以法治国,则举措而已。
--《管子·明法》
起法正以治之,重刑罚以禁之。
--《荀子·性恶》
法者,治之端也。
--《荀子·君道》
法任而国治矣。
--《商君书·慎法》
秉权而立,垂法而治。
--《商君书·壹言》
所谓“法治”,其实不仅仅是“依法治国”的意思,而且含有用以治国的法律所遵循的原则、规范和理想的意思,如“公正原则”、“平等原则”和“维护人的尊严的原则”等等。也就是说,法是确定的,公认的理想,而非我们通常所称的“长官意志”或者个人灵机一动的狂想。法高于法律,是立法者和司法者用以检验法律能否生效的法律。
--龚祥瑞:《比较宪法与行政法》,法律出版社,1985年3月版,第81-82页。
法治的基本含义,就是要善于运用和善于依照体现统治阶级集体意志和根本利益的法律来治理国家;国家的法律和制度应该比较完备,而且是按照严格的程序制定出来的,它一经公布施行,就要保持其连续性、稳定性和权威性;任何机关、团体和公民个人包括国家的领袖人物在内都要严格依法办事;坚持法律面前人人平等。
--李步云:《法制民主自由》,四川人民出版社,1985年8月版,第144页。
法治,主张严格依据法律治理国家的思想。
--《法学词典》,上海辞书出版社,1989年11月版,第651页。
法治原则要求:法律一经颁布实施,便应该具有稳定性、连续性和极大的权威,只有权威机关通过法定程序,才能予以废除或修改,其他任何机关或个人都无权随便否定或改变法律规定。
--王子琳主编:《法律社会学》,吉林大学出版社,1991年1月版,第276页。
法律规范是市场经济内在结构形式的一个方面。市场经济要求主体的地位平等,要求自由、自主地决定经济行为并对行为后果承担责任,要求权利的充分保障;市场经济要求人们行为的高度规范化、高度可预测性,因此要求规范的权威而不是人的权威、权力的权威,总而言之,市场经济内在要求自由、平等、权利本位的立法,要求法律的至上权威,要求对政府权力的限制,而这一切就是法治。
--周永坤、范忠信:《法理学》,南京大学出版社,1994年6月版,第402-403页。
我们所讲的法治,其核心问题是依法办事。同时,它作为一种治国的思想、方式和体制,又直接涉及政治体制与司法制度。
--沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社,1994年7月版,第185页。
法治是一种贯彻法律至上、严格依法办事原则的治国方式。
--孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社,1994年8月版,第301页。
法治则与一定的民主制度有直接的联系和共生性,它首先强调的是统治者要依法治理国家,反对依靠统治者的个人任性来治理国家。
--孙国华主编:《法理学教程》,中国人民大学出版社,1994年8月版,第305页。
法治应是以民主为前提和目标的依法办事的社会管理机制、社会活动方式和秩序状态。它包括以民主作为前提和目标的依法办事的观念、原则、制度、组织和过程。
--卓泽渊:《法律价值》,重庆大学出版社,1994年9月版,第170-171页。
法治就是靠体现人民集体的意志和根本利益的法律来治理国家。这种法是按照严格的程序制定出来的。它一经公布施行,便保持其连续性、稳定性和权威性。……包括立法者、司法者、老百姓以至掌握最高权力的人,都要严格守法。如果有的法已不适应客观需要,可以按法定的程序加以修改补充,或加以废止,另以新法代替,但不能因最高掌权者的去留而变更,也不能因最高掌权者的某种考虑而废止。
--刘瀚:《法学与法制》,社会科学文献出版社,1994年10月,第163页。
有法并不等于法治。只有真正做到以反映统治阶级整体意志的法,作为治理国家的依据和准则,又有相应的制度加以保障,能够切实有效地防止和杜绝掌权者个人“人治”时,才称得上法治。……法治应当是一种状态范畴。它反映社会法律现象的某种质的规定性、相对稳定性和极大权威性。
--王勇飞、王启富主编:《中国法理纵论》,中国政法大学出版社,1996年8月版,第359页。
法治是运用法律治理国家的方式。……
法治是指依法办事的社会状态。……
法治是一种政治法律制度。……
法治代表一种价值取向。……
总之,法治作为一个综合概念,它汇聚了多重意义。……而其主旨就是在于依据……特定的价值观来构建社会的基本结构和行为方式,形成以法律制度为主导的有序化的社会管理模式。
--李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社,1996年8月版,第241-244页。
简言之,法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美结合。……这才是法治问题的关键。从这个意义上讲,有了法律并不能就称为法治。
--李龙主编:《法理学》,武汉大学出版社,1996年8月版,第244页。
真正意义上的法治是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第237页。
法治(Rule of law),是指“法的统治”,即法居于国家与社会的统治地位,而不只是国家用法来治(Rule by law),更不能说只是国家用法制来统治社会与人民。在真正的法治国家与法治社会,国家机器本身也是受法的统治,即受法制的制约与监督的。而人民作为主权者是法治的最高主体。
--郭道晖:《法的时代精神》,湖南出版社,1997年3月版,第499页。
