1.法的秩序价值
社会主义法的秩序价值的实现,即建立起良好的社会主义法律秩序。
社会主义法律秩序是在社会主义社会中被法律特定化了的社会秩序,是一种有法律确认和维护的人们互动的有条不紊状态及其结果。……
社会主义法的秩序价值的实现,表现为社会主义法律秩序的形成。社会主义法律秩序的状况就是社会主义法的秩序价值实现状况的标志和表现。我们应当通过建立社会主义法律秩序来实现社会主义法的秩序价值。
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第169页。
社会主义秩序是社会主义社会人们互动的行为模式。而社会主义法则是人们互动行为的调节器和准则,它从国家意志性和国家强制性的特定意义上为人们的行为提供了特别的模式。因而,我们认为,如果说社会主义秩序是社会主义国家对人们行为的要求,那么,社会主义法就既是社会主义国家对人们行为的要求,也是社会主义国家对人们行为秩序化的保障。要有社会主义秩序就必须要有社会主义法。没有社会主义法就没有社会主义秩序。
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第167-168页。
秩序,对于社会主义各项建设有着至关重要的意义,我们千万不可忽视社会主义法的这一直接的重大价值。但值得特别指出的是,社会主义法所追求的秩序决不应是僵化的秩序、凝固的秩序,甚至倒退的秩序,而应是充满活力的秩序、充满生机的秩序、发展的秩序。
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第167页。
秩序与法之间存在着十分密切的联系。在法律存在的社会中,法是实现秩序的工具、手段和途径;秩序是法的目标、追求和理想。秩序是任何法都要追求的最基本的价值。
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第165页。
法律可以建立和维护社会政治秩序。一般来说,社会政治秩序主要包括阶级关系和政治权力两个方面。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第292页。
法律在建立和维护社会经济秩序方面有着无可替代的重要作用。首先,法律通过对财产权的规定,是财产所有者可以根据自己的意志在法定范围内占有、使用和处分财产,从而为生产和交换创造了最基本的法律保障。……其次,法律通过对各种社会关系的调整,可以为社会的经济发展创造一个良好的社会环境,从而间接地促进和保护经济的发展。在此,法律通过对分配原则的确认和限制与之相对立的分配制度的存在和发展,从而从根本上刺激了生产者的劳动积极性,推进社会经济发展。最后,法律在确认市场规律的同时,又通过其特有的权威性与统一性对社会经济秩序进行规划,减少和避免了生产和交换的盲目性,创造生产和交换秩序。同时,法律还解决了经济活动中的各种纠纷,保障了经济运行的正常发展。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第293页。
维护社会的正常秩序,促进社会的团结统一就成为法律所追求的基本价值之一。首先,法律为人们提供了安全保障。……其次,法律通过对权利和义务的规定,以达到预防和解决纠纷的目的。……再次,法律通过文明的诉讼方式取代各种野蛮的解决争端的方式。……最后,法律通过保护和发展社会生存环境和社会福利事业,促进社会的良性发展。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第294页。
法律之所以可以带来秩序,是因为秩序的本质是让人们的行为和谐与合乎规律,并以此达到社会关系的有序状态,秩序是无序的对立物。法律的特征正好符合有序化的内在规定性,法律自产生之日起,就是无序的克星。法律可以防止无政府状态和专制政府的暴政,可以将有序关系引入人们的交往之中,并给人们如何行为提供一种标准、规则和尺度。由此看来,法律与秩序的关系是极其密切的,法律就意味着秩序,秩序是法律所追求的重要价值目标和基本价值之一。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第291页。
法作为从属于国家的一种重要统治手段,对于建立和维护阶级统治秩序起着不可替代的作用,他把一个阶级对另一阶级的压迫合法化、制度化、具体化,一方面将统治的触角延伸到社会各个层面,使统治阶级的根本利益得到最大化的实现;另一方面又把阶级冲突控制在所允许的范围内,从而保证阶级统治能够有条不紊地进行。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第294页。
法律是消灭专制主义,限制自由裁量、建立权力运行秩序的重要手段,其发挥作用主要体现为以下两个方面:第一,明确公民的各项政治权利,并加以有力的保障,确保国家政权的民主性质。第二,法律要对国家权力系统的结构作出科学的安排。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第296页。
法的秩序的意义主要表现在,法为秩序提供预想模式、调节机制和强制保证。
法包含着统治者对秩序的希望,统治者总是把自己对秩序的希望注入法之中,在法的典章条款及其字里行间形成一个社会秩序的预想模式,并以此模式作为现实中法的秩序追求的目标。法是社会关系的调整器,调整着形形色色的社会关系。而社会秩序正是建立在各种社会关系相对稳定或有规律的运行之中的。法律规则在调整社会关系的同时也调整着社会秩序。法对社会关系的调节机制,实际上是法对社会秩序的调节机制。法据有关加强执行。法的国家强制性是法在调节秩序的众多规则(包括宗教规则、道德规则等)中独树一帜,成为社会秩序的有利保证,确保社会秩序免遭任何非法的破坏和干扰。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第183页。
秩序对于法的基础价值是在这样的意义上成立的。即,秩序是法的直接追求,其他价值是以秩序价值为基础的法的企望;没有秩序价值的存在,就没有法的其他价值。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第185页。
既是每个社会秩序都面临着分配权利、限定权利范围、使其与其他(可能相抵触的)权利相协调的任务。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第296页。
一个法律制度若要恰当地完成其职能,就不仅要力求实现正义,而且还要致力于创造秩序。……在一个健全的法律制度中,秩序与正义这两个价值并非时常冲突,相反,他们却紧密相连、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求,要么长期下去就无力为政治实体提供秩序与和平。而在另一方面,如果没有一个有序的司法行政制度来确保相同情况相同对待,那么也不能实现正义。因此,秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的,而正义需要秩序的帮助来发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体,可以用这句话加以概括,即法律旨在创设一种正义的社会秩序。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第302页。
2.法的效益价值
效益,通常有多重含义。有的认为效益是一个中性概念,系指有效产出与投入之比,它可能是正值的也可能是负值的。也有的认为效益是一个正值概念,是指一定投入得到比投入值更高的产出。法律的效益价值是在后一种意义上使用效益的,是指法律确保人们以较小的投入获得较大的产出,从而满足人们的需要的意义。
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第169页。
