯罪嫌疑人，被告人，附带民事诉讼原告人和附带民事诉讼被告人。 
(一)被害人
被害人是其合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人。一般来说，刑事诉讼法中所称的被害人仅指公诉案件的被害人。
我国刑事诉讼法将被害人确立为当事人，并赋予其一系列诉讼权利，这种规定既适用于自然人，也适用于法人和其他组织，即单位。
被害人在刑事诉讼中除享有当事人共有的诉讼权利以外，还有以下诉讼权利:
1、对侵犯其人身权利，民主权利，财产权利的犯罪行为以及犯罪嫌疑人，有权向公安机关，人民检察院或者人民法院报案或者控告，要求公安司法机关依法追究犯罪，查获犯罪，惩罚犯罪，保护其合法权利。
2、自刑事案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。
3、对公安机关应当立案而不立案的，有权向人民检察院提出意见，请求人民检察院责令公安机关向检察机关说明不立案的理由。人民检察院应当要求公安机关说明不立案的理由。人民检察院认为其理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关则必须立案。
4、对人民检察院作出的不起诉决定不服，有权向上一级人民检察院提出申诉。
5、如有证据证明公安机关，人民检察院对于侵犯其人身权利，财产权利的行为应当追究刑事责任而不予追究的，有权直接向人民法院起诉。
6、不服地方各级人民法院的第一审判决，有权请求人民检察院抗诉。
在刑事诉讼中，被害人的诉讼义务主要有以下几个方面:
1、如实向公安机关，人民检察院，人民法院及其工作人员作出陈述，如果故意捏造事实，提供虚假陈述，情节严重的，应当承担法律责任。
2、接受传唤，按时出席法庭参加审判。
3、遵守法庭纪律，回答提问并接受询问和调查。
(二)自诉人
在刑事自诉案件中，依法直接向人民法院提起诉讼的人是自诉人。自诉人是法律规定的自诉案件中特有的当事人，相当于自诉案件的原告。刑事自诉程序由于自诉人的告诉而启动，如果没有自诉人的告诉，就没有刑事自诉案件的审判。对于自诉人，需要指出以下几点:
1、在自诉案件中，自诉人的地位相当于原告，担当控诉职能。
2、自诉主体可分。
3、自诉对象可分。
自诉人在刑事自诉案件中的主要诉讼权利有:
1、自诉人有权直接向人民法院提起自诉。
2、自诉人有权随时委托诉讼代理人。
3、依法告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件中，在人民法院宣告判决前，自诉人有权同被告人自行和解或者撤回自诉。
4、依法告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件中，自诉人有权在人民法院主持之下与被告人调解。
5、自诉人有权参加法庭调查和法庭辩论。
6、自诉人有权申请审判人员以及书记员，鉴定人，翻译人员回避。
7、人民法院受理自诉案件后，对于因为客观原因不能取得并提供的有关证据，自诉人有权申请人民法院调查取证。人民法院认为必要的，可以依法调取。
8、自诉人有权对第一审人民法院尚未发生法律效力的判决，裁定提出上诉。
9、自诉人有权对人民法院已经发生法律效力的判决，裁定提出申诉。
自诉人的主要诉讼义务是:
1、承担举证责任，自诉人对自己的主张和请求应当提供证据证明。。
2、不得捏造事实诬告陷害他人或者伪造证据，如有违反应当承担法律责任。
3、按时出席法庭审判。
(三)犯罪嫌疑人，被告人
犯罪嫌疑人和被告人是对因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人在不同的刑事诉讼程序中的两种不同的称谓。在公诉案件中，因涉嫌犯罪而受到刑事追诉的人在人民检察院向人民法院提起公诉以前，是犯罪嫌疑人。在人民检察院向人民法院提起公诉以后，是被告人。
在自诉案件中，自诉人自行向人民法院提起诉讼，直接启动审判程序。案件一经人民法院受理，被自诉人起诉的人即成为被告人。
犯罪嫌疑人，被告人在刑事诉讼中的诉讼地位是:
首先，犯罪嫌疑人，被告人具有不可替代性。
其次，犯罪嫌疑人，被告人与刑事诉讼结局有着直接的利害关系。 
由于我国刑法规定了单位犯罪，因此，在刑事诉讼中，单位可以独立地成为犯罪嫌疑人，被告人，与作为直接负责的主管人员和其他直接责任人员的自然人—起参与刑事诉讼。
除与其他诉讼参与人共同享有的诉讼权利以外，犯罪嫌疑人，被告人特有的诉讼权利还有以下几个方面:
1、辩护权。
2、在被侦查机关第一次讯问以后或者被采取强制措施之日起，犯罪嫌疑人有权聘请律师提供法律咨询，代理申诉和控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘请的律师还可以代为申请取保候审。
3、有权拒绝辩护人继续为其辩护，有权另行委托辩护人。
4、被告人有权参加法庭调查和法庭辩论，就起诉书所指控的犯罪事实作出陈述和辩解。有权辨认或者鉴别证据，可以对证据发表意见。经审判长许可，被告人有权向证人，鉴定人等发问。有权申请新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。 
5、被告人有最后陈述权。即在审判长宣布法庭辩论结束后，被告人有权发表最后意见。
6、对于公安司法机关采取强制措施超过法定期限的，犯罪嫌疑人，被告人有权要求解除。
7、在侦查中，对于侦查人员提问的与本案无关的问题，有权拒绝回答。
8、对于地方各级人民法院所作的没有发生法律效力的第一审裁定或者判决，被告人有权提出上诉。 
9、对于各级人民法院所作的已经发生法律效力的判决或者裁定，有权提出申诉。
10、有权对于公安司法人员侵犯其诉讼权利或者人身侮辱的行为提出控告。
11、在依法告诉才处理的案件和被害人有证据证明的轻微刑事案件中，自诉案件的被告人有权对自诉人提起反诉。
在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人，被告人应当履行其诉讼义务，如有违反，会产生一定的后果。其主要诉讼义务是:
1、对于侦查人员的讯问，犯罪嫌疑人如实回答。
2、接受公安司法机关及其工作人员依法进行的侦查，审查起诉和审判活动，不得逃避。
3、不得进行毁灭，伪造证据或者串供，干扰证人作证等妨碍刑事诉讼的行为。
4、按时出席法庭审判。
5、执行人民法院已经发生法律效力的判决和裁定。
(四)附带民事诉讼当事人
附带民事诉讼当事人包括附带民事诉讼原告人和被告人。在刑事附带民事诉讼中，因被告人的犯罪行为遭受物质损失而提起赔偿请求的人是附带民事诉讼原告人。附带民事诉讼原告人既可以是遭受犯罪行为直接侵害的被害人本人，也可以是已经死亡的被害人的近亲属。无行为能力或者限制行为能力的被害人的法定代理人，也有权提起附带民事诉讼。除了自然人以外，法人，企业，事业单位及其他组织也可以成为附带民事诉讼原告人。 
《刑事诉讼法》第77条规定:"如果是国家财产，集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"
在刑事诉讼中，附带民事诉讼原告人依法享有以下诉讼权利:
1、提起附带民事诉讼，要求赔偿物质损失。
2、申请回避权。
3、有权委托诉讼代理人。
4、有权参加法庭调查，对于附带民事诉讼部分的事实和证据作出陈述和发表意见。有权参加法庭辩论。 。
5、有权对地方各级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决和裁定的附带民事诉讼部分提出上诉。
6、有权请求人民法院主持调解或者与附带民事诉讼被告人自行和解。
附带民事诉讼原告人的主要诉讼义务有:
1、对于附带民事诉讼请求提供证据。
2、如实陈述案情。 
3、按时出席法庭，参加审判活动。
在刑事附带民事诉讼中，对其犯罪行为所造成的物质损失负有赔偿责任的人是附带民事诉讼被告人。附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:刑事诉讼被告人，包括公民，法人和其他组织；没有被追究刑事责任的其他共同致害人；未成年刑事被告人的监护人；共同犯罪案件中，案件审结前已经死亡的被告人的遗产继承人；其他对刑事被告人的犯罪行为依法应当承担民事赔偿责任的单位和个人。附带民事诉讼的成年被告人，应当承担赔偿责任的，如果其亲属自愿代为承担，依据有关规定，应当准许。
附带民事诉讼被告人的主要诉讼权利有:
1、申请回避权。
2、参加法庭调查和法庭辩论。
3、委托诉讼代理人。
4、对于地方各级人民法院第一审尚未发生法律效力的判决，裁定的附带民事诉讼部分不服的，有权提出上诉。
5、有权要求人民法院主持调解或者与附带民事诉讼原告人自行和解。
附带民事诉讼被告人的主要诉讼义务有: 
1、如实陈述案情。 
2、按时出席法庭审判，接受调查。
3、对自己的主张提供证据证明。
4、执行已经发生法律效力的判决，裁定的附带民事诉讼部分。
(五)单位当事人
1、单位犯罪嫌疑人，被告人。
在单位犯罪的情况下，单位可以独立成为犯罪嫌疑人，被告人，与作为自然人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员一起参与刑事诉讼。
代表涉嫌单位参加刑事诉讼的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭。在审判阶段，被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人出庭。
单位犯罪嫌疑人，被告人的诉讼权利和诉讼义务，与自然人犯罪嫌疑人，被告人大致相同。
2、单位被害人。被害人一般是指自然人，但单位也可以成为被害人。
单位被害人参与刑事诉讼时，应由其法定代表人作为代表参加刑事诉讼。根据刑事诉讼法的规定，法定代表人也可以委托诉讼代理人参加刑事诉讼。
单位被害人在刑事诉讼中的诉讼权利和诉讼义务，与自然人作为被害人时大体相同。
三，其他诉讼参与人
其他诉讼参与人是指除当事人以外的诉讼参与人。包括法定代理人，诉讼代理人，辩护人，证人，鉴定人和翻译人员。其他诉讼参与人在诉讼中不是独立承担诉讼职能的诉讼主体，但他们同样依法享有参加诉讼活动所必须的诉讼权利，承担相应的诉讼义务。
(一)法定代理人
法定代理人是由法律规定的对被代理人负有专门保护义务并代其进行诉讼的人。《刑事诉讼法》第82条规定，法定代理人的范围包括被代理人的父母，养父母，监护人和负有保护责任的机关，团体的代表。未成年人的监护人是其父母，其父母死亡或者没有监护能力的，其祖父母，外祖父母；兄，姐；关系密切的其他亲属，朋友愿意承担监护职责，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会，村民委员会同意后，也可以作监护人。
法定代理人参加刑事诉讼是依据法律规定，而不是基于委托关系。在刑事诉讼中，法定代理人具有独立的法律地位，法定代理人不受被代理人意志的约束，在行使代理权限时无须经过被代理人同意。
法定代理人参与刑事诉讼的职责是依法保护未成年人，无行为能力人或者限制行为能力人的人身权利，财产权利，诉讼权利以及其他一切合法权利，同时，法定代理人有责任监督被代理人的行为。在有多个法定代理人时，只能由其中一人参加刑事诉讼。法定代理人享有广泛的与被代理人相同的诉讼权利，但法定代理人不能代替被代理人作陈述，也不能代替被代理人承担与人身自由相关联的义务，比如服刑等。
法定代理人的诉讼权利还有:
1、申请回避权。
2、被告人，自诉人的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决，裁定的，有权向上一级人民法院上诉。附带民事诉讼当事人的法定代理人，可以对地方各级人民法院第一审的判决，裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。
3、有权在对未成年被代理人进行询问，讯问时被通知到场。
(二)诉讼代理人
基于委托关系而代表被代理人参与刑事诉讼的人是诉讼代理人。依据刑事诉讼法的规定，公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属有权委托诉讼代理人；自诉案件的自诉人及其法定代理人有权委托诉讼代理人；附带民事诉讼原告人，被告人及其法定代理人有权委托诉讼代理人。
诉讼代理人与法定代理人不同。
刑事诉讼代理与刑事辩护不同。
根据《刑事诉讼法》第32条和第41条的规定，下列人员可以被委托为担任诉讼代理
人: 
1、律师。 
2、人民团体或者被代理人所在单位推荐的人。
3、被代理人的监护人，亲友等。
上列人员如果是正在被执行刑罚或者依法被剥夺，限制人身自由的人，不得担任诉讼代理人。
关于诉讼代理人的诉讼权利和义务，详见本书代理一章。
(三)辩护人
辩护人是在刑事诉讼中接受犯罪嫌疑人，被告人及其法定代理人的委托，或者接受人民法院的指定，为犯罪嫌疑人，被告人依法进行辩护，帮助其行使辩护权，以维护其合法权益的人。
在我国刑事诉讼中，可以依法接受委托担任犯罪嫌疑人，被告人的辩护人的人包括:律师；人民团体或者犯罪嫌疑人，被告人所在单位推荐的人；犯罪嫌疑人，被告人的监护人，亲友。在刑事案件的审判阶段，可以依法接受人民法院指定担任被告人的辩护人的只能是承担法律援助义务的律师。