法治是一定的社会历史条件下(以民主制为基础的社会)法制运行的原则、目标及其所形成的社会秩序,它反映了法制可能实现的社会功效。
--俞敏声主编:《中国法制化的历史进程》,安徽人民出版社,1997年11月版,第8页。
法治的含义首先在于它的社会意义。在政治中,权力虽然作为一种支配力量而存在,但它必须受到法律的控制。……法律(宪法)具有最高的效力,具有普遍权威,无论是制定法律的统治阶级还是作为守法的普通国民都必须遵守的。
--王人博、程燎原:《法治论》,山东人民出版社,1998年7月版,第101页。
结合法治的基本理论,大致上可以将法治的含义归纳为如下几个方面:(一)法治的价值目标是多元的:自由、人权、正义、秩序等。但其最高价值目标只能是自由或人权,……(二)为了实现其价值目标,尤其是保障自由与人权,法治必须约束、限制国家权力。……(三)……法治意味着法律必须在社会政治经济生活中起主导性的调整作用,法律必须是公开的普遍性规则。(四)法律具有至高无上的权威,包括法律面前人人平等、依法行政等原则。(五)司法独立。
--卓泽渊主编:《法理学》,法律出版社,1998年11月版,第356页。
法治是与政府方面的--特别是执政首领方面的--任何武断行为,绝对相反的。……则政府本身亦应受它所制定的法律的制裁,更应受它所拥护的较大法律的统治。
--[美]马季佛:《现代的国家》,商务印书馆,1937年版,第244-245页。
法治包含有这种条件:假如任何种类的行为是应受法律制裁的,无论其出于何人,他总是应该受这样的制裁的。
--[美]马季佛:《现代的国家》,商务印书馆,1937年版,第245页。
法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。
--[古希腊]亚里士多德:《政治学》(中译本),吴寿彭译,商务印书馆,1965年版,第199页。
人权以及国家的一切干预行为必须以普遍规范为根据就构成了所谓“法治”(Rule of law),或者用德语来说的“法治国”(Rechtsstaats charakter)。
--[德]弗郎茨·诺伊曼:《法治--现代社会的政治理论和法律制度》(英文版),德国Berg公司,1986年版,第4页。
法治是一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念,它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其它机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性,如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。
在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告、帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律面前人人平等。……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序;而是说政府本身要服从法律制度,而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律。
--[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》(中译本),北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社,1988年版,第790页。
法治是人们提出的一种应当通过国家宪政安排使之得以实现的政治理想,它意味着崇尚法律和秩序,反对无政府状态和冲突,还包含着统治必须依法行事,等等。
--[英]戴维·米勒、韦农·波格丹诺福:《布莱克维尔政治学百科全书》,中国政法大学出版社,1992年版,第675页。
法治有许多不同的含义和推论。它的基本含义是,任何事件都必须依法而行。将此原则适用于政府时,它要求每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的,几乎在一切场合这都意味着有议会立法的授权。否则,它们的行为就是侵权行为(例如不批准他人的建设计划)。政府行使权力的所有行为,即所有影响他人法律、义务和自由的行为都必须说明它的严格的法律依据。
--[英]威廉·韦德:《行政法》(中译本),徐炳等译,中国大百科全书出版社,1997年1月版,第25页。
法律制度是对理性的人所发生的公共规则的强制命令,旨在调整他们的行为,并为社会提供某种合作的框架。……
形式正义的概念,就是社会规则的规范化和公正的执行,当适用于法律制度时就成为法治。
--[美] 约翰·罗尔斯:《正义论》,美国哈佛大学Belknap出版社,1971年版,第4页。
简而言之,人民的意志就是(应当是)法治。
--[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主》(中译本),潘勤等译,生活·读书·新知三联书店,1997年版,第152页。
法治的主旨在于依据一定的价值观来构件社会的基本结构和行为方式(运行机制),形成以法律制度为主导的有序化模式。因而,从形式的意义上说,法治就是人们对社会的一种制度设计和安排,即对权利、自由、义务、权力、责任等进行合理分配。
--王人博、程燎原著:《法治论》,山东人民出版社,1989年12月版,第249页。