在适当成本原理上,社会主义法要保证效益追求适合国情国力等具体情况,使成本投入量既不因过大而造成不必要的负担,也不因过小而达不到预期的目的。在最佳效率原理上,社会主义法要以最佳效率为依据,保证效益过程模型的正确建立和正确选择,从而保证最佳效率和最佳效益的实现。再补偿有余原理上,社会主义法应确保补偿有余的实现,真是补偿或虚拟补偿都应有严格的法律规定,并以此确保效益追求的社会主义方向和社会主义原则。社会主义法通过对效益的法律追求,促进和保护社会主义建设的经济效益、政治效益和文化效益等,推进社会主义事业。
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第171页。
现代社会的法律,从实体法到程序法,从成文法到不成文法,都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨:以有利于提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。这里仅从以下几个方面说明法律怎样和应当怎样促进效率。
第一,承认并保障个人的物质利益,从而鼓励人们为着物质利益而奋斗。……
第二,确认和保护产权关系,鼓励人们为着效益的目的而占有、使用或转让(交换)财产。……
第三,确认、保护、创造最有效率的经济运行模式,使之容纳更多生产力。……
第四,承认和保护知识产权,解放和发展科学技术。……
--张文显主编:《马克思主义法理学-理论与方法论》,吉林大学出版社,1993年1月版,第276页。
法律效益于法律的自由、正义、秩序、安全和平等的价值相比,具有整体性和现实性的特征。从法律效益是法律价值的表现看,上述法律诸价值都是法律效益的某一方面。法律效益包含着法律自由、法律正义、法律秩序、法律安全、法律平等诸价值的内容,离开这些具体价之内人,法律效益就是抽象而空洞的语词。在这个意义上,谁要真切地讨论和关注法律效益问题,就必须具体地讨论和关注上述诸价值的具体内容。
从法律效益是法律实践的结果看,法律诸价值是法律条文本身所确定的,而法律效益却是意味着法律实施过程中实际展开的现实的东西。在这个意义上,法律诸价值必须通过法律效益才获得现实性,其中以法律实践活动为媒介。所以,法律诸价值在法律实施过程中必须指向法律效益,以法律效益为依归。同时,法律效益引起现实性而具有比法律价值更为重要的意义。
--卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1993年6月版,第219页。
效率是法律作用的目标之一,也是评价法律作用积极与否的标准之一。……法律对效率的作用主要有:
第一,法律体现、认可和保障个体权利,使社会关系主体追求自身利益的行为合法化,从而激发出人的创造性和进取心。……
第二,法律是对市场秩序和市场行为的确认、规范和保障,使经济机制能够排除偶然性及非市场因素的干扰而良性运行。
--徐显明、胡秋江主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社,1994年8月版,第344-346页。
法律不仅要以自由、正义、秩序、安全和平等为指向,而且要以效益为依归。法律所指向的自由、正义、秩序、安全和平等的价值之现实性是建立在法律效益前提上的。因为法律效益所指的是,法律通过立法、执法、守法和法律监督及法律的动态运行,而构建合乎一定阶级利益和正义之法律秩序来满足人们对安全、平等和自由的需要,所达到的显示结果。法律所确保的自由、正义、秩序、安全和平等之价值就具体地体现于法律运行所达到的这个现实结果即法律效益中。
--卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1993年6月版,第218页。
如何评价法律效益,这是一个多指标的统一。从法律的效益内容来看,我们可以归纳为以下两点:第一,国家和社会的公共利益、公民和社会组织的合法权益是否得到保护;对于侵犯国家和社会公共利益以及公民与组织的合法权益的行为是否受到依法惩治;违法行为是否得到有效控制并日趋减少。第二,法律的社会功能和社会目的是否有效地实现,实现到什么水准。
--卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1993年6月版,第222页。
法律可以排除影响效率的各种干扰和阻力,保障效率的提高。法律通过对政府权力的规范设置和赋予每个经济主体的法律权利,来保障市场竞争的公平性、提高竞争力;……法律可以阻止并惩罚这些非法侵害他人权利的行为,恢复并补救被侵害者的合法权益,保障市场运行的正常进行。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第300页。
法律的效率价值在于利用权利和义务的分配方式,来规范资源的有效配置,及利用法律的有机作用促使效率结果的出现。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第299页。
一方面法律的稳定性可以克服生产中的盲目短期行为,另一方面法律的明确性、公开性可以使市场有一个合适的尺度。通过法律的安排,可以使经济运行的各环节成为具有内在秩序、相互配合、相互促进的有机体系。这样,就可以避免市场的盲目与失调,降低经济运行的成本消耗,创造出一套最具效率的经济运行模式。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第300页。
既然效率是社会的美德,是社会发展的基本价值目标,那么,法律对人们的重要意义之一,应当是以其特有的权威性的分配权利和义务的方式,实现效率的极大化。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第317页。
法律资源配置上的效率优先意味着:在整个法律价值体系中,效率价值居于优先位阶,是配置社会资源的首要价值标准。效率优先的法律精神通过制度表现出来,就是:(1)法律体系这一总体制度框架须以效率为优先价值来决定权利、权力等法律资源的社会配置。(2)权利和义务的具体设定和落实,须以效率为优先价值来引导资源的个体配置。(3)权利、权力的初始界定和安排不是恒定的,法律允许权利、权利资源的合理让渡和流通,权利、权利之类稀缺的法律资源就可能白白浪费掉。(4)效率与公平冲突时,为了效率之价值目标,公平可以退居第二位,直至暂时作出必要的自我牺牲。这种价值实现上的时间差反映了价值体系的多元性和流动性。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第315-316页。
事实上,在当代社会中,决定和影响单个经济行为效益或社会经济发展综合效益的因素,一是人们利用资源的主观能力,再就是以法律为主要形式的各种社会制度及公共社会政策。在此,特定社会中的社会经济发展的综合效益在很大程度上决定于该社会法律所内含的效益价值水平。在这种情况下,法律如果无视效益目标,就会对社会经济发展产生严重的不良影响。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第587页。
当代社会经济的发展已经明确地将优化利用和配置资源作为一种社会目标,它决定着当代法律必须强化这方面的职能,把这一目标当作法律所追求的价值。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第586页。
法的效益价值是指法能够使社会或人们以较少或较小的投入以获得较多或较大的产出,以满足人们对效益的需要的意义。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第206页。
法的经济效益价值和社会效益价值,共同构成效益价值。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第208页。