(四)证人
在刑事诉讼中，证人是除了当事人以外的了解案件情况并向公安司法机关作出陈述的人。依据法律规定，在我国刑事诉讼中，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。证人不论其是否与当事人或者与案件有利害关系，均不妨碍其成为证人，依法都有作证的义务。法律规定只有生理上，精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人。 
证人由于其了解案件情况而成为诉讼参与人之一，这一特点决定了证人在刑事诉讼中是特定的，具有不可替代性。
证人只能是自然人
依据法律规定，刑事诉讼中的证人享有以下诉讼权利:
1、有权用本民族语言文字进行诉讼。
2、有权查阅证言笔录，并予以补充或者更改。 
3、对于公安司法机关工作人员侵犯其诉讼权利或者人身侮辱的行为，有权提出控告。
4、对于其因作证而产生的误工费等经济损失，有权要求补偿。
5、有权要求公安司法机关保证其本人以及其近亲属的安全，防止因作证而遭受不法侵害。
证人依法应当承担以下诉讼义务: 
1、如实提供证言，如果有意作伪证或者隐匿罪证，应当承担法律责任。 
2、有义务回答公安司法人员以及当事人和其他诉讼参与人的询问，并接受质证。
3、对于公安司法人员询问的内容予以保密。 
(五)鉴定人
刑事诉讼中的鉴定人是指接受公安司法机关的指派或者聘请，运用自己的专门知识或者技能对刑事案件中的专门性问题进行分析判断并提出书面鉴定意见的人。其所作书面鉴定意见称为鉴定结论，是刑事诉讼法定证据之一。
刑事诉讼中的鉴定人依法享有以下诉讼权利:
1、有权了解与鉴定有关的案件材料。
2、有权要求指派或者聘请的机关提供足够的鉴定材料，在提供的鉴定材料不充分，不具备作出鉴定结论的条件时，有权要求有关机关补充材料，否则有权拒绝鉴定。
3、有权收取鉴定费用。
鉴定人依法承担以下诉讼义务:
1、如实作出鉴定，不得故意作出虚假鉴定结论。如果故意作出虚假鉴定要承担相应的法律责任。
2、对于因为作鉴定而了解的案件情况和有关人员的隐私，应当保密。
3、在接到人民法院通知时，出庭接受公诉人，当事人和辩护人，诉讼代理人以及审判人员的发问，询问。
(六)翻译人员
在刑事诉讼中，接受公安司法机关的指派或者聘请，为参与诉讼的外国人，少数民族人员，盲人，聋哑人等进行语言，文字翻译或者盲文，聋哑语翻译的人是翻译人员。翻译人员是刑事诉讼中独立的诉讼参与人。
第四章 现代刑事诉讼的基本理念
第一节 现代刑事诉讼概述
任何法律制度都是特定社会生活的有机组成部分。现代刑事诉讼制度包括以下四个层面的基本特征:
首先，在价值理念上，现代刑事诉讼制度是一种以"自由，平等，博爱"为价值底线的法律制度。
其次，在制度功能上，通过程序控制国家刑罚权是现代刑事诉讼制度的首要使命。
第三，在诉讼结构上，现代刑事诉讼制度的基本结构主要表现为以诉讼职能分立为基础的控辩审三方结构。
控辩审三方结构是"司法最终裁决"这一法治原则的客观要求。在我国，刑事诉讼制度在宏观上采取步进式的阶段构造，公安，检察，法院彼此相互独立地完成侦查，起诉，审判等具体诉讼活动，因此，控辩审三方结构仅存在于审判阶段(也即狭义的诉讼阶段)。 
第四，在具体内容上，各国刑事诉讼制度尽管存在着细节上的差异，却都不同程度地遵循了特定诉讼基本原则的内在要求。
第二节 现代刑事诉讼的基本理念
一，现代法理念与现代刑事诉讼
作为现代法的一部分，现代刑事诉讼法同样以尊重个人权利为其基本理念。具体而言，在刑事法领域，对个人权利的尊重表现为两个方面:
第一，在结果意义上，任何人只对自己的犯罪行为负责
第二，在过程意义上，国家不得以追诉犯罪为名任意限制个体权利。
二，现代刑事诉讼的基础性理念:实体真实
实体真实是与实体正义密切相连的一种诉讼理念。在刑事诉讼领域，实体正义包含以下三层含义:第一，无辜之人不受定罪；第二，实施犯罪之人被判有罪；第三，定罪之人得到与其罪刑相当的惩罚。[2]显而易见，上述三个层次的实体正义都与真实发现密切相关。换句话说，在刑事诉讼中，发现案件事实真相具有两方面的意义:对于无辜者，通过查明事实真实，可以防止其受到不应有的处罚；对于有罪者，通过查明事实真相，则可以给予其应当的惩罚。
在刑事诉讼中，由于事实发现直接关系着国家刑罚权的公正性与公民个人的生命和自由，因此，一般认为，在事实问题上，刑事诉讼追求的是一种实质真实而非形式真实。
1、实质真实
刑事诉讼因涉及国家刑罚权与个人基本人权，为求无纵无枉，理应采实质的真实发现主义。[3]
不过，应当注意的是，实质真实是一个法律上的概念，它是指裁判者在认定犯罪事实，应当依据诉讼程序中依法可资借助的所有证据，而不能局限于当事人所举证据。因此，实质真实是与证据裁判联系在一种事实观，它尽管以探求诉讼前发生的案件事实为基本方向，但是，其事实认定却只能建立在证据基础之上。
2、积极的实质真实与消极的实质真实
积极的实质真实主义与古典报应刑理论的必罚主义相契合，强调对所有犯罪毫无遗漏地发现并予以制裁。与强调最大限度地追惩犯罪不同，消极的实质真实强调追惩犯罪的准确性。
基于诉讼职能的分离，裁判事实的形成更多地体现了消极的实质真实的要求:第一，法院应当积极地对指控犯罪事实进行周密的审查和批评；第二，裁判者只有在确信被告人有罪时才得对指控犯罪予以认定，与此相应，"疑罪从无"理应成为"刑事审判的铁则"。
三，现代刑事诉讼的标志性理念:程序正当
作为刑事诉讼的过程性价值，程序正当首先意味着程序法定原则，即必须以立法的形式预先对刑事诉讼程序加以规定，从而将国家追诉权纳入法定程序的规制之下。但是，恰如"恶法非法"所提示的，仅仅要求法定程序是远远不够的。为了防止法定程序仅仅成为国家权力任意行为的合法外衣，程序正当要求法定程序必须合乎一定的标准，或者说，必须合乎程序正义的要求。[4]
具体而言，程序正义的要求包括至少应当区分以下两个层次:
第一，就被追诉人而言，在刑事诉讼中，程序正义的最基本要求是:与诉讼结果有利害关系或者可能因该结果蒙受不利影响的人，都有机会参与到诉讼中，并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出的主张和证据的机会。
第二，就社会整体而言，刑事诉讼程序必须尊重其他重要的社会基本价值。
刑事诉讼程序究竟应当尊重哪些社会价值，很大程度上取决于特定社会的传统和习惯。因此，不可能存在一个普适的，完备的答案。但是，我们仍然可以罗列一二，以期能够引起人们的思考:
1、诉讼效率。
2、社会亲情。
第五章 现代刑事诉讼的基本原则
第一节 现代刑事诉讼的基础性原则
司法独立原则
司法独立是指司法机关独立于其他机关，团体和个人；法官对司法权的行使，只服从法律，不受任何机关，团体和他人的干涉。
一般认为，司法独立原则以洛克，孟德斯鸠等提出的"三权分立"学说为基础。司法独立包含两层含义:一是在组织意义上，司法机关独立于立法机关，行政机关。二是在权能意义上，司法独立是指审判独立，其核心是法官独立。
其中，在诉讼层面上，司法独立主要体现为权能意义上的审判独立。根据联合国的有关规定，审判独立主要包含以下三项规则[5]:第一，审判权专属性规则。第二，行使审判权的独立自主性原则。第三，行使审判权的合法性原则。
在诉讼制度上，审判独立的实现依赖于一系列具体的诉讼制度。例如，通过管辖权的划分与分配，确保各具体法院在其管辖权内享有独立自主进行裁判的权力；通过裁判法官必须是庭审法官的制度，确保法官对所审理案件的最终决定权；等等。 
二，无罪推定原则
无罪推定原则，是指在刑事诉讼中任何被怀疑犯罪或者受到刑事指控的人在未经司法程序最终确认有罪之前，在法律上应推定或假定其无罪，或者说，不得被认定为有罪的人。
因此，在现代社会，无罪推定原则已经成为现代法治社会的一项基本法律原则。作为一项宪法性原则，无罪推定原则设立了被追诉公民在刑事诉讼中的原初地位，为了改变这一法律地位，控诉方必须提出足够的证据并经由法院判决确认。
在此需要指出的是，无罪推定构成了现代刑事诉讼制度的深层基础，因此，尽管该原则在各国刑事诉讼中的实现程度有所不同，甚至在一些国家还受到一定的限制，但是，该原则的基本精神却通过具体的制度融贯在现代刑事诉讼制度之中，而无论刑事诉讼法是否有明确的规定。
三，程序法定原则
程序法定原则，又称"法制国家程序原则"，是现代社会关于刑事诉讼程序立法的基本要求。一般认为，该原则的含义包括以下两个方面:一是在立法形式上，以限制公民基本权利为内容的刑事追诉程序，应当而且只能由法律——狭义上的反映全民意志的国家立法机关制定的法律——加以确定。二是在立法内容上，刑事诉讼立法应当包括以下内容:(1)应当预先确定各司法机关的管辖范围，以杜绝就特定案件设置临时法庭或任意选择管辖法院。(2)应当预先明确刑事司法机关的职权及其追诉犯罪的程序，以避免司法机关假借追诉犯罪之名随意扩张追诉权。
程序法定原则是现代法治国家对刑事立法的基本要求之一。一般而言，程序法定原则包含以下具体要求:
首先，国家应保证刑事诉讼程序法制化。
其次，各司法机关，执法机关和诉讼参与人要严格按照法律的规定进行或参与刑事诉讼。
再次，要确立制裁性措施，明确违反法定程序法所要承担的法律后果。
最后，要建立必要的诉讼监督制约机制。为保障法律程序的遵守，需要建立切实有效的诉讼监督制约机制。
第二节 现代刑事诉讼的结构性原则
一，有关控审关系的原则:控审分立原则与不告不理原则
(一)控审分立原则
控审分立是指在主体与职能关系上，应当有不同的诉讼主体承担控诉职能与审判职能。换句话说，控诉职能与审判职能应当分别由不同的诉讼主体来承担。以我国为例，审判职能只能由法院行使；而控诉职能则由人民检察院，自诉人行使。
从诉讼法史看，控审分立原则的核心在于审判机关不得行使控诉职能，从而为审判机关在裁判案件时保持中立地位和不偏不倚的心态创造条件。
(二)不告不理原则
不告不理原则是对控诉权与审判权相互关系的调整。在不告不理原则的约束下，控诉权与审判权之间形成了一种制衡关系:一方面，如果不启动审判，起诉机关将无法获得一个有效的判决；而另一方面，没有起诉权的推动，审判机关不得自行追诉犯罪。
不告不理原则包含以下两方面的含义:在启动问题上，没有起诉就没有审判；在审判对象上，起诉范围直接决定着审判的范围，诉外裁判不具法律效力。

二，有关控辩关系的原则:控辩平等原则
在现代社会，辩护制度的目的是在控辩之间建立一种平等对话的外部条件。然而，为了实现这一目的，法律必须通过制度的力量，校正控辩之间的事实不平等，从而实现一种制度意义上的控辩平等关系。
具体而言，控辩平等包含三层含义:
(一)诉讼地位平等
(二)诉讼能力平等
(三)诉讼资讯平等
三，有关裁判者地位的原则:客观中立原则
在西方自然正义观念中，正义与否与裁判者的中立地位密切相关。一般认为，自然正义"包含两个基本原则:第一，任何人都不得在与自己有关的案件中担任法官；第二，必须给予诉讼当事人各方充分的机会来陈述其本方的理由。
现代诉讼制度要求，裁判者必须遵循中立原则与程序对等原则。其中，中立原则首先是一项适格性要求，即充任裁判者的法官必须中立于有待裁判的案件。在评价证据过程中，裁判者必须坚持程序对等原则，即裁判者应当给予各方当事人以平等参与的机会，对各方当事人的主张，证据，辩驳予以同等的尊重和关注。[6]
第三节 现代刑事诉讼的证据法原则
一，证据裁判原则
证据裁判原则，又称证据裁判主义，其基本含义是指对于诉讼中事实的认定，应依据有关的证据作出；没有证据，不得认定事实。
在现代诉讼制度下，证据裁判原则至少包含有以下三方面的含义:
对事实问题的裁判必须依靠证据，没有证据不得认定事实。 
裁判所依据的必须是具有证据资格的证据。 
裁判所依据的必须是经过法庭调查的证据。

二，自由心证原则
自由心证原则是当今世界多数国家所确立的一项诉讼基本原则。我国立法中没有规定自由心证原则，学理上对该原则也曾一度持批判态度。但是，由于我国在证据评价方式上与该原则的要求并没有实质不同，因此，有必要客观地分析该原则所包含的证据评价方法及其制衡手段。
(一)确立
(二)内容
尽管各国自由心证原则的具体表述并不完全一样，自由心证原则的核心内容却是确定不变的。根据法国《重罪审理法典》的规定，自由心证原则的基本内容可以大体分为两层:即对证据的自由评价和根据内心确信制作裁判。前者表达的是证据的评判方式，后者则与证明标准有关。
自由心证原则主要是针对经由审判程序所形成之判决而设的；不过，在刑事诉讼中，该原则的精神亦适用于整个诉讼程序及所有的司法机关。例如检察机关及警察机关。[7]
1、证据评判方式
2、证明标准
(三)发展

此种制度上的发展，主要可以归纳为以下几个方面:
第一，通过证据资格的法律化，裁判者自由心证原则的适用范围呈缩减趋势。
第二，开始越来越强调心证的形成必须符合经验法则和逻辑法则。
第三，裁判理由制度。
第四，明确心证所应达到的具体标准，并开始将客观性要求融贯在证明标准的要求之中。