法治理论在这里遇到的第一个矛盾就是:法律必须得到权力支持,而权力又必须受法律的约束,这似乎是一个悖论。
--王人博、程燎原著:《法治论》,山东人民出版社,1989年12月版,第154页。
法治意味着公民义务的法律化和相对化。公民的义务根据法律来定不是根据权力的随意性来定,是法治社会与专制社会的区别点之一。法治条件下的个人义务可分为三类:其一是为实现国家利益和公共利益而需承担的基本义务;其二是与自己权利相伴而来的对应性义务;其三是自愿承担的义务。如果可以把契约理解为个人间的法律的话,那么包括自愿承担在内的这三类义务均具有法律特征。义务的设定离不开实现权利的目的,“没有无权利的义务”,遵循这一原则,公民享有多少权利便履行多少义务。增加公民的义务,除非增加权利的立法。不以权利实现为目的而承担义务,如果不是自愿的话,那就是在履行法外义务。这时候,义务对应的是特权,并且只有特权存在,才会逼迫公民法外承受义务。所谓义务的相对抡,就是指在义务的各类确定后,公民承担任何一类义务都有法律的定量。义务是否相对,也是法治与专制的分野。专制社会里,个人唯有无条件对权力的服从,权力对个人施加的义务的量是变数,绝对的服从是绝对的义务,支配者的需要就是义务量。
义务的法律化和相对化需要两条重要的法治原则:法律今天所设定的义务,不能由公民的昨天就承担。……其二,法律所设定的义务需具明确性,模糊的义务不得强加于人。 不具备法学家的专业知识就无法确切地知道义务的内容是什么,这种由立法的不确切而导致的义务不确切,其责任应由立法者来负而不应由涉法关系人来负,故在义务问题上不得实行法的类推适用。
--徐显明:《论“法治”构成要件》,载《法学研究》,1996年第4期,第37页。
法治是“良法”的规约,良法需要不断接受社会价值的评价。社会只有具备通过一般价值对国家的进行评价的能力,才能控制国家立法行为而达于法治。没有应然法的观念,社会将在国家任意立法面前解除武装。
--周永坤:《社会优位理念与法治国家》,载《法学研究》,1997年第1期,第101页。
法治的实质是人民之治,非政党之治。执政党不仅要重视法律,而且要善于运用法律。
--赵震江、付子堂:《论法律功能与依法治国--法治秩序中的法律功能状况及其实现障碍》,载《法学》,1997年第2期,第21-15页。
法治除“治国方略”之外,还具有办事原则、法制模式、法律精神和社会秩序等几层涵义。法治的理性精神也就体现在这些涵义之中:
第一,法治是一种理性的办事原则。其基本含义是:在制定法律之后,任何人和组织的社会性活动均受既定的法律规则的约束,即通常所谓“依法办事”。只要法律已经规定,任何人和组织不得以任何正当或不正当的目的(理由)去违背法律规则,而只有遵照执行。无论发生什么具体情况,甚至是法律本身发生不正义的情况,也要严格依法办事。在既定的法律面前,严格遵循才是正当的。在法律面前只有先考虑形式的合理才能承认实质的合理,这是法治的基本要求。可见,作为办事原则的“法治”与作治国方略的“人治”不是对称的一对范畴。
第二,法治是一种理性的法制模式。法制历来具有多样性,通常可以划分为专制的法制与民主的法制两大模式。法治就是后一种法制模式。民主是一种合乎理性的制度、观念,作为民主的法制模式,法治的基本含义是:法制必须以民主为社会条件和制度基础。……真正意义上的法治是以民主为社会条件和制度基础的法制模式。
第三,法治是一种理性的法律精神。如果说民主是法治的条件和基础,那么法治是法律(法制)的精神。这种精神导源于民主的社会条件和制度的基础,是民主在法律上的转化形式,与民主一脉相承。法治的这些精神表现为一整套关于法律、权利和权力问题的原则、观念、价值,它体现了人对法律的价值,成为人们设计法律的价值标准和执行法律的指导思想。……
第四,法治是一种理性的社会秩序。……这种社会关系和社会秩序是这样被安排的:法律与国家、政府之间,运用法律约束国家、政府的权力;法律与人民之间,运用法律合理地分配利益;法律与社会之间,运用法律确保社会公共利益的不受权力和权利的侵犯。法治所追求的目标就是这样一个理想的社会结构和社会秩序。既然法治是一种社会的理想状态,那么,它必然不是一个一成不变的确定状态,而一个不断探索和不断实践的过程。具有由低到高发展的阶段性。
--孙笑侠:《法治、合理性及其代价》,载《法制与社会发展》,1997年第1期,第1-8页。
多元利益主体之间的妥协是建构法治的前提,又是法治的内在要素。没有妥协,就没有多元政治利益、经济利益和文化价值的并存。在妥协中才逐步确立了法律的至上性和普遍性;也只有妥协,社会才能以最少的成本获得最大的收益,妥协即是利益主体的一种心理状态,又是各方谁也不能占绝对优势时所达成的状态。拒绝妥协与合作是推行暴力的前奏,也是社会灾难的征兆,各种利益主体为了自己的利益发展,必须同意与其它利益主体共存、合作,并会逐步养成遵守公共规则的习惯。利益的各方都能借助法律保障自身不受其他权力或利益主体的侵犯,从遵守规则中可以获得利益。多元利益的冲突、竞争、妥协、共存的全过程都需要规则,并要达到规则的至上性。当然也要看到利益多元化的破坏规则自发倾向,而这又要借助国家权力的外在保障。
--叶传星:《利益多元化与法治秩序》,载《法律科学》,1997年第4期,第3-10页。
对经济和政治之间关系的调整和重构,是厉行法治的基础,没有经济权力与政治权力之间的深沉张力,对法律的尊重和信仰很难确立起来。
--叶传星:《利益多元化与法治秩序》,载《法律科学》,1997年第4期,第3-10页。