将效益价值作为法的基本价值之一,意味着法不仅按正义的要求分配权利义务,而且要以效益作为分配权利义务的标准。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第590页。
效益价值的引入对法律的调整方法也产生了一定的影响,它是法律调整的方法更具有灵活性。这主要表现在法律对权利的保护方法方面。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第589页。
法律的调整对象是一定社会中的社会关系,但并非所有的社会关系都有法来调整,法调整哪些社会关系是由在社会中占统治地位的阶级的需要来决定的,将效益作为法的价值追求,意味着统治阶级不仅需要法被动体执行确认和维护现存经济关系的职能,而且还需要法主动地担负起发展社会生产力,提高经济效益,优化资源的配置和使用的使命。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第589页。
传统的法律观念将正义作为法律的最高价值,其它的法律价值可以归结在正义的旗帜下。而当代社会的法律不仅仅要追求正义,而且还要以效益作为正义的补充。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第587页。
3.法的自由价值
法治中的自由实质上就是法律尺度下的自由。问题到这里只是一个方面。法治的价值一方面意味着自由的法律限制或法律的尺度;另一方面也意味着法律这一尺度本身应具有一种“尺度”。法律的自由并不意味着法律可以对自由实行任意的限制,法律本身应遵循一种原则和尺度。
--王人博、程燎原著:《法治论》,山东人民出版社,1989年12月版,第165页。
法治中的自由就是经过法律中介的权利与义务的统一。
--王人博、程燎原著:《法治论》,山东人民出版社,1989年12月版,第165页。
法怎样为自由意志的实现排除外在的障碍呢?其具体方法就是使自由转化为法律权利(自由权)。
--张文显主编:《马克思主义法理学-理论与方法论》,吉林大学出版社,1993年1月版,第65页。
社会生活中的自由与责任是对立统一的。一方面,责任是对自由的制约和限定;另一方面,责任又是对自由的保护机制。
--张文显主编:《马克思主义法理学-理论与方法论》,吉林大学出版社,1993年1月版,第266页。
法律是以国家政治权威的名义宣布的一般规则。它以明确而肯定的语言规定了在各种预设条件下的行为模式及其法律后果,这就减少了人们在社会生活中的偶然性和盲目性,增加了可预测性,即增加了行为选择的自由度。假如没有法律规则,人们就会犹豫不决,因而也就没有什么自由可言。
--张文显主编:《马克思主义法理学-理论与方法论》,吉林大学出版社,1993年1月版,第265页。
一般来说,法对自由的保障和促进作用最突出地表现为它能够为自由的实现排除社会领域中某些人为的不适当、不公正的障碍或束缚,我们才能达到预期的目的,一般来说,法对自由的保障和促进作用最突出地表现为它能够为自由的实现排除社会领域中某些人为的不适当、不公正的障碍和束缚,因为法只能命令人而不能命令自然。
--张文显主编:《马克思主义法理学-理论与方法论》,吉林大学出版社,1993年1月版,第265页。
社会主义法的自由价值,即是社会主义法对于人的自由的意义。社会主义法的自由价值主要体现为,社会主义法为自由确定范围,为自由提供保障。自由是社会主义法发展的指导精神和衡量标准。
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第173页。
自由部分取决于宪法和法律的性质和规定,部分取决于法律的实施,并且或者经常在更大程度上左右自由。自由取决于法律的实施的含义是:公民的自由是以法律形式存在的,但法律并不是自由权的自动的保障,公民的自由权必须在实际的权利行使而导致的具体的权利冲突中,通过对权利及其冲突的公正、合理地安排和调整来实现,这就需要司法部门来衡量,同时亦需要通过在社会生活中将法律规则转化为人们的行为,即通过普遍守法来实现。
--卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1993年6月版,第202页。
自由是法律确定的多种权利和义务的复杂集合,各种基本自由必须被看成是一个整体或一个体系,一种自由的价值在正常情况下依赖于对其他自由行使的规定。
--卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1993年6月版,第201页。
法律作为指导、调控人类行为的一种工具,法律上的自由就是对自由的设定和保障。
--卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1993年6月版,第198页。
法律作为规定人们如何行为规则体系,提供者调整人们行为和进行社会合作的某种框架,确定了人们进行活动、交往的基本社会结构,从而为人的自由提供了模式。
--卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1993年6月版,第200页。
法律自由是一种统一的、多层次的规范体系。……在法律所规范的各种自由之间具有内在的联系。一方面,对于某一自由的具体规定往往影响到其它自由实现的程度;另方面,各种自由之间又存在着某种冲突。
--徐显明、胡秋江主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社,1994年8月版,第329页。
法律自由是一种反映客观规律的自由。
--徐显明、胡秋江主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社,1994年8月版,第328页。
法律自由是一种具有普遍意义的自由。法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。
--徐显明、胡秋江主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社,1994年8月版,第328页。
法律自由是指个人或社会组织以不侵害他人和社会利益为界而按照自己意志行为的权利。
--徐显明、胡秋江主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社,1994年8月版,第328页。
法律与自由的关系中包含了相互的肯定和相互的否定,两者是对立的统一。法律离不开自由,并把自由作为自身追求的基本价值之一,自由也离不开法律,自由应是法律下的自由,离开法律的自由必然导致无自由。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第274页。
法律可以引导人们正确地享有自由,行使自由权。法律自由是一种行为自由,作为行为自由就必须要受到法律的限制。……被滥用的自由不是真正的自由,而是假自由、形式的自由。用法律来限制这些假自由,以达到排除有些人不自由的状况,使自由真正地让大家享有。……法律不是限制自由的工具,而是引导人们在允许的范围内追求自由,只有遵守法律,才有真正的自由。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第275页。
法律可以把自由法律化为权利,使自由的实现得到充分的保障。……人的自由就取得了合法性,得到了国家的承认,从而表现为一种普遍的权利。……任何对它的侵犯就成为对国家权威的侵犯,都要受到国家强制力的回击。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第274页。
法律通过对为人们提供自由选择的机会,增加自由选择的效能。……自由的范围是由法律规定并以法律为准绳的。法律作为一种明确、肯定的社会规范,他对人们的行为选择的模式及其后果作了详尽的规定,为人们的行为勾画了自由的幅度和范围。这样,就使人们行使自由权时有了可预测性,减少了自由选择的偶然性和盲目性,增加了自由选择的效能。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第275页。