第六章 我国刑事诉讼法的基本原则
第一节 我国刑事诉讼法基本原则概述
一，刑事诉讼基本原则概述
刑事诉讼基本原则，是指对刑事诉讼过程具有普遍指导意义和规范作用并为国家专门机关和诉讼参与人进行或参与刑事诉讼必须遵循的基本行为准则。
一般而言，刑事诉讼基本原则具有以下特点:
第一，在内容上，刑事诉讼基本原则具有根本性。
第二，在效力上，刑事诉讼基本原则具有较高的法律效力。
第三，在适用上，刑事诉讼基本原则具有广泛的适用性。
二，我国刑事诉讼法的规定
我国刑事诉讼法在第一编第一章"任务和基本原则"标题下，共规定了17个条文。其中，除第1条，第2条是关于刑事诉讼目的和任务的规定外，第3条至第17条规定了以下内容:侦查权，检察权，审判权由专门机关行使；严格遵守法律程序；人民法院，人民检察院依法独立行使职权；依靠群众；以事实为根据，以法律为准绳；对一切公民在适用法律上一律平等；公检法分工负责，互相配合，互相制约；人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督；使用民族语言文字进行诉讼；两审终审；审判公开；犯罪嫌疑人，被告人有权获得辩护；未经人民法院依法判决不得确定有罪；保障诉讼参与人的诉讼权利；实行人民陪审；具有法定情形不予追究刑事责任；追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法；刑事司法协助。因此，以现行立法规定为标准，应该承认，上述内容都属于我国刑事诉讼法上的基本原则。
第二节 侦查权，检察权，审判权由专门机关行使原则
(一)法律依据
刑事诉讼法第3条第1款规定:"对刑事案件的侦查，拘留，执行逮捕，预审，由公安机关负责。检察，批准逮捕，检察机关直接受理案件的侦查，提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关，团体和个人都无权行使这些权力。"这一规定是侦查权，检察权，审判权由专门机关行使原则的基本法律依据。 
(二)主要内容
侦查权，检察权，审判权由专门机关行使原则的含义主要有三个方面: 
1、办理刑事案件的职权具有专属性和排他性。 
2、专门机关在办理刑事案件时有明确的职权分工。 
3，专门机关必须依法行使侦查权，检察权，审判权。
(三)意义
第三节 人民法院，人民检察院依法独立行使职权原则
人民法院，人民检察院依法独立行使职权原则是我国宪法所确立的一项诉讼原则。1996修正后的刑事诉讼法第5条实质上宪法有关规定在刑事诉讼法中的体现和落实。该条规定，"人民法院依照法律规定独立行使审判权，人民检察院独立行使检察权不受行政机关，社会团体和个人的干涉。"此外，人民法院组织法第4条和人民检察院组织法第9条对此也有类似的规定。
该原则主要具有以下含义: 
第一，人民法院行使审判权，人民检察院行使检察权，在法律规定的职责范围内都是独立的，不受行政机关，社会团体和个人的干涉。
第二，人民法院行使审判权和人民检察院行使检察权，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。
第三，人民法院，人民检察院作为一个组织整体，集体对审判权，检察权的行使负责。 
值得注意的是，人民检察院上下级之间是领导与被领导的关系，上级人民检察院有权就具体案件对下级人民检察院作出命令，指示。基于检察一体原则，独立行使检察权实质上是指整个检察系统作为一个整体在独立行使检察权。
与检察系统不同，由于人民法院上下级之间是监督与被监督的关系，因此，独立行使审判权的法院实质上是指一个个特定的人民法院。
实行人民法院，人民检察院独立行使职权原则，可以保障人民法院，人民检察院在刑事诉讼中坚持以事实为根据，以法律为准绳，正确行使法律赋予的职权，充分发挥其职能作用，防止和排除行政机关，社会团体和个人对审判，检察工作的干扰，维护司法行为的纯洁性，树立司法机关的权威性，实现司法公正，保障法律的正确统一实施。
第四节 分工负责，互相配合，互相制约
这是我国宪法第135条规定的是调整人民法院，人民检察院和公安机关在刑事诉讼中的相互关系的一项诉讼基本原则。对此，刑事诉讼法第7条规定，"人民法院，人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。" 
所谓的"分工负责"是指人民法院，人民检察院和公安机关在刑事诉讼中根据法律有明确的职权分工，应当在法定范围内行使职权，各司其职，各负其责，既不能相互替代，也不能相互推诿。
所谓的"互相配合"是指人民法院，人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当在分工负责的基础上，相互支持，通力合作，使案件的处理能够上下衔接，协调一致，共同完成查明案件事实，追究，惩罚犯罪的任务。
所谓的"互相制约"是指人民法院，人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当按照诉讼职能的分工和程序上的设置，相互约束，相互制衡，以防止发生错误或及时纠正错误，以保证准确执行法律，做到不错不漏，不枉不纵。
在分工负责，互相配合，互相制约原则中，分工负责是互相配合与互相制约的基础和前提，没有分工，配合和制约便无从谈起。
互相配合和互相制约是一个问题的两个方面，要全面理解，不可偏废。
第五节 检察监督
根据宪法和人民检察院组织法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，对宪法和法律的实施实行监督。从现行法律来看，人民检察院除了对国家工作人员的职务犯罪依法进行查处外，其职能主要表现为对诉讼活动是否合法进行法律监督。其中，就刑事诉讼监督而言，我国96年刑事诉讼法明确规定:"人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。"
所谓刑事诉讼监督是指在刑事诉讼中，人民检察院除行使法律赋予的诉讼职权，履行自身的诉讼职能外，还要依法对整个刑事诉讼活动实行法律监督，包括对立案，侦查，起诉，审判，执行等诉讼环节实行的全面法律监督。人民检察院对刑事诉讼的法律监督贯穿在刑事诉讼的全过程。具体而言，在刑事诉讼中，人民检察院依法实行法律监督的内容主要有:
(一)立案监督。
(二)侦查监督。
1、人民检察院在审查批准逮捕工作中，如果发现公安机关的侦查活动有违法情况，应当通知公安机关予以纠正，公安机关应当将纠正的情况通知人民检察院。
2、在审查起诉阶段，"侦查活动是否合法"是必须查明的法定内容之一。
(三)审判监督。
(四)执行监督。执行监督具体包括:
(1)死刑立即执行时，临场监督。
(2)对监外执行的监督。
(3)对减刑，假释的监督。
第六节 审判公开
(一)法律依据
审判公开是我国宪法规定的一项基本原则。宪法第125条规定:"人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行。"刑事诉讼法重述了上述宪法要求并明确了审判公开的例外情形，确立了一系列保障性制度。
(二)内容
审判公开，是指人民法院的审理案件和宣告判决应当向社会公开，允许人民群众旁听，允许新闻记者采访报道。
1、审判公开的含义
审判公开具体包含以下两层含义:
第一，向当事人公开，向社会公开。
第二，审判公开包括法庭审理活动的公开与法庭宣判活动的公开。具体而言，除了法庭评议秘密进行外，法庭审理和宣判的全过程都应当公开。
2、审判公开的例外
根据我国刑事诉讼法及司法解释的规定，审判公开的例外仅限于以下案件:
(1)有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理。
(2)被告人是未成年人的案件。其中，对于十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理。十六岁以上不满十八岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。这里的年龄是指审理时被告人的实际年龄。
(3)对于当事人提出申请的确属涉及商业秘密的案件，法庭应当决定不公开审理。 
(三)意义
第七节 有权获得辩护
有权获得辩护原则是我国宪法规定的一项刑事诉讼法原则。宪法第125条规定:"被告人有权获得辩护"。我国刑事诉讼法第11条重述了上述宪法要求，并进一步明确了该原则的具体内容。
需要说明的是，由于96年刑事诉讼法已将被立案追究刑事责任的人在被提起公诉前称作"犯罪嫌疑人"，而且规定犯罪嫌疑人在审查起诉阶段可以委托辩护人为自己辩护，因此这一原则全面准确的说法应是犯罪嫌疑人，被告人有权获得辩护，人民检察院，人民法院有义务保证犯罪嫌疑人，被告人获得辩护。
该原则包括以下两层含义:
(一)犯罪嫌疑人，被告人享有辩护的权利
根据辩护权的行使方式，犯罪嫌疑人，被告人的辩护权分为自行辩护，委托辩护，指定辩护。
1、自行辩护。
2、委托辩护。
3、指定辩护。
根据司法解释的规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人:
(1)符合当地政府规定的经济困难标准的；
(2)本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；
(3)本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的；
(4)共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；
(5)具有外国国籍的；
(6)案件有重大社会影响的；
(7)人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。
被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当指定依法承担法律援助义务的律师为其辩护(即，指定辩护的人，必须是律师):
(1)盲，聋，哑人；
(2)限制行为能力的人；
(3)开庭审理时不满十八周岁的未成年人；
(4)可能被判处死刑的人。其中，对于"应当"的法定案件，如果没有被告人没有辩护人协助，不得开庭审理。即诉讼理论所谓的"强制辩护"
(二)公检法机关有义务保障被追诉人享有辩护权
刑事诉讼法明确规定，人民法院有义务保证被告人获得辩护。但从犯罪嫌疑人，被告人享有辩护权的基本精神出发，该要求不仅适用于人民法院，而且适用于公安机关，人民检察院。
第八节 未经人民法院依法判决不得确定有罪
刑事诉讼法第12条规定:"未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。"这是96年刑事诉讼法新确立的一项基本原则。该原则吸收了无罪推定原则的合理内核，明确了只有人民法院享有定罪权的法治要求。
这一原则包括以下基本含义:
第一，确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关，团体和个人都无权行使。
第二，人民法院判决被告人有罪，必须严格依照法定程序，组成合格的独立的法庭进行公正，公开的审理，并须予以被告人一切辩护上所需的保障。
第三，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。为贯彻这一原则，立法上相应规定:
1、区分犯罪嫌疑人与刑事被告人。
2，明确由控诉方负举证责任，被告人不负证明自己无罪的义务，不得因被告人不能证明自己无罪便推定其有罪。
3，疑案作无罪处理。
第九节 具有法定情形不予追究刑事责任
具有法定情形不予追究刑事责任的原则的法律依据是刑事诉讼法的第15条。根据该条规定，该原则包括以下两部分内容:
(一)不应当追究刑事责任的法定情形
根据《刑事诉讼法 》第15条规定，具有下列情形之一的，不予追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审，或者宣告无罪: 
1、情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的。该项规定与刑法第13条的但书规定相互呼应。刑法第13条规定:"但是情节显著轻微 危害不大，不认为是犯罪。"所谓"不认为犯罪"即在法律上不构成犯罪。 
2、犯罪已过追诉时效期限的。
3、经特赦令免除刑罚的。 
4 。依照刑法规定告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。 
5、犯罪嫌疑人，被告人死亡的。 
6、其他法律规定免予追究刑事责任的。 
(二)遇有法定情形时的处理
对于具有不应追究刑事责任法定情形的案件，应根据案件的不同情况及所处的诉讼阶段作出不同处理: 
在立案阶段，如果存在上述六种情形之一，应作出不立案的决定；在侦查阶段，侦查机关应当决定撤销案件；在审查起诉阶段，检察机关应当作出不起诉处理；在审判阶段，对于符合第15条规定的第一种情形的，应判决宣告无罪； 对于符合其他五种情形的，应裁定终止审理或决定不予受理。
在第二审程序中，如果共同犯罪案件中 提出上诉的被告人死亡，其他被告人没有提出上诉，第二审人民法院仍应当对全案进行审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理 。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁判。 
第十节 追究外国人刑事责任适用我国刑事诉讼法
刑事诉讼法第16条规定:"对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，适用本法的规定。对于享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。"该原则是国家主权原则在刑事诉讼中的具体体现。 
该原则的具体含义包括以下两个方面: 
第一，作为一般原则，外国人(包括无国籍人)犯罪，依照我国刑法规定应当追究刑事责 任的，依照我国刑事诉讼法规定的诉讼程序进行追诉。 
第二，作为例外，享有外交特权和豁免权的外国人犯罪应当追究刑事责任的，通过外交途径解决。 
所谓"通过外交途径处理"一般是指:建议派遣国依法处理；宣布为不受欢迎的人；责令限期出境；宣布驱逐出境；等。
第七章 管辖
第一节 立案管辖
一，管辖的概念
我国刑事诉讼中的管辖，是指公安机关，人民检察院和人民法院等在直接受理刑事案件上的权限划分以及人民法院系统内部在审判第一审刑事案件上的权限划分。管辖所要解决的问题有两个:一个是公安机关，人民检察院和人民法院在直接受理刑事案件上的分工问题；另一个是人民法院系统内各级法院，普通人民法院与专门人民法院以及专门法院之间在审判第一审刑事案件上的分工问题。
管辖分立案管辖和审判管辖两大类。在审判管辖下面，又分普通法院的审判管辖和专门法院的审判管辖等。
在理解立案管辖和审判管辖的关系时应当注意:对于自诉案件，人民法院的立案管辖和审判管辖，都是审判权的具体落实，它们是重合的，即合二为一的。对于公诉案件，这两种管辖的关系，实质上是侦查权，起诉权，审判权相互关系的反映。首先，公安机关，检察机关的立案管辖和人民法院的审判管辖，并不是同时发生的，而是一先一后，发生在不同的诉讼阶段。其次，立案管辖并不必然导致或引起审判管辖。有的案件并不进入审判程序，不发生审判管辖的问题。
二，立案管辖
立案管辖，又称职能管辖或部门管辖，是指公安机关，人民检察院和人民法院之间在直接受理刑事案件上的权限划分。
(一)公安机关立案侦查的案件
《刑事诉讼法》第18条第1款规定:"刑事案件的侦查均由公安机关进行，法律另有规定的除外。"也就是说，除法律另有规定的，其他刑事案件应当一律由公安机关立案侦查。
(二)人民检察院直接受理的案件
人民检察院立案侦查的案件有:
1，贪污贿赂犯罪。是指修订后的刑法分则第八章规定的贪污贿赂罪和其他章节中明确规定按照刑法分则第八章贪污贿赂罪的规定定罪处罚的犯罪。
2，国家工作人员的渎职犯罪。修订后的刑法已将渎职罪的主体修改为国家机关工作人员，人民检察院管辖的"渎职犯罪"，是指刑法分则第九章规定的渎职罪。
3，国家机关工作人员利用职权实施的下列侵犯公民人身权利和民主权利的犯罪案件:
(1)非法拘禁案；(2)非法搜查案；(3)刑讯逼供案；(4)暴力取证案；(5)虐待被监管人案；(6)报复陷害案；(7)破坏选举案。
4，国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。
在实践中，存在着交叉管辖的情况，对此，应当按照六机关《规定》第6条的规定办理，即:"公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况下，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主进行侦查，人民检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖，由人民检察院为主进行侦查，公安机关予以配合。"主罪与次罪的划分，应当以犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪可能判处的刑罚轻重为标准。
(三)人民法院直接受理的刑事案件
《刑事诉讼法》第18条第3款规定:"自诉案件，由人民法院直接受理。"自诉案件包括:
1，告诉才处理的案件。
2，被害人有证据证明的轻微刑事案件。
3，被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身，财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或人民检察院不予追究的案件。
第二节 审判管辖
审判管辖，是指各级人民法院之间，同级人民法院之间以及普通人民法院与专门人民法院之间，各专门人民法院之间在审判第一审刑事案件上的分工。审判管辖解决的是人民法院系统内部在受理案件方面的分工，即一起刑事案件应由哪种，哪级，哪个人民法院进行第一审审判。
根据《刑事诉讼法》第19条至第27条的规定，我国的刑事审判管辖分为普通管辖和专门管辖；普通管辖又分为级别管辖，地区管辖和指定管辖。
一，级别管辖
级别管辖是指各级人民法院在审判第一审刑事案件上的权限划分，解决的是上下级人民法院之间的权限分工。我国刑事诉讼法对级别管辖的规定是:
(一)基层人民法院管辖的第一审刑事案件
《刑事诉讼法》第19条规定，基层人民法院管辖第一审普通刑事案件，但是依照本法由上级人民法院管辖的除外。可见，基层人民法院管辖的只能是普通刑事案件。
(二)中级人民法院管辖的第一审刑事案件
《刑事诉讼法》第20条规定，中级人民法院管辖下列第一审刑事案件:(1)反革命案件，危害国家安全案件。由于刑事诉讼法修改时，刑法还没有修改，刑法有反革命罪的规定，刑事诉讼法就有对应性规定。刑法修改后，反革命罪名已被取消，所以，这类案件是指刑法分则第一章规定的危害国家安全罪案件。(2)可能判处无期徒刑，死刑的普通刑事案件。这是以可能判处的刑罚轻重为标准进行的界定。(3)外国人犯罪的刑事案件。这里的外国人包括具有外国国籍的人，无国籍人和国籍不明的人。
(三)高级人民法院管辖的第一审刑事案件
《刑事诉讼法》第21条规定:高级人民法院管辖的第一审刑事案件，是全省(自治区，直辖市)性的重大刑事案件。
(四)最高人民法院管辖的第一审刑事案件
《刑事诉讼法》第22条规定，最高人民法院管辖的第一审刑事案件，是全国性的重大刑事案件。事实上，由最高人民法院审判的第一审刑事案件十分罕见。
除上述级别管辖的法定情形外，人民法院在级别管辖方面，还应遵守下列规定:
1，《刑事诉讼法》第23条规定:"上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大，复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。" 
2，最高人民法院《解释》第4条规定:人民检察院认为可能判处无期徒刑，死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件，中级人民法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层人民法院审理。
3，最高人民法院《解释》第5条规定:一人犯数罪，共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级人民法院管辖的，全案由上级人民法院管辖。
4，基层人民法院对已经受理的公诉案件，认为可能判处死刑，无期徒刑的，应当请求移送中级人民法院。
二，地区管辖
地区管辖是指同级人民法院之间在审理第一审刑事案件上权限上的划分。确定地区管辖的原则有两个:
(一)以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅原则。
(二)以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院审判为辅的原则。
三，指定管辖
指定管辖是指当管辖不明或者有管辖权的法院不宜行使管辖权时，由上级人民法院以指定的方式确定案件的管辖。《刑事诉讼法》第26条规定:上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。可见，指定管辖分为两种情况:
(一)由上级人民法院以指定的方式确定管辖不明的案件的管辖权。
(二)由上级人民法院以指定的方式改变管辖权。
四，专门管辖
《刑事诉讼法》第27条规定:"专门人民法院案件的管辖另行规定。"专门管辖是专门人民法院与普通人民法院之间，各种专门人民法院之间以及各专门人民法院系统内部在第一审刑事案件受理范围上的分工。解决的是哪些案件由专门人民法院审判以及由哪一个专门人民法院审判的问题。
(一)军事法院管辖的案件
军事法院管辖的案件有:违反军人职责罪案件及现役军人，在军队编制内服务的无军职人员，普通公民危害与破坏国防军事的犯罪案件。根据最高人民法院《解释》第20条，第21条的规定，对军队与地方互涉案件，原则上实行分别管辖的制度，即现役军人(含在编职工)和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方法院或者其他专门人民法院管辖。但涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。对于下列案件，由地方人民法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖:(1)非军人，随军家属在部队营区内犯罪的；(2)军人在办理退役手续后犯罪的；(3)现役军人入伍前犯罪的(需与服役期内犯罪一并审判的除外)；(4)退役军人在服役期内犯罪的(犯军人违反职责罪的除外)。
(二)铁路运输法院管辖的案件
铁路运输法院管辖的案件是铁路系统公安机关负责侦破的刑事案件，主要是危害和破坏铁路运输和生产的案件，破坏铁路交通设施的案件，火车上发生的犯罪案件以及违反铁路运输法规，制度造成重大事故或严重后果的案件。铁路运输法院与地方人民法院因管辖不明而发生争议的，一般由地方人民法院管辖。
五，几种特殊案件的审判管辖
在实践中，关于审判管辖，存在着一些特殊情况。最高人民法院《解释》规定了以下特殊案件的管辖:
1，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。这类案件，由被告人被抓获地的中级人民法院管辖。
2，在中华人民共和国领域外的中国船舶内的犯罪，由犯罪发生后该船舶最初停泊的中国口岸所在地的人民法院管辖。
3，在中华人民共和国领域外的中国航空器的犯罪，由犯罪发生后该航空器在中国最初降落地的人民法院管辖。
4，在国际列车上的犯罪，按照我国与相关国家签订的有关管辖协定确定管辖。没有协定的，由犯罪发生后该列车最初停靠的中国车站所在地或者目的地的铁路运输法院管辖。
5，中国公民在驻外的中国使(领)馆内的犯罪，由该公民主管单位所在地或者他的原户籍所在地的人民法院管辖。
6，中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或者原户籍所在地的人民法院管辖。
7，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，依照刑法应受处罚的，由该外国人入境地的中级人民法院管辖。
8，发现正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他犯罪没有受到审判的，由原审人民法院管辖；如果罪犯服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖更为适宜的，可以由服刑地或者新发现罪的主要犯罪地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在服刑期间由犯罪的，由服刑地的人民法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，如果是在犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的人民法院管辖；如果是被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的人民法院管辖。
第八章 回避
回避的概念和适用人员
一，回避的概念
刑事诉讼中的回避，是指侦查，检察，审判人员等同案件有法定的利害关系或者其他可能影响案件公正处理的关系，不得参与办理该案件或者参与该案的其他诉讼活动的行为。