法治中总面临着这样的悖论:一方面法律总是表达和实现统治者意志,另一方面法律又必须超越统治者之上并有效地约束统治权力;法律赋予统治者以统治权力并成为统治的工具,同时又必须能够控制和约束统治者的统治权。如何对待政府公共权力是法治的基本问题,法律的至上性、普遍性及自治性等都是围绕政府权力展开的。法律应是控制国家这个“利维坦”的有力工具,法律面对永远有自我膨胀倾向的强大权力又往往显得势单力孤、苍白无力。在后现代化国家的法治化进程中,这种情况更为突出。在这里,国家权力已深深介入社会生活的各方面,要使之退回到自己应当作用的领域,如果没有与之相对应和抗衡的社会力量,是不可能的。
--叶传星:《利益多元化与法治秩序》,载《法律科学》,1997年第4期,第3-10页。
真正的法治的建立,是社会经济、政治、文化等多方面综合发展的自身要求,是社会发展的顺理成章的结果,而不是靠简单的模仿、抄袭就能成功的。
--卓泽渊:《中国法治的过去与未来》,载《法学》,1997年第8期,第5-8页。
人治之法在法律上的表现有四方面:第一,在法律与人的关系上(这里的“人”既可以表现为君主个人、行政长官、执法者,也可以表现为人民、公民、阶级、利益阶层等等),法的权威不如君主的权威,行政权力大于法官权力,法律过多受执法者主观意志主宰。第二,在法律与道德的关系上(这里的道德包括伦理、人情、舆论等),法律没有独立的自我准则即内部道德、受伦理束缚,受人情支配,受舆论左右。第三,在法律与政治目标的关系上(这里的政治目标既可以是表现为政党纳的政治目标,也可以是表现为国家的政治目标,既可心指近期的政治目标,也可以是长远的政治目标),法律绝对服从政治目标,一切不符合政治目标的法律都可以随时被改变或废止。第四,在法律与社会事实的关系上(这里的社会事实是指时势变化中的事实、个案中的事实),法律因时势变化而变化,因个案中的个别情形或需要而任意解释法律。这样一来,法律成为一种可“可变”的、不稳定的因素,过于追求实质合理性,必然使人为因素、道德因素、政治因素以及时势因素无限制地膨胀。
--孙笑侠:《法治、合理性及其代价》,载《法制与社会发展》,1997年第1期,第1-8页。
论及法治化,就不能不涉及法治的内涵及其特质。一般地,我们在两种意义上使用这一概念,一是“法律的统治”即英文中的rule of law,指法律制度或法律规约,它意味着衡量行为采用合法和公平的准则,内含公平与正义的价值前提以及法律至上的观念。二是法律治理,借助法律进行社会控制或依靠法律治人,即英文中的rule by law,准确地说,此时的法治涵义应该表述为“依法而治”,它意味着强行服从合法秩序并厉行法律支持下的社会管理和社会控制,它以有用性(但未必有公平)作为目标,以效率(未必与公平有关联)为其价值标准,视法律为一种工具。显然,我们的法制建设应该是第一种意义上的“法治”。
--夏锦文、蔡道通:《论中国法治化的观念基础》,载《中国法学》,1997年第5期,第43-51页。
法治国家决不是单纯的国家立法治理社会,而是社会通过法律治理国家,国家治理社会的统一。社会自治只能建立在法律的自主、法律高于国家的基础上。这里的关键是需要出自社会和人类一般理性和经验的特殊类型的法。……法治之法必须在两方面取得相对自主的地位:一是它对国家来说是相对自主的,它有不依赖国家意志的相对自主的内容,当国家在以内活动时,它认可甚至强化国家权力;当国家行为越出法律之外或与之对抗时,法律有说“不”的能力。第二是各国国家机关之间在法律规定的权限范围内具有自主性,法律成为国家机关分权的制度屏障。当一个国家机关侵犯另一机关的法宝权限时,受到侵害的国家机关可依据法律说“不”。
--周永坤:《社会优位理念与法治国家》,载《法学研究》,1997年第1期,第101页。
法治实际上是这样一种制度模式:在法律创制总是上强调法的目标,或曰实质合理性-体现自然法观念;在法律执行总是上强调法的自身品质,或曰形式合理性-反映实证法观念。
……
……实质合理性基本属于目的和后果的价值,是一种主观的合理性;形式合理性主要是一种手段和程序的可计算性,是一种客观的合理性。尽管两种合理性在当代社会处于矛盾冲突状态,但在法治问题上特别是法治建设的起步阶段,法律的形式合理性要比法律的实质合理性更重要。对于法治而言,其首要条件并不是法律外部所追求的合理与正义,而是“形式法律”的合理与健全。……法治的建立首先需要重视法律自身的“合理性”,而不是法律所要求追求的“合理性”。
近代法治与现代法治虽有不同,但法治仍有其不变的理念,即在执行法律的时候更多地偏重形式合理性。……
法律的实质合理的参照标准可以由这样几个方面组成,一是人的意志,二是伦理道德,三是政治目标,四是一定的社会事实。换言之,相对于这四个因素来讲,法律是一种形式。立法者应当根据这四种因素在遵循客观的条件下制定法律,立法者在法律颁布初稿前就已经把上述四种因素加以考虑和反映。如果国家实行的是真正的法治的话,那么在法律颁布之后,即执行法律的过程中则不应当过多地考虑这四种因素。法治的精义就在于合法颁布的具有普遍性的法律应当被全社会奉为至上的行为规则,即便这个法律存在实质不合理也应该无例外地被尊重。如果不强调依照既定的法律规则办事,而是随意改变既定的法律规则,那么法律就丧失了稳定性,法律就没有了权威,法制也就沦为人治了。
--孙笑侠:《法治、合理性及其代价》,载《法制与社会发展》,1997年第1期,第1-8页。
法治国家的实现,一般而言是法治理念先行。
--周永坤:《社会优位理念与法治国家》,载《法学研究》,1997年第1期,第101页。