一般来说,法对自由的保障作用的最明显的表现时,它能够为自由的实现排除某些人为的阻碍。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第307页。
把自由转化为自由权利的一个重要标志之一既是确定各种自由权利的边界以明确其合法范围。……为自由权利界定的范围是受个人意志与社会公共意志之间的对立统一关系所决定的。自由权利界定的是否最佳,端视其是否反映这两者之间的所达成的均衡状态,具体标准也可以概括为一句话:利己而不损人。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第309页。
当法律规范指明了自由权利的界限之后,怎样才能有效地维护这种法定界限不被破坏呢?方法之一就是设立违法责任,对那些破坏法定界限的行为予以制裁,否则,任何自由权利都会受到经常的侵害。违法责任的设立,可以通过两种形式发挥作用:一方面,它给人们的行为指明方向,是人们的以自动地放弃那些会引起法律制裁的行为,减少了自由实现的障碍,防患于未然;另一方面,它又是在违法或犯罪行为发生后,司法机关用以取缔和制裁这种行为的依据和标准,通过司法机关向违法者追究责任,将已出现的阻碍自由实现的绊脚石挪开,保持了道路的畅通无阻。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第310页。
自由的法律含义是主体的行为与法律规范的统一。在法律上,自由首先意味着主体可以自主地选择和实施一定的行为,同时,这种行为又必须与法律规范中所规定的行为模式相一致。……当主体的自由被法律作为一种权利而确认之后,就意味着任何人任何机构都不能强迫权利主体也作法律不强制他作的事,也意味着权利主体只能在法律界定的范围之内做他想做的事。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第303页。
法律上的自由,只有当主体的意志行为与法律规范的要求相一致时,才能实现。……法律规范的公示性和可知性便于人们正确地认识法律、运用法律,从而对行为选择作出准确的预测,为实现自由奠定基础。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第307页。
法律怎样为自由意志的实现排除外在的阻碍呢?其办法就是把自由意志转化成自由权利。如果意志仅仅是主体的意志,那么,它能否克服人为的阻碍就完全取决于主体的力量与外在阻力之间的对比,而通常情况下,外在阻力总是更强大的。可是,当主体的自由意志的到了社会正式代表--国家的承认时,他就具有了合法性从而上升为自由权利。以自由权利形式表现出来的意志已经不再仅仅是主体的意志,他同时也是国家的意志,因此,人和对他的侵犯也都是对国家权威的侵犯,要受到国家强制力的回击。
法律上的自由权利不同于哲学意义上的自由。哲学意义上的自由反映的是意志与必然之间的统一性,而法律上的自由权利则反映主体意志与国家意志之间的统一性,即主体的意志行为在一个确定的范围内是不受法律限制的,主体可以自由地安排自己的行为。法律上的自由权利是实现哲学意义上自由的手段或有利条件。认识生活在社会之中的,人们在改造、利用自然的时候,首先遇到的是人际关系问题。人类的各种基本活动几乎都要在一定的社会关系形式下来进行。社会关系的力量既可以有力地帮助一种意志,也可以轻易地否定一种意志。因而,在国家中,实现自由的前提条件是使意志行为得到国家的认可,即将行为自由转化为自由权利,这种受到国家认可的自由权利就如同是通往自由境界的通行证。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第308页。
法的自由的范围必须由法来确定。如果说自由可以被划分为法的自由和法之外的自由的话,那么,法对法的自由范围的确定,也就是对整个自由的范围的法律确定。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第302页。
马克思主义认为,法律变革的最深刻、最本质的原因无疑是社会物质生活条件的变化和客观现实的内在需求。然而,对自由的渴望和追求在一定条件下往往成为推动法律变革的积极因素,表现在:当一项法律作出不合理的压制自由的规定是,他就会受到公众强烈的抵制和反对。应该说,追求自由、追求自由公正的法律是人民大众直接的社会权利,人民大众当然可以根据自己的价值理想,包括乙自由为标准,批判现行法,要求法律变革。当人们出于对自由的渴望,对现行的批判达到一定程度,因而使现行法不能根据立法者的初衷发挥效力时,进行法律变革也就自然地被提上了日程。可免,在一定意义上说,对自由的追求会使我们制定更好的法律,人类对自由的渴望和追求,不但是推动历史进步的动力,也是推动法律变革的重要的积极因素。自由的价值与法律有着不解之缘,自由在法律体系当中,始终拥有持久和常新的魅力。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第538页。
自由是法律所必须和必然追求的价值目标之一。离开了自由这一价值目标,法律就会成为空洞的外壳,自由的价值对于法律来说是内在的。很难设想,一个不尊重和不保障自由的法律是一个好法律,甚至他是否还是一个法律本身就存在问题。……实施上,自由在法律的价值目标序列中处于非常重要的地位,以至于我们可以这样说,一个没有充分尊重和适当保障自由的法律,是一个非正义法律。换言之,是否尊重和保障自由是评判法律优劣的一项重要标准。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第537页。
法以自由为目的,具体地说,第一,从法的权利和法的义务来看,法的权力是为自由而设定的,法的义务也是为自由而设定的。法的权利的设定与自由相抵触就必然会违反法的初衷。法的义务的设定与自由相抵触,法的权力就成为乌有。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第401页。
法对自由的限制应以必要为原则。这一原则意味着,其一,法对自由的各种限制,相对于作为目的的自由来说应当是必要的。如果法对自由的某种限制是可有可无的,就没有必要去限制自由。在这种情况不必要情况下对自由的任何限制都只能是对自由的轻视和否定,是对自由的专制和专横。其二,法对自由的限制程度相对于作为目的的自由来说,应当是必要的。如果法对自由的限制程度超出了必要的程度,也必然是对自由的禁锢,本意是为了更好地实现自由的限制就会崎变为对自由的扼杀和背叛。其三,法对自由的限制后果相对于不限制来说应是更有效益而必要的。也就是说,对自由的限制也有个效益问题,应以最小的自由限制(或牺牲)获取最大的自由效益。这是自由限制的重要考虑因素,否则就可能因小失大。法律限制自由的效益考虑要闻们,必须注意作为目的的自由应比被限制的自由更有价值;获得的自由应比被限制的自由更有效益;被限制的自由只应受到目的所要求的必要限度的限制。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第411页。
自由对自由的限制是自由间的相互协调。为了甲自由必须限制乙自由的限制,只应是一种协调,而不是一种机械、简单的“为甲舍乙”。因为限制并不等于取消或舍弃。为甲自由而限制乙自由,决不是为甲自由而取消或舍弃乙自由,仅仅是,为了甲自由,乙自由必须予以退让而已。更何况有时为了乙自由还必须限制甲自由呢?……所以,自由对自由的限制只是一种协调而不是取消或舍弃。这样,自由对自由的限制就有一个必要的量度问题,凡是与法相关的自由间的限制问题,法就具有不可旁贷的规制责任。法也应是法所涉及的自由间相互限制的尺度和准则。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第413页。