二，回避制度的作用
三，回避的适用人员
适用回避的人员包括6类，即侦查人员，检察人员，审判人员以及在侦查，起诉，审判活动中的书记员，鉴定人和翻译人员。

回避的理由和种类
一，回避的理由
回避的理由，是指法律明确规定的实施回避所必备的事实根据。
根据《刑事诉讼法》第28条，第29条的规定，在法定范围内的人员，如果具备以下情形之一，即构成应当回避的理由:
(一)是本案的当事人或者当事人的近亲属的。
(二)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的。
(三)担任过本案的证人，鉴定人，辩护人，诉讼代理人的。
(四)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。存
(五)审判人员，检察人员，侦查人员等接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托人的。
凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。
二，回避的种类
《刑事诉讼法》第28条规定了两种回避的方式，即自行回避和申请回避。在诉讼法学理论上，回避可以根据不同的标准有不同的分类方法，但人们普遍接受的是根据其实施方式的不同进行分类的方法，将回避分为自行回避，申请回避和指令回避三种。
自行回避指具有法定回避理由之一的审判人员，检察人员，侦查人员等自行主动地提出退出刑事诉讼活动的制度。《
申请回避指案件的当事人及其法定代理人，认为审判人员，检察人员，侦查人员等具有法定回避理由而向公安司法机关提出申请，要求他们回避。
为了严格执行刑事诉讼法规定的回避制度，根据有关规定和司法解释，应当回避的人员，本人没有自行回避，当事人和他们的法定代理人也没有申请其回避的，如果是公安机关的侦查人员或者公安机关负责人，应当由县级以上公安机关负责人或者同级人民检察院检察委员会决定他们回避；如果是检察人员(包括人民检察院直接受理案件的侦查人员)或者检察长，应当由检察长或者检察委员会决定他们回避；如果是审判人员或者人民法院院长，应当由人民法院院长或者审判委员会决定他们回避。据此，应当认为，在回避的种类中，还有第三种，即指定回避。它是指存在应当回避理由的法定人员没有自行回避或者被申请回避时，公安司法机关的有关组织或者负责人发现后，有权作出决定，指令相关人员回避。
回避的程序
一，回避的期间
回避的期间是指回避适用的诉讼阶段范围，具体指侦查，检察，审判人员及其他适用回避的人员自行回避，当事人及其法定代理人申请回避以及有权指令回避的组织和人员指令回避的时间期限。
刑事诉讼法有关审判阶段适用回避的规定，既适用于第一审程序，也适用于第二审程序和审判监督程序。在死刑复核程序中，审判人员也应当告知当事人这一申请回避权。
相应地，在案件的侦查，起诉阶段中，也应当告知当事人及其法定代理人有依法申请回避的权利。
二，回避的审查与决定
《刑事诉讼法》第30条第1款规定:"审判人员，检察人员，侦查人员的回避，应当分别由院长，检察长，公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。" 
三，对驳回申请回避的复议
《刑事诉讼法》第30条第3款规定:"对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。"这是有关回避的复议程序。
有关回避的决定一经作出，一般即具有法律效力。其中，对于驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人如果不服，可以申请复议一次。

第九章 辩护与代理
第一节 辩护人
一，辩护人的概念
辩护人，是指受犯罪嫌疑人，被告人的委托或人民法院的指定，帮助犯罪嫌疑人，被告人行使辩护权，以维护其合法权益的人。
关于辩护人的人数，刑事诉讼法第32条规定，犯罪嫌疑人，被告人除自己行使辩护权以外，还可以委托一至二人作为辩护人。
鉴于犯罪嫌疑人，被告人之间存在着利害关系，在共同犯罪案件中，一名辩护人不得同时接受两名以上的同案犯罪嫌疑人，被告人委托，作为他们的共同辩护人。
二，辩护人的范围
(一)可以担任辩护人的人
1，律师
2，人民团体或者犯罪嫌疑人，被告人所在单位推荐的人
3，犯罪嫌疑人，被告人的监护人，亲友。
(二)不能担任辩护人的人
1，正在被执行刑罚的人。
2，依法被剥夺，限制人身自由的人。
3，无行为能力或者限制行为能力的人。
4，人民法院，人民检察院，公安机关，国家安全机关，监狱的现职人员。
5，本法院的人民陪审员。
6，与本案审理结果有利害关系的人。
7，外国人或者无国籍人。
以上第4，5，6，7项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。
另外，《律师法》第13条规定:"国家机关的现职工作人员不得兼任执业律师。""律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业。"该法第36条规定:"曾担任法官，检察官的律师，从人民法院，人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。"
在我国进行的刑事诉讼中，外国人，无国籍人委托律师为其进行辩护的，依法只能委托中国律师。
三，辩护人的地位
作为独立的诉讼参与人之一，辩护人具有独立的诉讼地位。
首先，辩护人依法独立履行职务。
其次，辩护人依法只维护犯罪嫌疑人，被告人的合法权益。
四，辩护人的权利，义务
(一)辩护人的权利
应当注意，在刑事诉讼中，律师与其他辩护人的诉讼权利不同，辩护人在不同诉讼阶段诉讼权利也不同。具体说，辩护人的诉讼权利有:
1，公诉案件自移送人民检察院审查起诉之日起，律师，人民团体或者犯罪嫌疑人所在单位推荐的人以及犯罪嫌疑人的监护人，亲友有权接受委托担任辩护人。自诉案件中，律师及其他辩护人有权随时接受委托担任被告人的辩护人。
2，自人民检察院对案件审查起诉之日起，辩护律师有权查阅，摘抄，复制本案的诉讼文书，技术性鉴定材料，可以同在押犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅，摘抄，复制上述材料，同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。
3，自人民法院受理案件之日起，辩护律师有权查阅，摘抄，复制除人民法院审判委员会和合议庭的讨论记录及有关其他案件的线索材料以外的本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅，摘抄，复制上述材料，同在押的被告人会见和通信。辩护律师和其他辩护人有权要求人民法院为其查阅，摘抄，复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便，并保证必要的时间。
4，辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院，人民法院收集，调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。对于辩护律师申请人民检察院，人民法院收集，调取证据。
辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属，被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。
5，在案件的审判阶段，辩护人有权至迟在开庭3日以前接到人民法院的出庭通知书。
6，在法庭审理过程中，辩护人经审判长许可，可以对证据和案件情况发表意见并且可以与公诉人，被害人及其诉讼代理人进行辩论，可以向被告人，证人，鉴定人等发问。有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。辩护律师在提供被告人无罪或者罪轻的证据时，认为在侦查，审查起诉过程中侦查机关，人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据需要在法庭上出示的，可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料，并可以到人民法院查阅，摘抄，复制该证据材料。
7，在法庭审判中，经审判长许可，辩护人可以同公诉人，被害人等就案件事实，证据和法律的适用进行辩论。
8，经被告人同意，辩护人可以对第一审尚未发生法律效力的判决或者裁定提出上诉。
9，对于人民法院，人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，辩护人有权要求解除强制措施。
10，辩护人有权代理犯罪嫌疑人，被告人提出申诉。
11，依法担任辩护人，其依法执行职务的行为受到法律保护，任何单位，个人都不得非法干涉。辩护人在合法执业活动中的人身权利不受侵犯。
12，辩护律师发现委托事项违法，委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人隐瞒事实的，有权拒绝辩护。
(二)辩护人的义务
1，辩护人有义务根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人，被告人无罪，罪轻或者减轻，免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人，被告人的合法权益。
2，辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人，被告人隐匿，毁灭，伪造证据或者串供，不得威胁，引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反规定的，应当依法追究法律责任。
3，《律师法》中规定的辩护律师在执业活动中的义务。
第二节 辩护的种类
依据法律规定，我国刑事诉讼中辩护的种类有三种:自行辩护，委托辩护和指定辩护。
一，自行辩护
自行辩护是犯罪嫌疑人，被告人针对控诉进行辩解和反驳，自己为自己所作的辩护。这种方式贯穿在刑事诉讼的始终，无论是刑事案件的侦查，起诉或者审判阶段，犯罪嫌疑人，被告人都有权自行辩护。自行辩护是犯罪嫌疑人，被告人行使辩护权的重要方式。
二，委托辩护
在刑事案件的审查起诉和审判阶段，犯罪嫌疑人，被告人除自行辩护以外，依法还有权委托辩护人为其辩护。
至于委托辩护人介入刑事诉讼的时间，区分为两种情况。依据《刑事诉讼法》第33条规定，公诉案件自案件移送到人民检察院审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的被告人有权随时委托辩护人。
犯罪嫌疑人，被告人可以自己委托辩护人，也可以由其法定代理人，家属或者所在单位为其委托辩护人。
三，指定辩护
指定辩护是当刑事案件进入审判阶段，在遇有法定情形时，人民法院指定辩护人为被告人进行的辩护。
作为法律援助的一个组成部分的刑事诉讼中的指定辩护，只适用于刑事案件的审判阶段，由人民法院指定承当法律援助义务的律师担任辩护人，适用于以下情形:
1，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
2，被告人是盲，聋，哑或者未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
3，被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。
此外，最高人民法院《解释》对于指定辩护作了进一步的规定。依据规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院应当为其指定辩护人:(1)盲，聋，哑人或者限制行为能力的人；(2)开庭审理时不满18周岁的；(3)可能被判处死刑的人。
该司法解释还规定，被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的，人民法院可以为其指定辩护人:(1)符合当地政府规定的经济困难标准的；(2)本人确无经济来源，其家庭经济状况无法查明的；(3)本人确无经济来源，其家属经多次劝说仍不愿为其承担律师费用的；(4)共同犯罪案件中，其他被告人已委托辩护人的；(5)具有外国国籍的；(6)案件有重大社会影响的；(7)人民法院认为起诉意见和移送的案件证据材料可能影响正确定罪量刑的。
四，三种辩护方式的不同
三种辩护方式中，委托辩护较之其他两种方式，作用较大，是犯罪嫌疑人，被告人实现其辩护权的主要和重要的方式。
五，侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师
《刑事诉讼法》第96条规定:"犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者被采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉，控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准。" 
《刑事诉讼法》还规定:"受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。"根据这一规定，律师在侦查阶段享有以下诉讼权利并进行相应的诉讼活动:
1，向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名。
2，会见犯罪嫌疑人，向其了解有关案件的情况。
3，为犯罪嫌疑人提供法律咨询。
4，代理犯罪嫌疑人提出申诉和控告。
5，为犯罪嫌疑人申请取保候审。
第三节 刑事代理
一，刑事诉讼中的代理的含义和种类
刑事诉讼代理，是指诉讼代理人接受特定诉讼参与人的委托，以被代理人的名义，在被代理人授权的范围内，为维护其合法权益所进行的诉讼活动。
刑事诉讼代理的种类有:(1)接受公诉案件被害人的委托，担任被害人的诉讼代理人；(2)接受自诉案件自诉人的委托，代理自诉人参加诉讼；(3)接受附带民事诉讼原告人或被告人的委托，担任附带民事诉讼原告人或被告人的诉讼代理人；(4)接受申诉人的委托，担任刑事申诉人的代理人。
二，代理的程序
刑事诉讼法第40条的规定:"公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。自诉案件的自诉人及其法定代理人，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，有权随时委托诉讼代理人。
三，诉讼代理人的范围，责任和权利
根据刑事诉讼法第41条的规定，委托诉讼代理人的范围，与辩护人的范围相同。也就是说，有权委托诉讼代理人的人可以在下列人中委托一至二人作为诉讼代理人:1，律师；2，人民团体或者被代理人所在单位推荐的人；3，被代理人的监护人，亲友。不能充当辩护人的人，也不能被委托为诉讼代理人，具体内容见辩护人部分的论述。
律师担任诉讼代理人，可以查阅，摘抄，复制与本案有关的材料，了解案情。其他诉讼代理人经人民法院准许，也可以查阅，摘抄，复制与本案有关的材料，了解案情。需要收集，调取与本案有关的材料的，可以参照最高人民法院《解释》第44条，第45条的规定执行。
第十章 证据
第一节 证据的概念
在一般意义上，证据是"能够证明某事物的真实性的有关事实或材料"。[8]其中"事实"是指"事情的真实情况"。[9] 在英文中，evidence(证据)一词被解释为"为相信某事或证明某事提供原因的资料"。[10]
我们认为，证据是由内容和形式共同构成的。证据的内容即事实材料，亦即案件事实的有关情况；证据的形式，又称为证明手段，它是证据的种种表现形式。
在我国证据法学中，"证据资料"与"证据"一度被区别开来，凡被法院确认为真实可信，与案件有关联并被采纳为定案依据的，才被称为"证据"。在此之前被用来证明案件事实的资料，被称为"证据资料"而非"证据"。 
此外，还有将"证据"与"证据材料"相区别的观点。 
第二节 证据裁判原则
在现代诉讼中，裁判必须建立在诉讼证据的基础之上，这一观念早已成为一项重要的诉讼原则，称"证据裁判原则"或者"证据裁判主义"。
证据裁判主义的对立面，是根据证据以外的因素认定案件事实，作出裁判。包括:
1、以神意为裁判的根据。
2、以长官意志为裁判的根据。
3、以民愤为裁判的根据。
4、以主观臆断为裁判的根据。
很显然，以神意，长官意志，民愤，主观臆断等为裁判的根据，在形式上也具有解决难以裁决的纠纷进而维护社会秩序的功能，但作为一种调查案件事实的方法，它显然是反理性的，以神示的方法如果发现了案件的客观真实也事属偶然，在通常情况下既不能发现案件的真相，也不可能保障当事人的合法权益。因此，"随着近代合理主义的兴起，开始通过人的理性发现事实真相。因此，形成一项原则:认定事实必须依据证据，其他任何东西都不是认定事实的根据。"[11] 
证据裁判主义有若干例外，主要包括:
其一，在民事诉讼中，对于当事人自认的事实，法院不需要审查就直接采纳， 
其二，司法认知。。
其三，推定证明。
其四，拟制的事实。
第三节 证据的属性
"证据能力"和"证明力"是证据法学和法律实践的常用概念，我国当代证据法学本来通常使用证据的"客观性"，"关联性"，"法律性"等概念来阐述证据的基本属性，很少使用"证据能力"和"证明力"的概念。实际上，"证据能力"和"证明力"与证据的观性"，"关联性"，"法律性"有着密切关系，或者其本身就表明了证据所具有的上述属性。近年来，随着我国证据法学研究的深入，"证明力"，"证据能力"以及与此有关的证据的"关联性"和"可采性"等概念正在逐渐被广泛接受。
一，证据能力
证据能力，指的是证据的容许性，亦即作为证据的资格，因此，证据能力又称"证据的适格性"，"证据资格"。一般认为，证据能力是某一材料能够用于严格的证明的能力或者资格，亦即能够被允许作为征据加以调查并得以采纳。
(一)证据的关联性
证据的关联性，又称"相关性'，指的是由于作为证据内容的事实与案件的待任事实之间存在着某种客观的联系，才具有对案件事实加以证明的实际能力。
我国学者一般认为，对于证据的关联性可以作如下理解:
首先，客观性。
其次，多样性。
再次，可知性。
(二)证据的可采性
英美法系国家按照证据可采性理论，对可以采纳为证据的材料的范围加以限制性规定，为此设立严格的规则。
在我国，虽然法律上没有对证据能力问题作出明确规定。但许多证据法学者认为证据应当具备法律性，不具有法律性的证据不应被认为具有证据能力。一般认为，证据的法律性又称为"合法性"，具体包括四方面内容:
1、证据必须具有合法的形式。
2、提供，收集证据的主体必须合法。
3、证据的内容必须合法。
4、证据必须依照法定程序收集，违反法律程序收集的证据不具有合法性。