事实上真正的法治首先不考虑官吏的品德优劣问题,而是考虑规则的一般性和严格性;真正的法治也并不只重视明确的一般实体规则,还重视正当的程序,真正的法治是优先考虑形式正义的前提下去考虑实质正义问题。
--孙笑侠:《法治、合理性及其代价》,载《法制与社会发展》,1997年第1期,第1-8页。
法治秩序是中国法制建设所努力的目标。正像经济发展有其指数,如人均国民总值,等等,法治秩序也有若干指数,通过这些指数,我们便足以衡量目标是否达到及达到何等程度。在诸种指数中,法律功能状况便是极为重要的一项。……法治秩序之区别于一般的法制秩序,主要在于它不仅仅允许法律的存在,而且赋予其重要的地位,使法律的固有功能得以充分发挥。在法治秩序中,法律渗透于社会生活的各个角落。……法律关系是对社会关系的法律化,法治秩序意味着法律将控制社会生活的各个主要领域。
我们不认为只有在市场经济条件下才有法治,但是市场经济体制为法治秩序的构建提供了更为充分的理由,它同时也为法治秩序的构建提供了更为充分的理由,它同时也为法治提出了更新的标准要求。法律在市场经济条件下有必要完成自身的功能扩张。
首先,法律的经济功能愈益丰富。
……在市场经济中,法律行为不再基本上是政治行为,而具有经济性。政治问题可能是法律问题,但法律问题却不一定是政治问题。这一特征正好符合法治秩序的要求。……因此,法律在保持具有一定的政治功能的情况下,经济功能将得以扩张。一方面,法律不仅仅是一种促进经济发展的工具,发挥着工具功能,而且还有规划功能。市场经济的建立过程离不开法律的介入。规划功能不同于规范功能,法律是市场经济体制的最佳制度载体,规划着市场经济的宏观与微观蓝图。另一方面,由于经济与法相互渗透,经济将愈来愈注重对经济现象进行法律思考,法学家将更加强调对法律现象的经济分析。在市场经济条件下,法律虽
不是一种市场上的经济活动,但从制度经济学的角度进行观察,法律在市场经济中具有减少交易成本和社会成本的功能,从而促使社会财富的最大化和最优配置。
其次,法律既要充当公平之神,又要保证社会效率的提高。
市场经济要求公平与效率的统一。市场经济条件下,尽管无私奉献的共产主义道德仍旧值得提倡与发扬,但法律不会要求人人都做出“毫不利已、专门利人”的无私奉献。……这样,法律对人的行为要求似乎降低了,但对社会整体素质的改善却极为有利,这是由于法律的社会公平效率的显性功能恰恰伴随培养社会成员自我牺牲精神的隐性功能。……同时,法律在解决社会问题,处理纠纷时,又往往会伴随着昂贵的成本。诉讼总是要付出代价的,如果诉讼的成本收益,从经济分析的角度来看则是无效的。这时,为了不致使社会资源过多地被无谓地浪费掉,便应及时地寻求其他解决纠纷的渠道。法治秩序意味着在多种解决纠纷的手段中具有最高的权威,而不必然指“凡事必讼”。道德、风俗等对于法律也有功能替代之必要。这也恰是在加强法制建设的同时,大力倡导精神文明的意义之所在。
--赵震江、付子堂:《论法律功能与依法治国--法治秩序中的法律功能状况及其实现障碍》,载《法学》,1997年第2期,第21-15页。
当代法学家关于法治国的理论问题主要涉及:第一,法治与政府自由裁量权的关系。第二,法治与平等的关系。出于社会经济的考虑,立法必须把各种人区分开来,使雇主与受雇者等各式各类的人受不同法律管辖,法律平等的传统观念会使法律归于无效。第三,法治和允许法律批评。批评法律的目的是促使法律的个性,但不能由于批语法律的缘故而拒绝服从法律。合法成立的法律未经修改以前,任何人有服从的义务。国家对于受批评的法律可以放弃执行,或者改进执行的态度。
通过对法治国思想的分析,我们不难发现前述提出的那条规律性的思想线索。同时我们进一步知道:第一,法治国思想的核心历来是国家权力配置问题。因而这一核心显然又离不开政治体制的构造问题。第二,当代法治国思想更把它集中在立法权、行政权和司法权三种权力的关系及体制本身的完善问题上,其实质目标是为了保障人权。第三,法治国理论本身是一个开放型的体系,在不断变化的社会现实中,该理论体系也在不断调整和发展,这种调整和发展与当代各法治国家的实践以及它们的经验是分不开的。
--孙笑侠:《法治国家及其政治构造》,载《法学研究》,1998年第1期,第16-26页。
经济条件应该是市场经济机制。
……对任何一种经济形态来说,规则都是必要的共同要素。不过,市场经济与自然经济、产品经济这三种不同的经济状态或体制所需要的规则,在量与质两方面都存在显著的差别。量的判别反映出社会生活规则化、法律化的程度,质的方面则使法治与专制泾渭分明。商品生产与交换中形成的契约关系和契约观念是法治生成的最重要的决定因素。……总之,商品经济或市场经济是法治生成、存在和发展的肥沃土壤,法治的实现程度取决于市场经济的发达程度。
其文化条件应该是理性文化基础。
……法治所需要的文化基础包括:科学精神、政治道德、人权思想、公民意识、权利观念等理性文化要素。人治需要愚昧和愚忠、无知和迷信等非理性因素来支持,法治则需要科学精神来支持。科学精神要求正视事实,实事求是地看待人性固有的弱点、社会固有的矛盾以及由此派生的法律局限性。……为政须有道德,政治道德要求:政治主体是复数;政治资源是按照冲突、竞合等形式进行分配和选择;尊重人权成为政治生活中的习惯,这对于当权者特别重要,因为他们的权力直接指向人权,存在着侵害人权的现实可能性;此外还应当确立平等与自由的政治道德。……社会成员能够明确认识到自己是摆脱了人身占有和人身依附的社会主人,是一个公民,而不是一个臣民,是社会政治生活和公共事务中的主体,而不是无足轻重的客体。他们是作为一个有独立意识、独立地位、独立人格的政治权利主体加入社会政治关系和政治程序之中的。社会成员正确的、强烈的权利义务观念也是实行法治国家的重要条件。因为从根本上说,法治国家要靠社会成员行使权利和履行义务来实现的。