法以自由为目的,具体地说,第一,从法的权利和法的义务来看,法的权力是为自由而设定的,法的义务也是为自由而设定的。法的权利的设定与自由相抵触就必然会违反法的初衷。法的义务的设定于自由相抵触,法的权力就成为乌有,自由也就没有法的根据和保障。第二,从法的授权、禁止和义务规定来看,法上的授权固然是对自由的法的确认,法上的禁止和义务也应是为确保自由而设立。离开了自由的法的授权、法的禁止和义务其本身就失去了灵魂。第三,从法的制定和法的实施来看,法的制定要以自由为出发点和归宿,以自由为核心;法的实施必须以自由为宗旨,法的保护或打击、奖励或制裁都应以自由为依归。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第403页。
自由不仅是中国法的时代精神,而且也应当是当今世界一切法律的精神内核和价值追求。体现自由、保障自由、发展自由,应当是所有法律的精髓。任何扼杀自由或对自由的不当限制的法律都是对于自由的反动,都应当被反对、修正,从而使自由成为其内含的时代精神。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第416页。
从一定意义上说,法律就是对人类内在要求的意志自由和作为其外在表现形式的行为自由的满足和确认,确认和维护自由是法律本身的特性之一。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第534页。
可以这么说,没有人类自由意识的出现和对其规则化的肯定要求,法律就无从发端。换言之,自由是法律产生和发展的基础和前提。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第533页。
在一定范围内说,自由离不开法律。这不仅仅表现在自由是做法律所许可的事情,他更表现在确认和维护自由也恰恰是法律本身的特性。……的确,自由的存在并不总是与法的存在相联系在法律不调整的领域,自由仍然广泛地存在着,在许多情况下,法律不禁止、不调整恰恰成为人们享有自由的条件。但是,从另一方面看,法律却必须以自由为前提,必须以自由为基础,没有自由作为法律内在的规定性,法律将不能成其为法律……
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第531-532页。
自由并非都能为法所调控。自由可以被分为政治自由、法的自由、道德自由、习惯自由等。这些自由中法的自由当然为法所调控,而政治自由、道德自由、习惯自由等就未必如此。自由可以被分为人身自由、经济自由、政治自由、文化自由、信仰自由、言论自由等。其中只有主要的、需要国家强制力予以保障的自由才需要法的调控。自由可以被分为思想自由和行为自由,法只可能对行为自由予以调控。对于思想自由来说,法是无可奈何的、无能为力的,并且不应当调控的。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第404页。
本文的目的是要立足一条极其简单的原则,使凡属社会以强制和控制方法对付个人之事,不论所用手段是法律惩罚方式下的物质力量或得公众意见下的道德压力,都要绝对以他为准绳。这条原则就是:人类之所以有理有权可以个别的或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉,唯一的目的只是自我防卫。这就是说,对于文明群体中的任一成员,所以能够使用一种权力以反其意志而不失为正当,唯一的目的只是要防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处,不论是物质上的或者是精神上的好处,那不成为充足的理由。人们不能强迫一个人去做一件事或者不去做一件事,说因为这对它比较好,因为这会使他比较愉快,因为这在别人的意见认为是聪明的或者甚至是正当的;这样不能算是正当,所有这些理由,若是为了向他规劝,或是为了和他辨理,或是为了对他说服,以至是为了向他恳求,那都是好的; 胆汁是不能借以对他实行强迫,或者说,如果他相反而行的话便要使他遭受什么灾祸。要是强迫成为正当,必须是所要对他加以吓阻的那宗行为将会对他人产生祸害。任何人的行为,只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在禁止涉及本人的那部分,他的独立性在权力上则是绝对的。对于本人自己,对于他自己的身和心,个人乃是最高主权者。
--[英]约翰·密尔著:《论自由》,商务印书馆,1959年3月版,第9-10页。
但是也有这样一类行动对于社会说来,就其有别于个人支出来看,只有(假如还有的话)一种间接的厉害。这类行动的范围包括以个人生活和行为中仅只影响到本人自己的全部,或者若说也影响到他人的话,那也是的有他们自由自愿的、非经蒙骗的同意和参加的。必须说明,我在这里说仅只影响到本人,意思是说这影响是直接的,是最初的:否则,即使凡属影响到本人的都会通过本人而影响到他人,也未可知,那么,凡可根据这个未可知之事而来的反对也势须予以考虑了。这样说来,这就是人类自由的适当领域。这个适当领域包括着,第一,意识的内向境地,要求着最广义的良心的自由;要求着思想和感想的自由;要求着在不论是实践的或思考的、是科学的、道德的或神学的等等一切题目上的意见和情操的绝对自由。说到发表和刊发意见的自由,因为它属于个人涉及他人那部分行为,看来象是归在另一原则之下;但是由于他和思想自由本身几乎同样重要,所依据的对象又部分相同,所以在实践上是和思想自由分不开的。第二,这个原则还要求趣味和志趣的自由;要求有自由订定自己的生活计划以顺应自己的性格,要求有自由照自己所喜欢的去做,当然也不规避会随来的后果。这种自由,只要我们所作所为并无害与我们的同胞,就不应遭到他们的妨碍,即使他们认为我们的行为是愚蠢、背缪、或错误的。第三,随着个个人的这种自由而来的,在同样的限度之内,还有个人之间相互联合的自由;这就是说,人们有自由为着任何无害与他人的目的而彼此联合,只要参加联合的人们是成年,又不是出于被迫或受骗。
任何一个社会,若是上述这些自由整个说来在那里不受尊重,那就不算自由不论其政府行使怎样;任何一个社会,若是上述这些自由在那里的存在不是绝对的和没有规限的,那就不算完全自由。唯一实称其名的自由,乃是按照我们自己的道路去追求我们自己的好处的自由,只要我们不试图博托他人的这种自由,不试图阻碍他们取得这种自由的努力。每个人是其自身健康的适当监护者,不论是身体的健康,或者是智力的健康,或是精神的健康。人类若彼此容忍各照自己所认为好的样子去生活,比强迫每人都照其余的人们所认为好的样子去生活,所获是要较多的。
--[英]约翰·密尔著:《论自由》,商务印书馆,1959年3月版,第12-13页。
一个公民的政治自由是一种心境的平安状态。这种心境的平安是从人人都认为它本身是安全的这个看法产生的,要享有这种自由,就必须建立一种政府,在他的统治下一个公民不惧怕另一个公民。
当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。
如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权利,即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权,则一切便都完了。
……
同一个机关,即使法律执行者,又享有立法者的全部权力。它可以用它的“一般的意志”去蹂躏全国;他又可以用它的“个别的意志”去毁灭每一个公民。
--[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1961年11月版,第152-153页。
在民主国家里,人民仿佛愿意做什么就做什么,这是真的;然而,政治自由并不是愿意做什么就做什么。在一个国家里,也就是说,在一个有法律的社会里,自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情,而不被强迫去做他不应该做的事情。