二，证明力
证明力，在民事诉讼中又称"证据力"，指的是证据对于案件事实有无证明作用及证明作用如何。
证据的证明力是证据本身固有的属性。证据与案件待证事实具有关联性，客观上具有揭示与案件有关的事实的作用，就具有一定的证明力，但不同的证据，因各自的特性和与案件待证事实相关联的程度不同，对于待证事实往往具有不同的证明价值，发挥着不同程度的证明作用。
(一)法定证据制度
法定证据制度，又称形式证据制度，其主要内容是，一切证据的证明力的大小，以及对它们的取舍和运用，都由法律预先明文加以规定，法官在审理案件过程中不得自由评断和取舍，法官在审理案件中运用证据查证案件情况，只需符合法律形式规定的各项规则，并不要求符合案件的客观真实情况。
法定证据制度的内容突出体现在法律对各种证据的证明力所作的预先规定上，主要表现在以下几个方面:
1、关于证据分类。
2、关于收集和判断某些具体证据。
3、关于运用证据认定某些特定案件。
4、关于运用证据的总的定案标准

(二)自由心证证据制度
自由心证证据制度，又称"内心确信证据制度"，是指法律对证据的证明力不作预先规定而由法官在审理案件中加以自由判断的证据制度。
诉讼的过程既是一个发现，收集，运用证据的客观活动过程，也是一个判断证据，认识与案件有关的事实的主观活动过程，在这一主观活动过程中，对于法官如何判断证据的证明力以及在作出判决时应处于何种认识状态，都是不应回避的问题。自由心证证据则把法官从法定证据制度的束缚下解放出来，使他们能够根据自己的理智和信念来判断证据和认定事实，从而为发现案件的客观真实创造了条件。
需要指出，对于自由心证理解和运用不当，势必造成司法专横和主观擅断。因此，许多国家在赋予法官自由判断证据证明力的权力的同时，为防止法官利用这一权力主观擅断，对自由心证的形成规定了若干条件的限制。
需要指出的是，我国刑事诉讼制度既未采纳法定证据制度，也没有明确规定实行自由心证证据制度，而是"实行实事求是证据制度'。
三，证据的客观性
在证据属性问题上，我国证据法学者一般持有两性说或者三性说，持两性说者认为，证据具有客观性与相关性两种属性，；持三性说者则认为，证据具有客观性，相关性和法律性三种属性。无论如何，两性说或者三性说都认为，证据应当具有客观性。
所谓证据的客观性，指的是作为证据内容的事实是客观存在的即证据事实必须真实可靠，而不是主观想练猜测和杜撰的，而且作为证据内容的事实与案件的待证事实间的联系也是客观的。


第四节 证据的种类
我国刑事诉讼法第42条第二款以列举的方式规定了证据的各项种类，依顺序计有:物证，书证；证人证言；被害人陈述；被告人的供述和辩解；鉴定结论；勘验，检查笔录；视听资料等。分述如下:
一，物证
物证是指以其外部特征，存在状态，物理属性等来证明案件真实情况的一切物品和痕迹。
与其他证据种类相比，物证具有如下特点:
其一，物证更直观，更容易把握。
其二，客观性强，真实性大。
物证可以依不同形态，分为两种，一种有形物，是指有一定形状的证物，一般是以其外部特征(即证物的外部形态，规格，大小，结构)来发挥证明作用；另一种是无形物，凡没有一定形状的证物，而以其特殊属性来发挥证明作用，例如某些毒杀案件中所使用的毒气，即属此类。 
书证
书证是指以文字，符号，图画等表达的思想内容来证明有关案件事实的书面文件或其他物品。
书证的范围十分广泛，包括载有文字，符号，数字，图画，印章或其他具有表情达意功能痕迹的许多实物材料，诸如:出生证，工作证，身份证，护照，营业执照，户口本，账册，账单，票据，收据，经济合同，车船票，飞机票等等。林林总总，不一而足。
书证具有以下特征:(1)表现形式和形成方式具有多样性。(2)书证所记载的内容和表达的思想，能够为人们所认识和了解。
书证与物证同为实物证据，它们的区别不在其表现形式，而在于它们各自发挥证明作用的机制不同，物证主要是以其外部特征发挥证明作用的，书证则是以其内容来证明案情的。有些证据属于书证与物证同体物，即既可以当书证使用也可以当物证使用，在某一具体案件中其究竟是书证还是物证，需要根据其以什么(是思想内容还是外在特征，物质属性或者存在状态)来证明与案件有关的事实的加以判断。
物证和书证虽然客观性较强，真实的可能性较大，但也存在不真实的可能性。例如被人用相似物，类似物替换，伪装，伪造，变造等等。所以，对物证和书证也必须经过认真审查，仔细鉴别，确定其真实可靠以后，才能作为认定案件事实的根据。对物证和书证进行审查判断，其主要方法是:
1、审查物证，书证的来源。
2、审查物证，书证的内容。
3、在法庭审判中将物证，书证交由当事人辨认。
三，证人证言
证人证言是指当事人以外了解有关案件情况的的第三人，向公安司法机关所作的与案件有关事实情况的陈述。
证人提供证言的方式有两种，一种是以口头形式提供。另一种是以书面形式提供。
证人证言属于人证(即言词证据)之一种。人证同物证相比，具有生动，形象，具体，丰富的优点，但由于受主观因素的影响较大，容易含有虚假成分。另外，证人往往存在较大的个体差异，他们对案件事实的感知能力，记忆能力，表达能力各不相同，与案件有关的事实发生时，他们的注意力也往往不尽相同，因此即使一个善意的证人也可能无意间提供了虚假不实的情况。因此，对证人证言，不能过分倚重，对其虚假的可能性，需要给予高度警惕。
虚假证言的具体原因有两个方面:
1、故意提供伪证。
2、无意提供错证。
在审查判断证人证言的时候，要注意证人证言中可能有的虚假成分。审查判断证人证言，其方法主要有:
1、审查证人与案件及当事人有无利害关系。
2、审查证人的自身状况。
3、审查证言形成的环境和条件。
4、审查证人是在什么情况下提供证言的。
4、审查证人证言的来源。
5、审查证人证言的内容。
四，被害人陈述

被害人陈述，是指受犯罪行为直接侵害的人就其所了解的有关案件的事实向公安司法机关所作的陈述。
在刑事诉讼中，由于案件的诉讼过程和诉讼结果与被害人有着直接的利害关系，被害人对被害经过一般能够进行充分陈述，从而揭露有关犯罪事实和犯罪人；但也正因为此种直接利害关系，也有一些被害人可能出于各种动机而在陈述时夸大或者缩小犯罪事实，因此被害人陈述虚假的可能性很大。
对于被害人的陈述，应当谨慎对待，仔细审查，以便甄别真伪，作出正确判断:
1、审查被害人的年龄，生理状况。
2、审查被害人的品德。
3、审查被害人与犯罪嫌疑人，被告人的关系。
4、审查被害人陈述的来源。
5、审查被害人陈述的形成过程。
6、审查被害人陈述的内容。
五，犯罪嫌疑人，被告人的供述和辩解

犯罪嫌疑人，被告人的供述和辩解，又称"口供"，"自白"，是指犯罪嫌疑人，被告人就其被指控的犯罪事实和其他有关情况，向公安司法机关所作的陈述，。通常包括以下三种情形:
1、有罪供述。
2、无罪或罪轻辩解。
3、攀供。
犯罪嫌疑人，被告人的供述和辩解有着以下特点:
1、如果犯罪嫌疑人，被告人进行如实陈述，有可能全面，直接地揭示有关案件事实情况。
2、犯罪嫌疑人，被告人的供述和辩解虚假的可能性较大。
由于犯罪嫌疑人，被告人的供述和辩解具有上述特点，因此，公安司法机关在诉讼中要正确对待这一诉讼证据，务必保持清醒的认识，既不能对其一概不信，也不能盲目相信，一定要同其他证据互相对照，互相印证，经过查证属实，才能作为定案的根据。
在刑事诉讼中，特别是在侦查阶段是否赋予犯罪嫌疑人，被告人以沉默权的问题，已经成为我国诉讼法学界和司法工作人员关心的热点问题。从防止司法专横，遏制刑讯逼供方面考虑，我们应该积极创造条件，确立沉默权。要从观念上加以转变，从立法上修改刑事诉讼法第93条关于"如实陈述"的规定，结合国情，适时地确立这一制度。
犯罪嫌疑人，被告人在诉讼中的地位和口供具有虚假的极大可能性，因而对犯罪嫌疑人，被告人供述和辩解进行审查判断是必要和重要的。犯罪嫌疑人，被告人供述和辩解是很复杂的，一方面，它是一种证据，正确地收集，审查和运用口供，对查明案情起着重要作用；另一方面，其虚假性的可能性较大，一般地说，犯罪嫌疑人，被告人期望借助于虚假陈述达到大事化小，小事化无。所以，对待口供要采取特别谨慎的态度，既不能盲目轻信，也不能完全不信。只有经过认真审查判断，查证核实以后，才能作为证据使用。 
(1)从犯罪嫌疑人，被告人供述和辩解的动机方面，审查其真实性。
(2)审查口供是在什么情况下取得的。
(3)审查口供是否符合情理，有无反复和矛盾。
(4)对于共犯口供，要考虑两个因素，抓住两个矛盾，认真分析研究，确定其真实性。
(5)审查口供和案内其他证据是否一致，有无矛盾。
六，鉴定结论

鉴定结论是指公安司法机关或者当事人就案件中的专门性问题，指派或聘请具有专门知识的人进行鉴定后作出的结论。这里具有专门知识的人就是鉴定人。
鉴定只是对有关专门性问题作出判断，而不是对有关事实问题作出法律评价，因此，鉴定结论中的结论只是证据的一种，而不是法律判断。
在刑事诉讼中，需要鉴定的问题很多，根据鉴定对象的不同可以罗列为以下几种:
1、法医鉴定。
2、司法精神病鉴定。
3、物证技术鉴定。
4、司法化学鉴定。
5、司法会计鉴定。
6、笔迹鉴定。
7、测谎鉴定。
8、其他鉴定。
鉴定结论和证人证言同属于言词证据。在我国，鉴定结论和证人证言属于各自不同的证据种类，界限分明，其主要区别是:(1)鉴定结论是一种运用专门知识和技能进行的判断，属于意见性证据；证人证言是证人就其所知道的案件事实情况所作的陈述，属于对事实的描述，而不是根据一定的专业知识，技能而进行的专门判断。(2)鉴定人是具有一定专门知识或者技能，由公安司法机关或者当事人指派或聘请产生，指派或者聘请何人进行鉴定具有可选择性，既鉴定人员具有人身的可代替性；尽管在对同一事实存在大量知情人的情况下，公安司法机关或者当事人也可以选择提出谁作为证人，但选择的范围只能是证人则是在案件感知了有关案件事实而不是进行专门判断的人，有人从这个意义上认为证人具有人身不可替代性。(3)鉴定结论是在案件发生后形成的；证人则通常是证人在犯罪事实发生过程中或者发生前后了解有关事实情况的，对于某些程序事实则是在诉讼过程中了解的，因此证言内容的获得大多在案件进入诉讼程序之前。
由于鉴定是由专业人士依据自己的专门知识，经验或者技能并常常借助科学仪器进行鉴定，得出结论，一般可靠性较大。然而，鉴定毕竟是由人作出的，鉴定人存在个体差异，再加上某些客观原因，存在偏差，错误的可能性是难免的。需要注意的是，鉴定结论乃是证据的一种，并非科学的判决，不能等同于科学，对鉴定结论应当和对其他证据一样，必须经过办案人员的审查判断，确定其可以采信以后，才能作为处理案件或者作出裁判的根据。对鉴定结论进行审查判断的主要方法是:
(1)审查鉴定人的鉴定资格。
(2)审查鉴定人是否具有不受外界干扰和影响的独立性，有无故意虚假鉴定的情况。
(3)审查鉴定材料是否确实，充分。
(4)审查鉴定方法是否科学，技术设备是否先进和完备。
(5)还要审查鉴定过程是否完善。
(6)审查鉴定结论的内容和作为这些结论的根据及解释是否合理可信。
七，勘验，检查笔录
勘验，检查笔录是指公安司法人员对与案件有关的场所，物品，人身，尸体进行勘查，检验时就所观察，测量的情况所作的实况记载。包括文字记录，现场绘图和现场照相，摄像等方法。
勘验，检查笔录主要有以下几种:(1)现场勘验笔录，即在勘验活动中形成的对于犯罪现场所作的实况记录。(2)尸体检验笔录，即对尸体进行检验而形成的对于尸体所作的实况记录。(3)物证检验笔录，既对物证进行检验从而形成的对物证的性质，特征，存在状态等的实况记录。(4)人身检查笔录，对被害人，犯罪嫌疑人等的人身进行检查从而形成的对人身某些特征，伤害情况，生理状态等的实况记录。(5)侦查实验笔录，为验证在某种条件下某一事件或现象是否发生，过程及后果如何，往往需要进行侦查实验，即与与案件相同的条件下实验性地重演该事件。由此形成侦查实验笔录并非独立的证据种类，人们通常把它归到勘验，检查笔录这一大类中去。
勘验，检查笔录是一种独立的诉讼证据，它与物证，书证和鉴定结论有明显的区别:(1)勘验，检查笔录与物证的区别。勘验，检查笔录属于广义的"物证"即实物证据，但不同于狭义的物证。勘验，检查笔录可能记载有关物证的情况，但它并非物证本身，而只是反映物证的情况和保全物证的一种方法。它不是在案发中形成的，而是在案件发生后由公安，司法工作人员制作的。物证则是在案件发生过程中使用或者形成的各种物品，痕迹。(2)勘验，检查笔录与书证的区别。勘验，检查笔录虽然以其内容来证明有关案件事实，似乎与书证的证明机理相同，但它与书证存在本质的差别。书证一般形成于案件发生之前或发生过程中，收集，提供者具有多元化特征，既包含公安司法人员，也包含当事人，证人等。勘验，检查笔录则形成于案件发生之后，其制作者具有特定性，是公安，司法人员。(3)勘验，检查笔录与鉴定结论的区别。首先，勘验，检查笔录与鉴定结论制作者不同:勘验，检查笔录制作者是公安司法人员，而鉴定结论的制作者是鉴定人。其次，勘验，检查和鉴定运用的方法不同:勘验，检查是运用感官或器材直接观察和测量，只是一种观察和记录；鉴定结论则是运用鉴定人的专门知识对某种特定事物进行鉴别，分析后所得出的一种判断，属于"意见证据"。
在诉讼活动中，对于公安司法人员办案人员制作的勘验，检查笔录需要进行甄别，勘验，检查和制作笔录都是人为的活动，难免受到主观条件或者客观因素的影响而发生疏忽，产生偏差。因此，只有经过审查判断并查证属实以后，才能将勘验，检查笔录当作定案的根据。审查勘验，检查笔录的主要方法是:
(1)审查勘验，检查和制作笔录的活动是否合法。
(2)审查勘验和检查的对象是否完整，有无伪装，伪造。
(3)审查勘验，检查人员的业务水平和责任心。
(4)审查勘验，检查笔录的内容是否真实。
八，视听资料

视听资料是载有能够证明有关案件事实的内容的录音磁带，录像带，电影胶片，电子磁盘及其所载的的音响，活动影像和图形，以及电子计算机所储存的音响，活动影像和图形。
当前，我国刑事，民事，行政三大诉讼法，都已经将视听资料规定为一种独立的证据种类。视听资料的特殊性在于:(1)它表现为载有一定科技成分的载体；(2)它具有高度的准确性和逼真性，只要收集的对象本身没有错，录制设备没有故障，录制的方法得当，录制的音响，图像，储存的数据就能够相当准确地反映与案件有关的事实，失真的可能性较小；(3)它具有动态直观性，其所记录的音响，影像往往是一个动态的过程。(4)视听资料一旦被伪造，不易分辨，甄别；(5)视听资料的形成，运用和审查判断往往都需要依赖科学技术，科学技术的发展对它在司法领域的运用具有决定意义。由以上特点可以看出，视听资料就其表现形式和证明作用来说与一般书证存在较大差距。因而，视听资料列为一种独立的证据种类，是较为适宜的。
按照表现形式的不同，我们可以把视听资料列为以下几种:
1、录音资料
2、录像资料
3、电影资料
4、电子计算机或者电子磁盘储存的资料
尽管视听资料是运用科技手段制作的证据，比其他证据有较强的客观性，但是存在一定的缺陷，如录音带，录像带容易冲洗，消磁，剪辑，编纂等等，电子计算机和电子磁盘容易受到"计算机病毒"的侵害或者变换输入，输出的数据。因此，对视听资料必须进行认真的审查判断。其主要方法是:
1、审查视听资料的来源。
2、审查视听资料的制作过程是否科学，合法。
3、运用技术手段审查视听资料是否真实。
4、审查制作视听资料的设备是否先进和完备，制作时的环境和条件。
5、审查视听资料的内容是否真实可信。
第五节 证据的分类
一，刑事证据分类的概念和意义