--孙笑侠:《法治国家及其政治构造》,载《法学研究》,1998年第1期,第16-26页。
法治话语的流行反映的是对秩序的渴求。然而,秩序的真正形成是整个民族的事业,必须从人们的社会生活中通过反复博弈而发生的合作(广义的)中发生,因此它必定是一个历史的演进过程。秩序需要制定法以及与之相伴的有关机关的实践,特别是在城市地区和经济活动中。但在许多情况下,制定法和国家的活动甚至±并非保持在社会秩序之中。由于人们事实上总是拥有多种可供选择的解决纠纷、进行合作和维持秩序的手段(协商、调解、自助、疏远甚至威胁等),由于获得法律救助高昂的费用(法律太多,无法了解),由于律师费用的高昂以及普遍对律师的不信任(似乎各国均如此,并历来如此),以及政府受人力、财力的限制而不可能向社会提供足够并且“对路”的法律的公共产品,制定法事实上对社会秩序的影响并不如同法学家想象得那么大,有时甚至是毫无影响;即使在最好的情况下,它也仅仅是促进人们合作的一种机制。因此,当人们渴求秩序、呼唤法治之际,立法者和法学家的眼光也许应当超出我们今天已习惯称为“法律”的那些文本以及与之相伴的国家的活动,看到、关注并注意研究任何社会中总是存在且并不缺乏的那些促成人们合作、遵守规则的条件,那才是一个社会的秩序的真正基础。“法律制定者如果对那些会促成非正式合作的社会条件缺乏眼力,他们就可能造就一个法律更多但秩序更少世界”,当然,这句话的主语后面也许应添上法学家。
--苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,载《法学研究》,1998年第1期,第3-15页。
法治,不只是“用法来治”,因为任何国家,包括封建专制国家、法西斯专政国家,都有法制,都要用法来治国、治民。现代法治的本来涵义是“法的统治”。法不只是国家控制社会、约束公民的工具,而主要是统治国家、统治政府和政党、统治领袖人物的行为准则。所以,现代法治国家,也就是奉行“法律至上”的国家。社会主义国家的法律应当是人民共同意志的体现。所以我们尊崇法律,也就是尊崇人民意志至上。立法权是人民主权的体现。因此,法律至上说到底也就是人民权力至上。这三者是三位一体、互为表里的。
--郭道晖:《“法律至上”辩与辨--兼评“跟人不跟法”的“批示至上”》,载《政治与法律》,1998年第6期,第30-34页。
从各国来看,法治国家的核心总是是国家权力配置,法治国家建设也都是基于国家政治体制的建设。从法治国家的政治基础的构造来看:
第一,其政治统治模式应该是民主政体形式。
第二,其国家权力结构应该是分工制约的关系。法治国家在这方面的核心要求是国家权力的合理的分工与有效制约。分工不等于制约,有权力分工的国家不必然有权力制约。
第三,其社会控制原则应该是服从“正义之法”的治理。国家对社会进行控制方式的选择直接影响社会控制的质和量。“正义之法”的控制首先在形式上是理性的。
……
国家对社会进行控制的手段是多种多样的。执政党的政策、社会道德、宗教、传播或宣传思想、领导人个人权威、当政者的强制权力、政府的行政命令、物质利诱等等都可能产生较大的影响,甚至各自都有某些特别的作用和优点。但是,无论哪种手段都不能与法律的理性相比,法律的手段具有更明显的优势。法律至少在形式上表现为理性:它是明确的、可事先预见的、普遍的、稳定的强制性规范,这为社会秩序的稳定提供了保障;它以权利和义务双重、双向的利导机制指引和评价人们的行为,给人们以较多的选择机会和自由行动;它通过规范、原则、技术等因素,使法律不仅具有对行为和社会的灵活的调节功能,还具有效率化的组织功能。这是自觉而有计划的社会发展所不可或缺的。
--孙笑侠:《法治国家及其政治构造》,载《法学研究》,1998年第1期,第16-26页。
处于社会主义初级阶段的中国,我们首先和主要地是应当看到法治作为民主方略的作用。
--童之伟:《论法治民主》,载《法律科学》,1998年第6期,第18-24页。
法治国家就是指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的国家类型。这样理解有以下几方面的特点:第一,它吸收并突出了“善法之法”这一法治的基本前提问题,制定“正义之法”是法治也是法治国的前提。第二,“主要依靠……来治理”是治国方略问题,并且它代表着一种国家类型,从“治国方略”到“国家类型”说明了治国方略与国家类型之间的关系,表述了手段与目的的关系。第三,它能够说明法治国家中的核心问题,也是基础问题-权力与权利的合理配置关系。这也就是法治国家政治基础的构造问题。
--孙笑侠:《法治国家及其政治构造》,载《法学研究》,1998年第1期,第16-26页。
为什么必须法律至上这种主张的提出,在法治国家,本来针对统治者仆人或集团的至上(如封建专制国家的君权至上,法西斯国家的独裁者统治一切),针对超法律的特权而强调的。……所以,法律至上实质上是指体现人民的意志、人民主权的法律,高于任何统治者或个人的意志与权力,高于这种个人或集团意志与权力所作出的任何超法律、人民意志的决定、指示、命令。只有一国法律的权威高于一切个的权威(主要是当权者的权威),无例外地受到人人的严格遵守,法律才具有平等性,才受到人人的尊重,才不致成为一纸空文,才能成为维护人民权利与自由和社会秩序的保障,成为所有人的行为准则和社会价值标准。因此,一个国家是由人民来实行法的统治,还是反过来由少数统治者来统治法律,是区别一个国家是民主国家,还是专制国家的基本标志。因此,实行法律至上或法的统治,主要是为了对抗人的统治。