我们应该记住什么“独立”,什么是“自由”。自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他的人也同样会有这个权力。
--[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1961年11月版,第154页。
我们可以有一种政制,不强迫任何人去做法律所不强制他做的事,也不禁止任何人去做法律所许可的事。
--[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1961年11月版,第154页。
哲学上的自由,是要能够行使自己的意志,或者,至少(如果应从所有的体系来说的话)自己相信是在行使自己的意志。政制的自由是要有安全,或是至少自己相信有安全。
这种安全从来没有比在公的或私的控告时受到的威胁更大的了。因此公民的自由主要依靠良好的刑法。
……当公民的无辜的不到保证,自由也就没有保证。
--[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1961年11月版,第183页。
我们可能遇到两种情况,就是政制是自由的,而公民却毫无自由;或是,公民是自由的,而政制却毫无自由可言。这两种情况:一种是政制在法律上是自由的,而实事上不自由;另一种是公民在事实上自由,而在法律上不自由。
在自由和政制的关系上,建立自由的仅仅是法律,甚至仅仅是基本的法律。但是在自由和公民的关系上,风俗、规矩和惯例,都能够产生自由,而且某些民事法规也可能有利于自由,……
--[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1961年11月版,第187页。
现在让我们把整个这张收支平衡表简化为易于比较的项目吧:人类由于社会契约而丧失的,乃是他的天然的自由以及对于他所企图的和所能得到的一切东西的那种无限权力;而他所获得的,乃是社会的自由以及对于他所享有的一切东西的所有权。为了权衡得失时不致发生错误,我们必须很好地区别仅仅以个人的力量为其界限的自然的自由,与被公意所约束着的社会自由;并区别仅仅是由于强力的结果或者是最先占有权而形成的享有权,与只能是根据正式的权利而奠定的所有权。
出上述以外,我们还应该在社会状态的收益栏内再加上道德的自由,唯有道德的自由才使人类真正成为自己的主人;因为仅只有嗜欲的冲动便是奴隶状态,而唯有服从人们自己为自己所规定的法律,才是自由。……
--[法]卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆,1980年2月版,第30页。
如果未认识到自由理想不仅具有消极成分而且还具有积极成分,那么关于自由的讨论就不会是全面地。自由不只是排除外部约束和免受专断控制,而且还包括了在服务于被称之为人类文明的伟大事业中发挥个人自然天赋与所掌握的技术的机会。一个人可以完全不受强制性的或其他有害的限制的约束,可以完全不受设定与其迁徙自由或言论自由之上的物质的或法律的桎梏的约束,但是如果社会不为他提供符合于其能力的有益工作和建设性活动的机会,那么他就不会感到自己是个真正自由的人。因此,追求和实现目的地自由就如同不受外部障碍制约束一样,是自由这一概念实质含义的一个重要的而且是必不可少的方面。
不受干预的消极性自由,有时会同实现某人的个人和社会能力的积极性自由发生不可调和的冲突。……由于个人的发展需要得到文化制度机构和社会努力的帮助,所以发展积极性自由,在今天便被公认为是属于作为一种普遍福利工具的法律所管辖的范围之中,即使这可能会需要在不受限制的消极性权力方面作出某种牺牲。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第278页。
法律的任务就是努力在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。对这个问题的立法决策应当事先经过充分讨论,然后再以稳健的方式作出,这一点十分重要。只有这样,才能防止产生对某些法律的不合理性视而不见的现象,这些法令可能根本达不到自己的预定目的,或者将会产生在某种程度上为实现其造福于社会的目的而过分地牺牲个人利益的后果。
--[美]彼得·斯坦、约翰·香得著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年12月版,第181页。
如果说法律被看作是一套对一般权利和相应义务的强制措施,那么,自由权利则完全是法律的“身外之物”。应为,自由权利完全是与人类行为中那些不受法律义务的强制力约束的部分有关的。因此,要判断对人类行为的某种限制是否合理,重要的是看这种限制对留给个人的自由活动范围侵犯程度如何。
--[美]彼得·斯坦、约翰·香得著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年12月版,第185页。
只要全部的限制仍然留给个人相当的选择余地,就可以说法律承认言论自由和其他一些自由。
--[美]彼得·斯坦、约翰·香得著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年12月版,第185页。
无庸置疑的事,甚至诸如言论自由(freedom of speech)这样的基本权利,在“明显而急迫的危险”状态中也可能不得不被剥夺,或者政府为了强制购买土地而不得不行使征用权(the right of eminent domain),等等。但是,如果要继续法治,那么我们就必须指出,首先,这类行动必须是有规则所界定的例外情形,从而对这些行动的证明就不能立基于任何权力机关的专断性决定,而应当受制于独立的法院的审查;第二,还有必要指出的是,决不能使那些受这些行动影响的个人因他们所具有的合法期望受挫而遭到伤害,而应当对他们因这种行动所蒙受的损失给予充分的补偿。
……如果要对以正常的规则施以例外,那么相关的公共收益就必须是显见的,且在实质上大于其所导致的损失。
--[英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年12月版,第275-276页。
在自由的统治下,一切未被一般性法律所明确限制的行动,均属于个人的自由领域。
--[英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年12月版,第274页。
法律之所以要确使每个个人都用有一个它能够决定自己行动的公知的领域,其目的乃在于是个人能够充分地运用他的知识,尤其是他关于特定时空下的情形的具体知识,而这些知识往往是他所独有的。法律告诉人们那些实事使他们所可以依赖的,并据此扩展他们能够预见其行动的后果的范围。与此同时,法律也告诉人们那些后果是他们在采取行动时所必须考虑的,或者什么是他们为此要承担的责任。
--[英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年12月版,第195页。
法治下的自由观念,乃是本书所关注的首要问题,他立基于下述论点,既当我们遵守法律(亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则)时,我们并不是在服从其他人的意志,因而我们是自由的。……
--[英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年12月版,第191页。
由于强制是一个人对另一个人行动之基本依据所实行的控制,所以人们之能够通过使个人确获某种私域的方式而防阻这种强制,因为只有在这种确获保障的私域中,他才能得到保护并抵御这种来自他者的强制。然而,只有某个拥有必要权力的当局机构,才能够向个人提供这种保障,并使其确信他所依赖的并不是他人为其蓄意安排的发展境况。正是在这个意义上,我们讲,只有通过威胁使用强制的方式,才能阻止以个人对另一个人施以强制。