刑事证据的分类，是指在理论上按照不同的标准将刑事证据划分为不同的类别。
证据分类与证据种类不同，前者是在理论上所做的划分，不具有法律效力；证据种类则由法律加以规定，具有法律效力，不属于法定证据种类内的证据，属于形式不合法的证据。

二，言词证据和实物证据

根据证据的表现形式，存在状况，提供方式，可以把证据分为言词证据和实物证据。
1，言词证据又被称为"人证"，是人和记载人的言词之书面材料为材料的证据。
2，实物证据是广义的"物证"，又被称为"环境证据"，"情状证据"[12]，是以痕迹，物品为材料的证据，既包括犯罪的工具，赃物等物品和犯罪留下的痕迹，也包括对案情有证明意义的书面文件等。

三，有罪证据和无罪证据

根据证据对案件事实的证明作用，可以将证据分为有罪证据和无罪证据。
有罪证据，是指能够证明犯罪事实存在，并且犯罪嫌疑人，被告人实施了该犯罪事实的证据。
无罪证据，是指能够证明犯罪事实不存在，或者犯罪嫌疑人，被告人没有实施犯罪行为的证据。
根据证据对案件事实的证明作用，还可以对刑事证据作其他划分，如:按照证据是否有利于犯罪嫌疑人，被告人而将其划分为有利于犯罪嫌疑人，被告人的证据和不利于犯罪嫌疑人，被告人的证据。凡能够证明犯罪嫌疑人，被告人无罪，罪轻及有从轻，减轻，免除处罚情节的证据，都是有利于犯罪嫌疑人，被告人的证据；凡能够证明犯罪嫌疑人，被告人有罪，罪重以及有从重处罚情节的证据，都属于不利于犯罪嫌疑人，被告人的证据。又如按照同样的标准，把证据分为控诉证据和辩护证据:由控诉方提出，用以控诉的证据为控诉证据；由辩护方提出，用以辩护的证据则为控诉证据。
四，原始证据和传来证据

根据证据的来源不同，可以把诉讼证据划分为原始证据和传来证据。
原始证据是指直接来源于案件事实的证据，即通常所说的第一手材料。
传来证据又称派生证据，第二手证据，指不是直接来源于案件的事实，而是通过原始证据派生出来的证据。凡是从原始出处以外的其他来源，即不是从第一来源直接获取的证据，都是传来证据。
一般地说，原始证据比传来证据可靠，因为证据经过转述，传抄和复制，往往产生偏差，其真实性和准确性就会随之降低。经验表明，证据最终衍生的中间环节越多，就越有可能存在更大大偏差。
五，直接证据和间接证据

根据证据与案件的主要事实的证明关系，可以将证据划分为直接证据和间接证据。
所谓案件的主要事实，是指:(1)犯罪事实业已发生；(2)犯罪嫌疑人，被告人实施了该犯罪行为。两者共同构成"案件的主要事实"。
直接证据是指能够独立地证明案件主要事实的证据。凡是直接证明犯罪事实是否存在，以及犯罪嫌疑人，被告人是否有罪的证据，都是直接证据。直接证据是案件主要事实的直接反映，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人，被告人供述和辩解，都有可能是直接证据。原则上，一个直接证据经过查证属实后，就可以对案件主要事实作出肯定或者否定的结论。
间接证据是指不能单独证明案件的主要事实，而需要与其他证据相结合并经过推理才能证明有关案件事实的证据。间接证据具有互相依赖的特性，任何一个间接证据本身都没有单独的证明作用，因此必须依赖其他证据，并与其他证据结合起来才能发挥证明作用。这
完全运用间接证据定案，必须遵守以下规则:
每个间接证据都应当查证属实。
2、每个间接证据与案件事实存在客观联系，能够实质上起到证明有关案件的某一事实的作用。
3，各个间接证据之间应当互相衔接，构成一个完整的证据证明体系，即案件事实都有相应的证据加以证明。
4，依据所有的间接证据对案件主要事实得出的结论必须是唯一性的，排除了其他可能性。
六，主证据和补强证据
根据证据的作用和一方对另一方的担保依赖关系，可以将诉讼证据划分为主证据和补强证据。
主证据，又称主要证据，实质证据，是指基于证据本身的特殊性质，需要其他证据增强或者担保其证明力方得作为认定案件主要事实的根据的诉讼证据。
补强证据的作用乃在于通过证据的相互印证作用而增强或担保主证据的证明力。
补强证据的一般规则是:
1、补强证据应有独立来源，即补强证据应当有着与主证据不同的来源，能够与主证据做实质性分离，而不能由主证据产生，否则无法起到增强或者担保主证据的证明力的作用；
2、补强证据与主证据应有共同的证明对象，如被害人报案时所做的陈述与被告人的供述都具有证明案件实体法事实的作用；
3、补强证据应当能够与主证据相互印证，如无法印证，当然不能具有增强或者担保主要证据的证明力的功能。

第六节 证据制度及其理论基础
一，认识论
诉讼活动的主要构成部分是认识活动，对于认识活动，认识论无疑具有理论支持和指导作用。
认识活动贯穿于诉讼活动的始终，不仅仅存在于刑事诉讼的侦查阶段。认识活动是判决的基础，构成了诉讼活动和审判阶段证明活动的主要内容，证明活动的目的就是达成特定的认识，认识是通过证明活动并在证明过程中形成的。认识活动在诉讼活动和审判阶段的证明活动中具有根本意义，在它的基础上最终形成了对案件的各种处理决定和诉讼的最终结果。
我们认为，我国的证据法学应以实在论和对于人的认识能力存在适正评价的观点相结合的认识论为基础。
二，法律多元价值及平衡，选择理论
证据法的价值既不是一元的(如实质真实或者程序正义)，也不是二元的(实体正义与程序正义)，而是多元的，它们共同构成证据法的价值体系，将证据法的价值仅仅定位为实质正义或者仅仅定位为程序正义，就将一个多元价值体系简单化了。在证据法的价值中，起码有四项价值是基本价值，即秩序，个人自由，公平和效率。
社会秩序是法治的基础，社会秩序若陷入崩溃，法治也就无从谈起
当然，维护社会秩序并非刑事法律的唯一价值，个人自由同样是法律——特别是刑事法——的重要价值。公平体现为法律的平等适用，即要求法律无偏倚地适用于每一个人，做到使人们不感到自己受到的对待与和自己地位相似的人不同。法律本身公正性的一个基本要求是在法律中确立平等适用的原则。
通过诉讼渠道解决法律纠纷意味着司法资源的投入，如何以较少的投入取得最大的收益，是立法，司法机关和诉讼参与人乃至一般民众都关心的问题。当代诉讼越来越关注诉讼效率问题，其结果是促成了简易速决程序的确立，即对于情节较轻或者被告人自愿供述有罪的案件等采取相对于普通程序简洁明快的程序，以减少司法资源的不必要的丧失。
前述价值之间往往存在冲突，特别是秩序与个人自由——在刑事诉讼中体现为实质正义与程序正义——之间存在的冲突颇为显著:
我国长期以来偏重客观真实发现而忽视程序合法，特别是在刑事诉讼中，在法律的诸项价值中偏重于秩序与效率，对于个人自由，公平的保障十分薄弱，需要加以纠偏，方法是在刑事诉讼中切实加强对犯罪嫌疑人和被告人的权利保障，防止以不正当手段实现维护秩序和惩罚犯罪的目的。
第十一章 证 明
第一节 刑事诉讼证明
诉讼证明通常是指当事人[13]提出证据表明自己的诉讼主张为真实的诉讼活动。[14]
刑事诉讼证明是指检察人员或当事人及其委托的辩护人，代理人向法庭提出证据表明犯罪是否发生，谁是犯罪分子，罪责轻重以及其他有关案件事实的主张为真实的诉讼活动。

第二节 证明责任
证明责任的概念
证明责任又称举证[15]责任或者证责，指的是当事人[16]承担的向法院提出证据支持自己的诉讼主张以期得到法院作出有利于自己的裁判，避免对自己不利的诉讼后果的责任。
证明责任有着自身的结构，它由两部分组成:一是提出证据的责任，其内容是向法庭提供支持自己的诉讼主张的证据，有时则是向法庭提供证据线索以便法官能够依职权收集支持其诉讼主张的证据。二是说服责任，指的是负有证明责任的诉讼一方承担的以证据来说明，论证自己所提出的诉讼主张的真实性，从而使法官形成法律所要求达到的确认这一主张为真实的主观心理状态，即特定的相信程度(又称某种程度的心证)。
证明责任是否得到切实的履行，与诉讼结果存在密切的关系。证明责任如果没有得到切实的履行，即承担这一责任的诉讼一方不能提出足以说服法官相信其诉讼主张为真实的证据，则可能或者必然招致被判决败诉的不利后果。
不过，就检察机关而言，所谓"不利后果"指的是仅仅是自己的诉讼主张不能被法院的判决加以支持的诉讼结果。检察机关不是狭隘的诉讼当事人，它所遵循的是法制原则和公益原则，只要法院的判决合法，公正，检察机关都应予以支持，即使该判决使检察机关的最初控诉的意图未能实现，也是如此。
"证明责任"是一个含义特定的法庭审判阶段的概念，这一概念与弹劾主义诉讼紧密相连，以诉讼主张以及主张责任为前提，以败诉后果为归宿。离开审判阶段，离开诉讼主张以及主张责任，离开败诉后果，证明责任制度就失去了它在产生之初及至延续到现在解决诉讼争议方面具有的特定功能，证明责任本身的含义也就面目模糊，暧昧不清了。
二，刑事诉讼证明责任的承担
证明责任是由诉讼两造承担的，该责任分配于诉讼双方。一般地说，诉讼中的一方主张有利于自己的事实，则应当就该事实负有证明的责任。在古罗马，诉讼中遵循的原则是"谁主张，谁证明"，在此原则之下，尚有两项规则:其一，一方当事人对其陈述中主张的事实，有提出证据加以证明的义务；否认的一方，没有证明的责任。其二，双方的当事人对自己的主张都提不出足够的证据，负证明责任的一方败诉。这两项规则为后世证明责任分配制度的设置提供了总的框架。
不过，在具体设置证明责任制度的时候，必须考虑诉讼类型，该诉讼类型关联的诉讼原则，诉讼两造的诉讼能力，取得证据的难易程度，证明成本等因素，以期合理地分配证明责任。在当代刑事诉讼中，要建立起合理的证明责任分配原则，应考虑如下因素:
(一)无罪推定原则。
(二)诉讼两造的诉讼能力。
(三)取得证据的难易程度。
(四)对被告人权利的保障。
(五)诉讼经济原则。
当今各国立法者，基于上述因素，在刑事诉讼法律制度中一般规定，控诉方承担证明被告人有罪的责任，除法律规定的特殊情形，被告人无须承担证明责任。我国刑事诉讼也是如此，在我国刑事诉讼中，控诉方(公诉人或自诉人)有责任提供证据证明自己的诉讼；否则，他们将承担其控告不能成立的不利后果。
具体而言，我国刑事诉讼中的证明责任，包含两个方面:
(一)控诉方对其指控的犯罪事实始终负有证明责任。
1、公诉案件证明责任的承担。检察机关行使检察权，在审查决定提起公诉的时候，必须查明:犯罪嫌疑人的犯罪事实，情节是否清楚，证据是否确实，充分。公诉人为了完成所承担的证明责任，必须依法行使自己的职权，采取各种法律手段，全面调查案件的各种证据，查明案件事实的各种情节，提出确实，充分的证据来证明犯罪嫌疑人，被告人应负有刑事责任。如果收集不到确实，充分的证据，不能证明犯罪嫌疑人被告人确有犯罪时，就不能指控，追究他们的刑事责任。
2、在自诉案件中，自诉人对其诉讼主张应当提出充分，确实的证据，承担证明被告人有罪的责任。
(二)除法律规定的特殊情形外，被告人不负证明责任
被告人在一般情况下不负证明责任，亦即被告人不承担证明自己无罪的责任。这一原则存在例外情况:(1)在自诉案件中，被告人如果提出了反诉，则应当就反诉的事实和主张，承担证明责任。(2)依照刑法第395条的规定，如果国家工作人员被指控为巨额财产来源不明罪的犯罪嫌疑人，被告人，那么其对明显超出自己合法收入的来源，应当承担证明其财产来源合法的责任。(3)刑法第282条第2款规定:"非法持有属于国家绝密，机密的文件，资料或其他物品，拒不说明来源与用途的，处三年以下有期徒刑，拘役或管制。" 
第二节 证明对象和免证事实
一，刑事证明对象的概念

刑事诉讼的证明对象，又称待证事实，要证事实，是指应当提出证据加以证明的指控犯罪事实和与案件有关的其他事实。
作为证明对象的事实，是切实需要提出证据加以证明的那些事实，如被指控的犯罪事实中属于犯罪构成要件的事实，就属于"应当提出证据加以证明" 的事实。
在刑事诉讼中预先确定证明的对象，其目的在于明确划定证明的范围，使承担证明责任者有针对性地进行诉讼证明，减少盲目性；证明对象也对侦查部门和审查起诉部门确定侦查目标和审查范围具有重要意义。
二，证明对象的范围
刑事证明对象包括三类事实:第一类为实体法事实，乃是由刑事实体法所规范的事实，包括犯罪构成要件事实和其他实体法事实；第二类为程序法事实，乃是由刑事程序法所规范的事实。第三类其他事实，指实体法事实，程序法事实以外需要加以证明的对于裁判案件有重要意义的事实。
实体法事实
这部分事实是指对确认指控犯罪能否成立具有法律意义的由实体法所规范的事实，即与被告人的定罪量刑有关的事实。粗略地说，实体法事实一般包含"五何"要素或者"五w"要素，即何人，(who) ，何时(when)，何地(where)，如何进行(how)，何因(why)。具体而言，包括:
1、犯罪事实是否已经发生。
2、被告人是否实施了该犯罪行为。
3、被告人实施该行为是否符合刑事实体法所确定的构成该犯罪的主观要素，即是否存在法律所要求证明的故意或者过失。
4、犯罪过程，包括犯罪时间，地点，作案手段，方法，动机和目的等。
5、有无依法应当从重，从轻，减轻或免除处罚的情节。
6、被告人有无责任能力及责任能力大小。
7、确定被告人身份的事实。
8、其他与定罪量刑有关的实体法事实。
程序法事实
这部分事实是指在办理刑事案件过程中，引起争议的由刑事程序法所规范的事实。由于程序法事实关系到诉讼行为是否正确，是否合法，这些事实是否得到证明，不仅关系到实体法事实是否存在及其真伪问题，而且关系到裁判是否正确的问题，因此，程序法事实也往往成为诉讼中的证明对象。
当发生争议时需要以证据加以证明的程序法事实包括以下几个方面:
1、对某些犯罪嫌疑人，被告人是否应当采取某种强制措施的事实。
2、有关回避方面的事实。
3、关于诉讼期限是否超越法律规定的事实。
4、证据合法性事实。取证行为是否合法引起争议时，往往需要以一定的证据加以证明。
5、侵犯犯罪嫌疑人，被告人的诉讼权利方面的事实，剥夺或限制当事人的法定诉讼权利，可能影响公正处理案件的事实引起争议时，往往需要以一定的证据加以证明。
6、其他违反法定程序的事实。
(三)其他事实。
1、外国法。诉讼涉及的某些外国法不为法官所通晓之时，需要提出相应的证据(如法规文本)加以证明。
2、某些地方法规不为法官所通晓之时，需要提出相应的证据(如法规文本)加以证明。
3、某些地方习惯不为法官所通晓之时，需要提出相应的证据加以证明。
4、某些特殊的经验法则，需要提出相应的证据加以证明。
三，免证事实
承担证明责任的诉讼一方要想使自己的诉讼请求得到法院的确认，需要运用证据证明这些诉讼请求所依赖的事实，但也有部分事实是不需要承担证明责任的诉讼一方加以证明的。主要包括:
1、为一般人共同知晓的常识性事实。
2、自然规律和定理。
3、法律，法规的内容以及适用等属于法官履行审判职务应当知晓的事实。
4、预决的事实，即人民法院生效裁判所确认的事实。
5、推定的事实。
第三节 证明标准