--郭道晖:《“法律至上”辩与辨--兼评“跟人不跟法”的“批示至上”》,载《政治与法律》,1998年第6期,第30-34页。
必须强调,尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离,但从根本上看,法治所要回应的是社会的需要,而不是国家的需要(国家在一定意义上讲,只是社会的一部分)。因此,法治不可能仅仅依靠国家创造出来,也不应当依靠国家来创造。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识,也无论他们可能是如何没有私利,他们都不可能对中国这个特定社会中秩序的形成、秩序构成条件和复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解;他们所拥有的知识只能是历史上的或外国的、已经或多或少一般化了的知识,这种知识,即使是圣经,那也已经意味着它不可能同时又是操作手册。在这个意义上,法治是不可重复的,即使我们希望重复某个历史过程,由于时间和空间的不可复制,也不可能。法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身,而不是国家。
--苏力:《二十世纪中国的现代化和法治》,载《法学研究》,1998年第1期,第3-15页。
总之,法律至上原则是法治的核心。说它“至上”,主要是指它高于行政权力;法律是行政权力的来源;政府先例行政权力的行为是否合法,也必须受法院的审查。即行政权力的头尾始终都受制于法律。这也就是“无法律即无行政”、依法行政、法治行政的原则。法律最高,也就是洛克讲的“立法权是最高的权力”,“因为它有权为社会的一切部分和每个成员制定法律,制定他们行为的准则”,而“谁能够对另一个人订定法律就必须在他之上。立法权属于主权范畴,人民主权是高于一切的,所以立法权及其产物法律是高于一切的。
--郭道晖:《“法律至上”辩与辨--兼评“跟人不跟法”的“批示至上”》,载《政治与法律》,1998年第6期,第30-34页。
强调法的统治或支配,并非法律是压倒一切的。因为法律并非万能,也不应当干涉其力所不及或不应干预的私生活和纯伦理道德或美学领域。法不解决真善美问题,只为它们创设不受干扰的、公平、正义与安全的社会环境。法所统治的对象是国家(政府)、国家权力和权力行使者(当然也约束所有公民)。
--郭道晖:《“法律至上”辩与辨--兼评“跟人不跟法”的“批示至上”》,载《政治与法律》,1998年第6期,第30-34页。
任何一个法治国家或社会的建立初期,都面临着法治模式的选择。……什么样的法治模式适合于当代中国,如何去寻找这样的模式?这样的模式又如何在中国去建构等等,这些困惑无疑是法治国家或社会在中国建立的首遇难题。笔者认为要解决上述难题,应该从以下几方面入手:1、确立中国法治的立足点。一种法治模式在一个国家是否具有实用性和可行性,关键在于确立这种模式时,立足点的选择是否准确。中国法治模式要能够与中国社会相当融合,它的立足点只能有两个:一是从时间维度上讲,只能是现时代。……将寻找中国法治模式立足于现时代,其意义在于把模式的选择与时代精神相融汇,可以避免其模式在动作中因“滞后”或“超前”而具有不可操作性。二是从空间维度上讲,只有是中国本土.中国法治模式的设计只能立足中国本土,与中国政治、经济、文化相融汇。这样选择的模式才能真正被中国社会所接受,而且真正能发挥它的功能,取得良好的效果。2、当代中国必须选择一种强制的法治模式,即国家强行实施法治。……中国只有选择在社会各个领域全面、强制推行法制,才可望在短时期内改变中国法治的落后面貌。这强制推行法制的要义是:新树立法律至高无上的权威,使法律成为评价政府、组织和个人行为最主要准则;国家有目的地推行法律主义和政治法治化;行政行为必须法治化;司法必须独立,且全面接受社会监督;违法犯罪无一例外受到严格制裁。在我国法治建立初期强制推行法治可以避免一些人以种种借口抵制“依法治国”全面深入的贯彻。它能使法律深入社会各阶层,成为府和民众生活中充分依靠的手段;使政府和民众把依法办事由一般义务上升为一种神圣的使命,逐渐养成一种无法更改的习惯,最终实现国家由强行法治到自觉法治的转变。3、当代中国法治模式的重心选择是治“权”。任何一个国家在选择法治模式时,都必须重点考察上前社会哪些现实总是是法治首选目标。当代中国法治还处在开端,各个社会领域都期待法治的介入,众多的社会问题都需法治予以解决。而在名个领域和现实问题中,最突出、最集中的问题则是公共权力问题。因此权力法治化是当代中国法治首选目标。在我国,对权力的确认、行使等虽不同程度地有一些法律规定,但是法律对权力的调整还存在严重不足,如多静态调整(如对权力的依据和内容的规定),少动态调整(对权力行使中监督制约的规定);重权力行为调整(如注重权力行使环节和内容规定)而轻权力后果调整(如对权力不当)行使责任的规定)。而且,有些法律规定本身还存在不科学和疏漏现象。它所带来的不良的后果是:权力集中、权力滥用、权力腐败,如权钱交易、权权交易等现象大量滋生。这些已严重破坏了我国现代化建设,直接影响到法治国家或社会在中国的建立。因此“依法治权”已成为当代中国法治工程最急切最关键的目标。在实现权力法治化的过程中,必须坚持以下原则:(1)权力来源和终结必须有明确的法律依据;(2)权力的行使必须有严格的法律原则和界限;(4)权力的动作必须有配套的法律监督与制衡;(4)权力的使用和任意放弃必须有相应的法律责任;(5)权力滥用必须受到严厉的法律制裁。