……
然而,如果想使对这种个人领域的承认本身不变成一种强制的工具,那么这种领域的范围及内容,就决不能通过那种把某些特定的东西可以分派给特定的人的方式加以确定。如果关于何者应当被包括在个人私域中的问题可以由某个人或某些人的意志所确定,那么这实际上仅仅是将强制的权力转变成了那种意志而已,其实质依旧是强制。同样试图一劳永逸地确定一个人私域的特定内容,也是极不可欲的。如果欲使人们最为充分地运用他们的知识、能力及预见力,那么可欲的做法便是:在决定何者将被包括在其确获保障的个人领域中的问题时,他们自己应当拥有某种发言权。
人们在解决这种问题是所发现的种种解决办法,都立基于对一般性规则的承认;这些规则规定了一系列条件,根据这些条件,可以确定一个人或一些人确获保障之领域的具体内容。对这些一般性规则的接受,能使社会中的每个成员确定其被保障的领域中的内容,并能使社会中的所有成员都承认何者属于其领域以及何者不属于其领域。
--[英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年12月版,第171-173页。
我们无需否认,甚至一般性的、抽象的且平等适用于所有人的规则,也可能会对自由构成严苛的限制。但是,如果我们对这种状况进行认真的思考,我们便会发现这种状况是极为罕见的,乃是因为我们有着一项重要的保障措施,即这些规则必须适用于那些制定规则的人和适用规则的人(这就是说,他们必须使用于被统治者,但同时也必须适用于政府),而且任何人都没有权力赋予例外。如果所有被禁止者或被限制者都毫无例外地适用于所有的人(除非这种例外源出于另一项一般性规则),甚至当局除了拥有用实施这种法律的权力以外也不享有任何其他特殊权力,那么任何人合理希望做的事情就不太可能受到禁止。……
我们还应当牢记的是,就人们的行动与他人的关系而言,自由的意义仅意指他们的行动只受一般性规则的限制。既然任何行动都不可能不影响到他人的却受保障的领域,故不论是言论、出版、还是宗教,都不能是完全自由的,这就是说这些活动领域亦将受到一般性规则限制。换言之在所有上述领域中(一如下文所述,其中还将包括契约的领域),自由意味着,也只能意味着,我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构,只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。
--[英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年12月版,第193页。
人类从长期且困苦的经验中习得、自由的法律必须具有某些属性,那么他有哪些属性呢?
首先,我们必须强调指出的事,由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制,所以他构成了对政府机构的一切权力的限制,这当然也包括对立法机构的权利的限制。法治是这样一种原则,他关注法律应当是什么,以及关注具体法律所应当拥有的一般属性。……
……法治因此不是一种关注法律是什么的规则,而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种“原法律原则”(a meta-legal doctrine,亦可转译为“超法律原则”)或一种政治理想。然而需要指出的事,法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的。在民主制度中,这意味着除非法治也已构成了此社会共同体之道德传统的一部分(亦即那种为多数所信奉且毫无疑问地接受的共同理想),否则他就不会普遍有效。
……
当然,牢记以下这点也具有同等重要的意义,即法治所限制的只是政府的强制性活动。……
真正的法律所必须具有的第二个主要属性乃是,他们应当是公知的且确定的。我们可以毫不夸张地说,法律的的确定性(the certainty of the law),对予以自由社会得以有效且顺利地运行来讲,具有不可估量的重要意义。就西方的繁荣而言,可能没有任何一个因素比西方朴星的法律的相对稳定性所做出的贡献更大。的确,法律的完全确定性,也只是一个我们须努力趋近但却永不可能彻底达到的理想,然而这一实事并不可能减损法律确定性对西方繁荣所具有的重要意义。……
真正的法律的第三个要件是平等(equality)。他与上述属性具有同等的重要性,但在界定方面却要比他们困难。任何法律应当平等地适用于人人,其含义远不至于我们在上文所界定的法律应当具有掉一般性的含义。一项法律可能只指涉相关的人。
--[英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年12月版,第260-262页。
我们可以指出,自由之要求对强制即暴力、诈欺及欺骗加以制止,但是政府运用强制的情况除外:当然,政府对强制的运用只限于一个目的,即强制实施那些旨在确保个人活动之最佳境况的众所周知的规则,在这些境况中,个人可以使它的活动具有某种一贯且合理的模式。
--[英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年12月版,第178页。
是一个自由的社会区别于一个不自由的社会的最为重要的特征之一,很可能就是在那些并不直接影响其他人确获保障的领域的行动方面,大多数人所实际遵循的规则,不仅具有一种自愿的特性,而且不能通过强制予以实施。
--[英]弗里德利希·冯·哈耶克著:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店,1997年12月版,第180页。
实证的法和国家制度是合法的,但又是辅助性的合法。这是指,实证的法和国家制度对正义带来的必要的、但仍不是原创性的作用。这种特殊性可以用给予和保障的概念来说明。给予可以理解为一种原初的承认,保障可以理解为一种派生的承认。由于每个人对自然正义性的基本自由都具有前实证和超实证的要求,且这种要求通过交换自由才能实现,所以实证的法权力不可能原创性地造就正义,他只能帮助正义成为现实的存在。政制集体不是出于自己的全权和仁慈赋予其公民以各方面都有益的权利。原初的赋予主要是在人们自己进行的彼此放弃自由中发生的。政治集体只管对界限的精确界定及其被人遵守,他只能保障但不能给予基本自由。
--[德]奥特弗里德·赫费著:《政治的正义性-法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨等译,上海译文出版社,1998年12月版,第378-379页。
保障受强制者享有起码的基本自由或人权,是(实证)法的定义准则,保障他们享有较多基本自由或人权,则是其规范准则。
--[德]奥特弗里德·赫费著:《政治的正义性-法和国家的批判哲学之基础》,庞学铨等译,上海译文出版社,1998年12月版,第352页。
古代人的目标是在有共同祖国的公民中间分享社会权力:这就是他们所称谓的自由。而现代人的目标则是享受有保障的私人快乐:他们把对这些私人快乐的制度保障称作自由。
--[法]邦雅曼·贡斯当著:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文等译,商务印书馆,1999年12月版,第33页。
一方面,制度必须尊重公民的个人权利,保障他们的独立,避免干扰他们的工作;另一方面,制度有必须尊重公民影响公共事务的神圣权力,号召公民以投票的方式行使权力,并由此实行控制与监督;这样,通过履行这些崇高职责的熏陶,公民会既有欲望又有权利来完成这些职责。
--[法]邦雅曼·贡斯当著:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文等译,商务印书馆,1999年12月版,第46页。
首先,先生们,请问一个英国人、一个法国人、一个美国公民今天所理解的“自由”一词的含义是什么?