一，证明标准的概念
证明标准是指法律规定的诉讼证明所需达到的特定程度。在我国，证明标准又称"证明要求"，"证明程度"或者"证明任务"。
刑事诉讼证明标准，是指在刑事诉讼活动中运用证据证明案件事实需要达到的法定程度。
证明程度是法院确定承担证明责任的一方是否充分履行了证明责任的依据，也是在作出事实认定的裁决时的依据。
审判的理想状态是发现案件的实质真实并在此基础上正确适用法律，但对于实践中实际取得的审判结果，也可以在一定的认识论的基础上或者在一定价值取向的支配下人为地设定标准，包括以下一些相互对称的标准:
1、实质真实以及与实质真实相对称的形式真实；
2、客观真实以及与客观真实相对称的主观真实；
3、事实真实以及与事实真实相对称的法律真实；
由于刑事诉讼涉及的主要是公权力问题，判决的结果直接以被告人的人身自由甚至生命的予夺为内容，"定罪的后果是非常可怕的，在人们的眼里，一个无辜的人被定罪，无论如何都是一场巨大的灾难。"[17]在英美国家，刑事诉讼与民事诉讼的界限在某些环节上以相同的原则运作，如刑事被告人的自愿承认有罪与民事被告人的承认具有相似的法律效力，但在刑事诉讼中，支持控诉所需达到的证明程度比民事诉讼要高，前者需要达到"排除一切合理怀疑"的程度，后者只要具有占优势的证据就可以胜诉。大陆法系国家，对于刑事诉讼实行实质真实发现原则，对于民事诉讼实行形式真实发现原则。
二，我国刑事诉讼证明标准
我国刑事诉讼中的证明标准是"犯罪事实清楚，证据确实，充分"。
所谓"犯罪事实清楚"，是指与定罪量刑有关的事实，情节都必须查清。至于那些不影响定罪量刑的细枝末节，则没有必要查清。
证据确实，充分中的"确实"是指对证据质的要求，它要求每一个作为定案根据的证据都要具有真实性，即如实地反映案件的事实真相。"充分"是对证据量的要求，要证明某一事实，往往需要具有一定量的证据，证据的量因案件而异，无法作划一的要求，而要根据具体案件的不同情况，以能够证明案件事实情况为标准。 
证据之确实与充分相互联系，密不可分。确实，乃就各个证据而言；充分，乃就全案证据而言。充分以确实为基础，如果证据徒具量的要求而不具有确实性，则不能在实质上证明案件的真实情况。确实的证据也需要达到一定的量度，单一的证据不能自己证明自己的真实性，必须要达到一定的量。因此，证据达到法定的质与量的要求，才意味着达到了法定的证明标准。
根据刑事诉讼法和司法实践经验，控诉方要证明被告人有罪和法院要以裁判认定被告人有罪，必须达到证据确实，充分的标准，这一标准体现在以下几个方面:
1、每一证据材料均经过查证属实；
2、证据和案件事实之间，存在客观联系。
3、证据与证据之间，证据与案情之间不存在矛盾，或者矛盾得以合理地排除；
4、裁判所认定的事实和情节，都有相应的证据予以证明；
5、据以定案的全部证据形成一个证明体系(锁链)，环环相扣，所得出的结论是唯一的，没有其他可能性。
只有达到全部上述要求，才能认定达到了证据确实，充分的证明要求。
第五节 侦查职责和审理职责
我国刑事诉讼法第43条规定:"审判人员，检察人员，侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人被告人有罪或无罪，犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁，引诱，欺骗以及其他非法方法收集证据。"第45条规定:"人民法院，人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集，调取证据。" 
我们认为，法院主动依职权收集证据，运用和审查判断证据并不是在履行证明责任；法官在庭审中由其出示或宣读物证，书证等证据，也不是在履行"举证"责任。实际上，法院是不承担证明责任的。同样，公安机关也不承担证明责任，其收集并向检察机关提供证据也不是在履行证明责任。
证明责任是一个具有特定含义的，在审判阶段使用的概念。人民法院在整个审理案件的过程中，没有诉讼主张，更谈不上承担主张责任；而没有诉讼主张，也就无须进行诉讼证明。另外，人民法院在审理案件的整个过程中没有败诉风险，否则法院就成了要么是控诉方要么是辩护方的诉讼一方而失去了它的中立性。同样，公安机关在审判过程中没有诉讼主张，除办案人员可能作为证人出庭以外，也不参与审判活动；另外，在审判活动中，检察机关负担败诉风险，公安机关不直接承受败诉风险，当然无所谓"证明责任"了。
然则，人民法院有权向有关单位和个人收集，调取，审查核实证据。它这样做是履行法律赋予的审判职责，因此应称之为履行"审判职责"或者"审理义务"的行为，而不宜视为履行审判义务。
公安机关向有关单位和个人收集，调取，审查核实证据并向检察机关提供证据，不是履行证明责任的行为，其性质履行"侦查职责"或者"侦查义务"的行为。
第六节 对全案证据的审查判断证据
在诉讼证明活动中，法官对于提供给法院的各种证据，应当逐一进行审查判断，鉴别真伪，以确定各种证据有无证据能力，证明力以及证明力的大小，并在此基础上对整个案件事实作出裁决。
审查判断证据，一是要甄别各个证据的真伪，二是要对各个证据的证明力作出判断，即找出证据同案件事实存在的客观联系，进而确定其证据价值的大小。三是要在对每个证据进行审查判断的基础上，综合全案证据，进行全面分析，最终依据法定的证明标准对案件事实作出裁决。
对全案证据进行审查判断，主要应依循以下二个方面:
(一)对单一证据进行审查判断
1、根据各个证据的不同特点进行审查。
2、审查提供证据的人的动机。
3、审查提供证据的人的心智是否健全，有无认识上的错误。
4、审查客观环境对证据可能产生的影响。
5、审查办案人员及其他有关人员的责任心。
6、审查证据的衍生过程，即注意传来证据在转述，复制，传抄中有无出现错误。
7、对全部案件综合对比，排除矛盾。
(二)对全部证据进行综合审查判断
1、审查全案证据之间有无矛盾。
2、全案证据同认定的事实之间有无矛盾。
3、将全案证据联系起来，得出的结论是否具有排他性。 
4、审查全案事实与结论之间是否符合情理。有些案件表面上事实清楚，证据充分，实际上却与情理不符，同生活经验，规律相矛盾，对此应格外慎重。
第六节 疑罪案件的处理原则
在诉讼中，查明案件真相要作出裁决，不能查明案件真相也要作出裁决。不能查明真相包括:(1)没有证据证明诉讼一方或双方所主张的事实，或者提出的证据被最终被确认为虚假；(2)诉讼主张虽然有证据加以支持，但达不到法定的证明标准，形成既无法肯定主张的事实的存在也无法否定主张的事实的存在。
人们通常认为，疑罪从赦，疑罪从轻，疑罪从赎，皆为疑罪从有。依现代刑事诉讼的标准看，被告人在经法庭审判证明并被裁决为有罪之前都应当被推定为无罪。按照这一原则，既然不能证明被告人有罪，自当按无罪处理，这就是"疑罪从无的处理原则"。
狭义的"疑罪"只是被告人是否有罪存在疑问；广义的"疑罪"既包括对被告人是否有罪存在疑问，也包括对被告人罪轻罪重存在疑问。罪疑与刑疑，处理原则是不同的:
1、疑罪从无。这一原则是无罪推定原则的产物，"无罪推定的牢固性很强"，为了驳倒它，必须将被告人的罪行证明到"排除一切合理怀疑"的程度。如果所进行的证明达不到法定的证明程度，则应当做有利于被告人的处理，即宣告无罪。
2、刑疑惟轻。当被告人构成犯罪不存在疑问，只是量刑的事实存在疑问，应当做有利于被告人的解释和处理，即确认其构成轻罪。刑疑唯轻
我国刑事诉讼法第一百四十条第四款规定:对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以决定不起诉。第一百六十二条规定:对于证据不足，不能认定被告人有罪的，应当做出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。这些规定都体现了刑事诉讼中的无罪推定原则。
疑罪从无原则体现了行事诉讼注重对无辜者的保护；这一原则也有利于抑制国家权力，防止其滥用，从而为全社会提供切实有力的权利保障。需要指出的是，两害相较后做出的制度选择，疑罪从无原则不是针对理想诉讼状态而确立的一项诉讼制度，事实上，这一制度存在着可能放纵某些真正的犯罪人的弊端。枉者为害，纵亦为害，因此在诉讼中应当减少疑罪，努力追求不枉不纵的理想诉讼状态。
第十二章 强制措施
强制措施概述
一，强制措施的概念和意义
刑事诉讼中的强制措施，是指公安机关，人民检察院和人民法院为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人，被告人所采用的暂时限制或者剥夺其人身自由的各种法定强制方法。
我国刑事诉讼法规定了五种强制措施，按照强制力度从轻到重的顺序排列依次为:拘传，取保候审，监视居住，拘留，逮捕。
刑事诉讼强制措施具有以下特点:
(一)有权适用强制措施的主体是公安机关(包括其他侦查机关)，人民检察院和人民法院。
(二)强制措施适用的对象是犯罪嫌疑人，被告人。
(三)强制措施的适用具有诉讼性。
(四)强制措施是一种法定措施，并非每一刑事案件的每个犯罪嫌疑人，被告人均须被采取强制措施。
(五)强制措施是一种临时性措施，一经采用并非一成不变，随着办案进展情况可予以变更或者撤销。
二，适用强制措施应考虑的因素
并非每一个刑事案件都必须对每一个犯罪嫌疑人，被告人采取强制措施，限制或暂时剥夺其人身自由。我国宪法第37条规定:"中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。""任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。""禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。"刑事诉讼强制措施表现为不同程度地限制甚至暂时剥夺犯罪嫌疑人，被告人的人身自由，采用不当则会侵害公民的人身权利和民主权利。因此，在刑事诉讼中适用强制措施通常应考虑下列因素: 
(一)犯罪嫌疑人，被告人所实施行为的社会危害性大小。
(二)犯罪嫌疑人，被告人有否逃避侦查，起诉和审判的可能性及可能性大小。 
(三)公安机关，人民检察院和人民法院对案件事实的调查情况和对案件证据的掌握情况。
(四)犯罪嫌疑人，被告人的个人情况。 
二，强制措施的性质及与相关的处罚，措施的区别 
刑事诉讼强制措施的性质在于它的诉讼性和保证性。诉讼性是指强制措施的程序意义，也即是公，检，法机关在诉讼中所采用的程序性措施；保证性是指适用强制措施的目的在于保证刑事诉讼的顺利进行。刑事强制措施的这两个特点决定了它不是对案件事实和犯罪嫌疑人，被告人行为事实的认定和结论。所以，刑事强制措施与刑罚，行政处罚以及民事诉讼，行政诉讼强制措施在性质上是根本不同的。
(一)强制措施与刑罚 
刑罚是国家为惩罚犯罪而制定的，由专门的机关对犯罪分子适用的处罚方法。我国刑罚体系中的管制，拘役，有期徒刑等与刑事强制措施有共同点:诸如都是以国家权力为后盾的强制方法；都使适用对象的人身自由受到限制或被剥夺；都是同犯罪做斗争的手段。但同时这两者也具有重大差别:
1、适用的目的不同。
2、适用的对象不同。
3、有权适用的机关不同。 
4、法律依据不同。
5、适用的时间不同。
6、稳定性不同。
(二)强制措施与行政处罚
行政处罚是国家行政管理机关对具有行政违法行为的公民，法人或其他组织依法给予的行政制裁。强制措施与有些行政处罚(如拘留)虽然具有相同或相似之处，但两者之间也有区别:
1、性质不同。 
2、适用对象不同。 
3、有权适用的机关不同。
4、法律依据不同。
5、稳定性不同。
(三)刑事诉讼强制措施与民事诉讼强制措施，行政诉讼强制措施
在民事诉讼，行政诉讼中，也存在强制措施及其适用问题。无论是刑事诉讼强制措施，还是民事诉讼强制措施，行政诉讼强制措施，都有一些共同的地方，诸如都是诉讼过程中适用的强制方法；都是为了保证诉讼的顺利进行；有些强制措施的名称与形式也是相同的，如拘留，拘传。但刑事诉讼强制措施与其他两种诉讼的强制措施是有重大差别的，表现为:
1、性质不同。
2、适用对象不同。
3、有权适用的机关不同。 
4、适用的阶段不同。
5、种类不同。
6、与判决的关系不同。
三，公民的扭送
刑事诉讼法规定的扭送并不是刑事诉讼强制措施之一，5种刑事诉讼强制措施的实施主体应当是公安司法机关，而扭送是法律赋予公民同刑事犯罪作斗争的一种手段。
《刑事诉讼法》第63条规定，对于有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安机关，人民检察院或者人民法院处理: 
1、正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。
2、通缉在案的。通缉是公安机关通令缉拿应当逮捕而在逃的犯罪嫌疑人的一种侦查行为。公民一旦发现被通缉之人，有权将其扭送至有关机关。
3、越狱逃跑的。
4、正在被追捕的。
拘传
一，拘传的概念与特征
拘传是指公安机关，人民检察院和人民法院强制未被羁押的犯罪嫌疑人，被告人到指定地点接受讯问的强制方法。根据《刑事诉讼法》第50条，第92条以及有关的司法解释，拘传的特征有:
(一)拘传是强制犯罪嫌疑人，被告人到案接受讯问的强制方法。拘传具有强制性，对于犯罪嫌疑人，被告人可以强制其到案接受讯问。
(二)拘传的适用对象是未被羁押的犯罪嫌疑人，被告人，对于已经被拘留或逮捕的犯罪嫌疑人，被告人进行讯问，可随时进行，不需要拘传。
(三)拘传的目的是强制到案接受讯问，拘传没有羁押的效力，讯问完毕后，应当立即将被拘传人放回。
拘传与传唤不同。传唤是指公安机关，人民检察院和人民法院使用传票通知刑事诉讼的当事人在指定的时间自行到指定的地点接受讯问的诉讼活动。传唤与拘传的相同点都是公，检，法机关在诉讼中进行的诉讼活动，其区别在于:首先，适用的对象不同。拘传只能适用于犯罪嫌疑人，被告人；而传唤不仅可以对犯罪嫌疑人，被告人适用，还可以对其他当事人适用，如自诉人，被害人，附带民事诉讼的原告人和被告人等；其次，强制力不同。拘传是一种强制措施，具有强制性，必要时可以使用械具，而传唤不是强制措施，要求被传唤者按指定的时间自行到达指定地点，不具有强制性。
此外，经过合法传唤，无正当理由拒不到案并不是拘传的必要条件。
二，拘传的程序 
根据法律规定，人民法院，人民检察院和公安机关在刑事诉讼过程中，根据案件情况，都有权对犯罪嫌疑人，被告人实施拘传。拘传的主要程序是: 
(一)填写《拘传证》，并由领导审批。
(二)拘传的执行。拘传应当由侦查人员或者司法警察执行。执行拘传的人员不得少于两人。拘传时，应当向被拘传人出示拘传证，对抗拒拘传的，可以使用械具，强制到案。
(三)拘传的次数与时间。对犯罪嫌疑人，被告人的拘传次数，法律没有规定，由公，检，法机关根据具体情况掌握。但不得以连续拘传的方式变相拘禁被拘传人。拘传持续的期间最长不得超过12小时，从被拘传者到案时开始计算。即使在12小时内讯问不能结束，也要立即放回。如果需要，可再次拘传。两次拘传之间的间隔时间法律没有明文规定。
(四)关于拘传的地点。拘传的地点，应在犯罪嫌疑人，被告人所在的市，县以内。如果犯罪嫌疑人的工作单位，户籍地与居住地不在同一市，县的，拘传应当在犯罪嫌疑人的工作单位所在地的市，县进行；特殊情况下，也可以在犯罪嫌疑人户籍地或者居住地所在的市，县内进行。
(五)拘传的结果。公，检，法机关将犯罪嫌疑人，被告人拘传到案后，应当立即讯问。讯问结束后，应根据案件的情况作出不同的处理:认为依法应当限制或剥夺其人身自由的，可以采用其他相应的强制措施；认为不宜适用其他强制措施的，应立即释放，不得变相扣押。
取保候审和监视居住
一，取保候审
(一)取保候审的概念和适用条件