--汪太贤:《中国法治模式的选择--兼评一种法治观》,政治与法律,1998年第1期,第21-24页。
历史已经明白无误地告诉世人,法的走向必然是法治,高度的法治。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第264页。
法治主要不是指完备的法律制度,它更要求完备的法律制度在社会中的到切实实行。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第254页。
法治是一种社会活动方式。在法治状态中,人们都自觉地把法当作自己的行为准则,用法来引导自身的行为,衡量他人的行为。法成为人与人之间的连接线。人们依法从事社会生活或社会活动。在法治状态下,社会一般成员应以法律的方式构筑重要的社会关系,作出社会法律行为,就是社会的特殊成员,如政府官员、司法官员等也必须遵循法的规定,依法办事。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第255页。
法治是一种社会秩序状态。社会秩序状态是各式各样的,法治是一种良性的社会秩序状态。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第255页。
法治应是以民主为前提和目标的依法办事的社会管理机制,社会活动方式和社会秩序状态。它包括着以民主作为前提和目标的依法办事的观念、原则、制度、组织和过程。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第254页。
作为社会管理机制的法制,与人治是对应和对抗的,它是社会控制者通过法所进行的社会运作过程和社会组织形式。在法治中,法的规定是社会管理的根据和手段,法的实现是社会管理的目标和要求,法的实施是联接法的规定和法的实现的桥梁。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第254页。
根据法治的一般理论和中国现实的法治状况,走向法治的客观条件必然是经济的市场化、政治的民主化和意识的理性化。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第264页。
法治是伴随着经济的市场化而逐步产生形成的。市场经济的形成是法治形成的经济基础。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第264页。
法律至上是法治的最基本准则。法治的内容至少包含着在民主立法的基础上,有法可依,有法必依,执法必严,违法必究几个方面。在立法民主存在的基础上,核心就是一个法律至上,严格依法办事的问题。有法必依、执法必严、违法必究概莫能出其左右。离开了依法办事,再好的立法意图也不可能转化为社会的现实。有法不依比无法可依更为可怕。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第254页。
法治有两个基本原则:
第一,对于公民个人来说,只要法律没有明文禁止的,都可以作为;即使法律有所禁令,也需要用人的价值和尊严至上的观念来加以评判。
……
第二,对于国家及政府来说,只有法律明文规定或允许的,才可以作为,否则就是滥用权力。
……
法治的价值内涵所引伸出来的上述两个原则,是相互联系,相辅相成的,它们有机地结合为一个整体,成为评定一个国家法制现代化程度的价值标准。
--公丕祥主编:《中国法制现代化的进程》,中国人民公安大学出版社,1991年11月版,第100-102页。
法治原则是主张在运用国家权力治理国家和社会时,应当以法律作为根本依据和基本方法。其中包括:首先,人民及其代议机关主要通过制定法律把人民的意志上升为国家的意志,并通过监督法律的实施在国家行为中贯彻执行人民的意志;用法律规范人民的权利和义务。其次,国家行政机关和司法机关依照法律行使其权力,它们只能在法律范围内活动并行使其权力。最后,人民把法律作为从事社会活动的最根本的行为规范,使社会的经济、政治、文化诸方面的生活,都能按照相应的法律制度有秩序地进行。
--俞敏声主编:《中国法制化的历史进程》,安徽人民出版社,1997年11月版,第8页。
法制现代化还意味着在社会生活中确立一系列与现代法制与法治原则相吻合的现代价值观和行为方式。比如,法律至上的观念和地位,法律统一的法制状况,法律独立的特定地位,法律制度的严格实施,法律规范的严格遵守等等,所有这些,实际上是法治原则在整个社会生活中的全面展开。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第225-256页。
这些原则一般被看作是表达了法律的各种特性,如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的观念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。
--[英]戴维·M·沃克:《牛津法律大辞典》(中译本),北京社会与科技发展研究所组织翻译,光明日报出版社,1988年版,第790页。