刑事诉讼中的取保候审是公安机关，人民检察院和人民法院对未被逮捕的犯罪嫌疑人，被告人，为防止其逃避侦查，起诉和审判，责令其提出保证人或者交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到的一种强制措施。
取保候审是限制人身自由的一种强制措施，其适用对象是犯罪嫌疑人，被告人。取保候审的条件包括:
1、可能判处管制，拘役或者独立适用附加刑的。
2、可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危害性的。
3、应当逮捕但患有严重疾病的。
4、应当逮捕但正在怀孕，哺乳自己婴儿的。 
5、对已被依法拘留的犯罪嫌疑人，被告人，经过讯问，审查，认为需要逮捕但证据不足的。
6、公安机关提请批准逮捕后，检察机关不批准逮捕，需要复议，复核的，移交起诉后，检察机关决定不起诉，需要复议，复核的案件的犯罪嫌疑人，可以取保候审。
7、已被逮捕羁押的犯罪嫌疑人，被告人，在法定的侦查，起诉，审判的办案期限内不能结案，采用取保候审方法没有社会危险性的。
8、持有有效护照或者其他有效出境证件，可能出境逃避侦查，但不需要逮捕的，可以取保候审。
除了上述法律规定的关于取保候审的适用对象以外，公安部《规定》和最高人民检察院《规则》还规定了不能适用取保候审的情形。公安部《规定》第64条规定，:"对累犯，犯罪集团的主犯，以自伤，自残的方法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪，暴力犯罪，以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人，不得取保候审。" 最高人民检察院《规则》第38条规定:"对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及 其他犯罪性质恶劣，情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审。"
(二)取保候审的方式
《刑事诉讼法》第53条规定:"对犯罪嫌疑人，被告人取保候审，应当责令犯罪嫌疑人，被告人提出保证人或者交纳保证金。"据此，取保候审有保证人保证和保证金保证两种方式。对同一犯罪嫌疑人，被告人决定取保候审的，不能同时使用保证人保证和保证金保证。
1、保证人保证。保证人保证又称人保，是指公安机关，人民检察院，人民法院责令犯罪嫌疑人，被告人提出保证人并出具保证书，保证被保证人在取保候审期间不逃避和妨碍侦查，起诉和审判，并随传随到的保证方式。人保的保证责任由保证人承担。
保证人应当履行以下义务:监督被保证人履行法律规定的被取保候审期间的义务；发现被保证人可能发生或者已经发生违反法律规定的行为时，应当及时向执行机关报告。被保证人有违反法律规定的行为，保证人未及时报告的，经查证属实后，由县级以上执行机关对保证人处以1000元以上2万元以下罚款。如果保证人与被保证人串通，协助被取保候审人逃匿以及明知藏匿地点而拒绝向司法机关提供，构成犯罪的，依据刑法有关规定对保证人追究刑事责任。对于取保候审保证人是否履行了保证义务，由公安机关认定，对保证人的罚款决定，也由公安机关作出。
2、保证金保证。保证金保证又称财产保，是指公安机关，人民检察院和人民法院责令犯罪嫌疑人，被告人交纳保证金并出具保证书，保证在取保候审期间，不逃避和妨碍侦查，起诉和审判，并随传随到的保证方式。对犯罪嫌疑人采取保证金保证的，由决定机关根据案件具体情况确定保证金的数额。取保候审保证金由公安机关统一收取和保管。保证金应当以人民币交纳，保证金的起点数额为1000元。应当明确，保证金数额应由决定机关根据犯罪嫌疑人，被告人所涉案件的性质和情节，人身危险性，社会危险性，经济状况，当地经济发展水平，涉嫌犯罪的数额，可能判处刑罚的轻重以及认罪，悔罪表现等确定，尽管法律对保证金数额没有规定上限，但在实际操作中不宜定得过高，以免造成犯罪嫌疑人，被告人叫不起保证金及其他不利的后果。
(三)被取保候审人的义务
《刑事诉讼法》第56条规定了被取保候审的犯罪嫌疑人，被告人应当遵守的义务，包括:
1、未经执行机关批准不得离开所居住的市，县。
2、在传讯的时候及时到案。
3、不得以任何形式干扰证人作证。
4、不得毁灭，伪造证据或者串供。
执行机关在执行取保候审时，应当告知被取保候审人必须遵守上述规定以及违反规定或者在取保候审期间重新犯罪应当承担的后果。
被取保候审的犯罪嫌疑人，被告人违反规定的，已经交纳保证金的，没收保证金。应当没收保证金的，由县级以上执行机关作出没收部分或者全部保证金的决定，并通知决定机关。被取保候审人没有违反法律规定的被取保候审期间的义务，但在取保候审期间涉嫌重新犯罪被司法机关立案侦查的。执行机关应当暂扣其保证金，待人民法院判决生效后，决定是否没收。对故意重新犯罪的，应当没收保证金。对过失重新犯罪或者不构成犯罪的，应当退还保证金。犯罪嫌疑人，被告人在取保候审期间未违反规定的，取保候审结束的时候，应当退还保证金。
被取保候审人违反规定的，区别情形，还可以责令犯罪嫌疑人，被告人具结悔过，重新交纳保证金，提出保证人或者监视居住，予以逮捕。根据《刑事诉讼法》第56条第2款的规定，对下列违反取保候审规定的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕:(1)企图自杀，逃跑，逃避侦查，审查起诉的； (2)实施毁灭，伪造证据或者串供，干扰证人作证行为，足以影响侦查，审查起诉工作正常进行的；(3)未经批准，擅自离开所居住的市，县，造成严重后果，或者两次未经批准，擅自离开所居住的市，县的；(4)经传讯不到案，造成严重后果，或者经两次传讯不到案的。
对在取保候审期间故意实施新的犯罪行为的犯罪嫌疑人，应当予以逮捕。
(四)取保候审的程序
1、取保候审的决定和执行
对犯罪嫌疑人，被告人取保候审的，由公安机关，国家安全机关，人民检察院和人民法院根据案件的具体情况依法作出决定。公安机关，人民检察院，人民法院决定取保候审的，由公安机关执行。国家安全机关决定取保候审的，以及人民检察院，人民法院在办理国家安全机关移送的犯罪案件时决定取保候审的，由国家安全机关执行。
被羁押的犯罪嫌疑人，被告人及其法定代理人，近亲属有权申请取保候审。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘请的律师可以为其申请取保候审。
《刑事诉讼法》第58条规定，人民法院，人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人，被告人取保候审最长不得超过12个月。在司法实践中，公，检，法三机关实际将此解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审最长不得超过12个月。理论界对此意见不一。有的学者赞同这一解释，但强调在本系统内的不同级别，不同地区的机关不得重复适用取保候审。也有的认为公，检，法三机关在整个刑事诉讼过程中对犯罪嫌疑人，被告人采取取保候审的期限合计不得超过12个月。对此问题有待进一步探讨。
取保候审即将到期的，执行机关应当在期限届满15日前书面通知决定机关，由决定机关作出解除取保候审或者变更强制措施的决定，并于期限届满前书面通知执行机关。执行机关接到决定机关的《解除取保候审决定书》或者变更强制措施的通知后，应当立即执行，并将执行情况及时通知决定机关。
对犯罪嫌疑人，被告人决定取保候审的，不得中止对案件的侦查，起诉和审理。严禁以取保候审变相放纵犯罪。
取保候审由公安机关或者国家安全机关执行。公安机关决定取保候审的，应当及时通知犯罪嫌疑人居住地派出所执行。
2、取保候审的特别程序。根据《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第30条第2款，第3款的规定，对县级以上各级人民代表取保候审的，应当经人大代表所在的人民代表大会主席团或者其常务委员会许可；对乡，民族乡，镇人民代表大会代表取保候审的，执行机关应当立即向该人大代表所在的该级人民代表大会报告。
3、取保候审的解除，撤销及变更。取保候审的解除，撤销及变更，虽然在客观上都表现为不再继续取保候审，但其原因是不同的。根据《刑事诉讼法》第58条的规定，解除取保候审的原因有:一是发现对被取保候审的人不应追究刑事责任。属于这种情形的是已经查明无罪或符合《刑事诉讼法》第15条规定的6种法定情形。二是取保候审期限届满。为保障被取保候审人的合法权益和防止案件久拖不决，刑事诉讼法规定了取保候审的最长期限。即对犯罪嫌疑人，被告人取保候审最长不得超过12个月。如果期限届满，应当解除取保候审。为了监督公安司法机关严格按照法定期限执行，《刑事诉讼法)第75条还规定犯罪嫌疑人，被告人及其法定代理人，近亲属或者犯罪嫌疑人，被告人委托的律师及其他辩护人对取保候审超过法定期限的，有权要求解除取保候审。
人民法院，人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人，被告人采取取保候审不当的，应当及时撤销或者变更。这里的"不当"包括不该采取强制措施和应当采取强制措施，不应采取取保候审，采取取保候审不能保障诉讼的顺利进行。对前者应当撤销取保候审；对后者则应当变更为其他更为严厉的强制措施。 
公安机关，人民检察院和人民法院决定解除；撤销取保候审的，应当制作解除，撤销取保候审决定书，写明理由及决定事项。决定书应送达被取保候审人，通知执行机关，退还保证金。有保证人的，还应通知保证人，以解除其保证义务。公安机关，人民检察院，人民法院决定变更取保候审的，应制作变更取保候审决定书，写明变更理由及变更后的强制措施，原取保候审自然失效。
二，监视居住
(一)监视居住的概念和适用条件
监视居住是指公安机关，人民检察院和人民法院对未被逮捕的犯罪嫌疑人，被告人，责令其不得离开指定的区域，限制其人身自由并对其实行看管的强制措施。
依据刑事诉讼法和有关规定，公安司法机关对犯罪嫌疑人，被告人适用监视居住的法定条件和适用取保候审的条件相同。通常多在犯罪嫌疑人，被告人找不到保证人或者不能交纳保证金的时候适用。由于监视居住的强制力度强于取保候审，根据案件情况和办案需要，也可以直接适用监视居住。
(二)被监视居住人的义务
《刑事诉讼法》第57条规定了被监视居住的犯罪嫌疑人，被告人的义务:
1、未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。
2、未经执行机关批准不得会见他人。这里的他人是指与被监视居住人共同居住的家庭成员和聘请的律师以外的人。被监视居住的犯罪嫌疑人，被告人如果要会见他人，须经过执行机关的批准。
3、在传讯的时候及时到案。被监视居住的犯罪嫌疑人，被告人在被公，检，法机关传讯时，必须及时到案，接受讯问。
4、不得以任何形式干扰证人作证。
5、不得毁灭，伪造证据或者串供。
被监视居住的犯罪嫌疑人，被告人违反规定，情节严重的，予以逮捕。
(三)监视居住的程序
公安司法机关对犯罪嫌疑人，被告人决定监视居住的，应当向其本人宣布，并由其本人在监视居住决定书上签名。
人民法院，人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人，被告人监视居住最长不得超过6个月。对于监视居住期限的理解，同取保候审一样，也存在不同认识。人民检察院，公安机关已经对犯罪嫌疑人监视居住的，案件起诉到人民法院后，人民法院对于符合监视居住条件的，应当依法对被告人重新办理监视居住手续。监视居住的期限重新计算。对犯罪嫌疑人，被告人监视居住超过法定期限的，犯罪嫌疑人，被告人及其法定代理人，近亲属或者犯罪嫌疑人，被告人委托的律师及其他辩护人，有权向人民法院，人民检察院，公安机关提出申诉，要求撤销监视居住。
对各级人民代表实施监视居住时与取保候审要求相同。此外，监视居住也有解除，撤销和变更情形，其原因与取保候审也相同，监视居住通常变更为逮捕。对监视居住解除，撤销合变更时，也要制作相应的文书，向有关单位和个人宣布和送达。
监视居住虽然在很多方面都和取保候审类似，但监视居住更为严厉。当然，尽管在限制人身自由的强制措施中，监视居住是最严厉的一种，但不能因此将被监视居住人加以拘禁或者变相拘禁。不得建立专门的监视居住场所，对被监视居住人变相羁押。不得在看守所，行政拘留所留置室或者其他的工作场所执行监视居住，也不得在被监视居住的犯罪嫌疑人，被告人有住处的情况下另行指定居所，使其失去人身自由。
公，检，法机关对同一个犯罪嫌疑人，被告人，不得重复采用取保候审，监视居住措施。
拘留
一，拘留的概念和特点
刑事诉讼中的拘留是公安机关，人民检察院在侦查过程中，遇到紧急情况时，对于现行犯或者重大嫌疑分子所采取的临时限制其人身自由的强制方法。
刑事拘留具有以下几个特点:
(一)拘留是剥夺人身自由的一种强制措施。
(二)有权采用拘留的机关具有特定性。
(三)拘留必须具备法定的条件。首先，拘留的对象是现行犯和重大嫌疑分子；其次，只有在法定的紧急情况下，没有充分的时间办理逮捕手续但是又需要立即剥夺现行犯或者重大嫌疑分子人身自由的，才能采用拘留。不具备法定的紧急情况不能先行拘留。《刑事诉讼法》第61条规定了紧急情形。
(四)拘留是一种临时性的强制措施。
二，拘留的条件
刑事拘留应当同时具备以下两个条件:
(一)拘留的对象是现行犯或者重大嫌疑分子。
(二)具有法定的紧急情形之一。
《刑事诉讼法》第61条采用列举的方式，规定对于有下列情形之一的现行犯或者重大嫌疑分子，公安机关可以先行拘留:
1、正在预备犯罪，实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的。
2、被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的。
3、在身边或者住处发现有犯罪证据的。
4、犯罪后企图自杀，逃跑或者在逃的。
5、有毁灭，伪造证据或者串供可能的。
6、不讲真实姓名，住址，身份不明的。
7、有流窜作案，多次作案，结伙作案重大嫌疑的。
二，拘留的程序和期限
(一)拘留的程序
根据刑事诉讼法的规定，拘留由公安机关执行。公安机关拘留人的时候，必须出示拘留证。《拘留证》由县级以上公安机关的负责人签发。执行拘留时，应当向被拘留人出示拘留证，并向其宣布对其实行拘留。被拘留人应当在拘留证上签名并且按指印。拒绝签名或者按指印的，执行拘留的人员应当予以注明。被拘留人如果抗拒拘留，公安机关的执行人员有权使用强制方法包括使用戒具。
拘留后，除有碍侦查或者无法通知的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在24小时以内，通知被拘留人的家属或者他的所在单位。所谓有碍侦查的情况指:其同伙闻讯后有可能逃跑，隐匿或者毁灭证据；有可能互相串供，订立攻守同盟的；或者其他同案犯有待查证的。所谓无法通知情况指:被拘留人不讲真实姓名，住址的；被拘留人无家属或者工作单位的。
公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问。
对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住。即经过讯问，对于被拘留人犯有罪行，依法需要逮捕，但在拘留期限内没能收集到足够的证据证明其犯罪事实的，一旦拘留的法定期限届满，应当将其释放。如果出于办案的需要，应采取一定的强制措施以限制其人身自由的，为了防止进一步发生社会危险性，为了保证刑事诉讼顺利进行，应当对其依法改用取保候审或者监视居住。
公安机关在异地执行拘留的时候，应当通知被拘留人所在地的公安机关，被拘留人所在地的公安机关应当予以配合。
人民检察院对直接受理的