对他们每个人而言,自由是指受法律制约、而不因某个人或若干个人的专断一直受到某种方式的逮捕、拘禁、处死或虐待的权利,他是每个人表达意见、选择并从事某一职业、支配甚至滥用财产的权利,是不必经过许可、不必说明动机或事由而迁徙的权利。他是每个人也其他人结社的权利,结社的目的或许是讨论他们的利益,或许是信奉他们亦即结社者偏爱的宗教、甚至或许仅仅是以一种最适合他们本性或幻想的方式消磨几天或几小时。最后,他是每个人通过选举全部或部分官员,或通过当权者或多或少不得不留意的代议制、申诉、要求等方式,对政府的行政施加某些影响的权利。
--[法]邦雅曼·贡斯当著:《古代人的自由与现代人的自由》,阎克文等译,商务印书馆,1999年12月版,第26页。
4.法的公平价值
法律公平实质上只是一种形式公平,无论是人格平等还是程序公平,都仅仅意味着无差别对待,至多为各个社会关系主体的发展提供了公平条件及进行最低限度社会财富的总量平衡。
--徐显明、胡秋江主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社,1994年8月版,第342页。
法律公平最表层的含义是法律实施中的公平。
--徐显明、胡秋江主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社,1994年8月版,第340页。
法律实施中的公平又和法律本身的公平与否直接相关。
--徐显明、胡秋江主编:《法理学教程》,中国政法大学出版社,1994年8月版,第341页。
在法治系统中,公平的要求和体现就以两个途径表现出来:一是法律体系中的公平要求及体现,一是法制运转中的公平要求及体现。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第506页。
法律体系中的公平要求和体现,主要是从静态的、规范意义的角度,从法律表现内容方面对公平这一价值内容的体现,也即“法律中的公平”,这是法律公平的重要表现形式。公平作为一种法律价值,它蕴涵着许许多多的具体内容,将这些许许多多的内容体现与法律之中,成为法律的一种内容,这整个过程即“公平的法律化”的过程。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第506页。
法治运行机制的公平要求,是指在立法、司法、行政执法、法律监督、法律实现过程中的公平要求。……在各个运行环节中,都有各自的公平要求和体现,最后集合为法制公平。实现法制公平,须满足三个条件:一套公平规则的存在;对规则公正无私的执行;公平合理的结果。而要达到和满足这三个条件,就必须从法制运转机制上去把握,单一的环节是难以实现这一要求的。
--吕世伦、文正邦主编:《法哲学论》,中国人民大学出版社,1999年2月版,第508页。
在探讨通过法律来实现公平时,应当首先区别法律程序和法律本身。
--[美]彼得·斯坦、约翰·香得著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年12月版,第92页。
法律制度的内部公平要求,不论具体情况如何,对于具有相同的特点、根据这些特点法律将他们划分为同一类型的人,法律在适用时不能有所例外。
--[美]彼得·斯坦、约翰·香得著:《西方社会的法律价值》,王献平译,中国人民公安大学出版社,1990年12月版,第93页。
5.法的平等价值
(一)作为社会主义法的价值的平等,不是平均。……
(二)作为社会主义法的价值的平等是与特权对立的。……
(三)作为社会主义法的价值的平等,反对歧视。……
(四)作为社会主义法的价值的平等,是对生产资料的共同占有和按劳分配的平等。……
(五)作为社会主义法的价值的平等,是有效率的平等。……
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第177-179页。
我国社会主义法追求的,应当是平等而不是平均。必须防止平均代替平等,或平等向平均的演变。
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第177页。
社会主义法的平等价值,既是社会主义法对社会主义社会人的平等的意义。……
社会主义法的平等价值所追求的,并不限于法律上的平等,而有其相当广泛、更为深刻的内容。
……社会主义法的平等价值必须以无产阶级的平等要求作为奋斗目标。……
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第176-177页。
社会主义法的平等价值是其自由价值的深化和必须。没有平等价值,自由价值就失去应有的普遍意义。
社会主义法的平等价值是人权价值的重要部分,它与自由价值一起,构成人权价值的基本内容。
社会主义的平等价值,是社会主义法的价值单元之一。没有它,社会主义法的价值体系就残缺不全,整个社会主义法的价值就难以产生应有的整体效应。
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第179页。
人类平等的理想在法律中,径直转化为“法律面前人人平等”的原则,从而获得了规范化的表现。根据这一法律原则,所有的人,除有法定的理由外,必须视为享受权利和有平等的法律义务和责任的主体来对待。法律的规范性意味着一视同仁地将法律规则适用于所有属于其效力范围之内。同时,法律以其确定的方式承认和保护所有人的权利,并履行义务,不允许任何人逃避法律责任、有超越法律至上的特权。
--卢云主编:《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1993年6月版,第205页。
可以说,如果没有平等的要求,就不会有近代的法律文明;相反,如果没有法律,平等要求和平等观念也不会持久。……法律与平等有着共同的兴衰,共同的命运。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第279-280页。
但应注意的是法律平等从本质上看,还只是一种形式平等,一种条件平等。这种平等在现实中只具有相对的意义。这不仅由于法律本身就是不平等的产物,而且由于人的自身条件以及其他外在条件也不可能完全相同,这就决定了法律平等不具有绝对的性质,法律平等只能是:“法律面前的”平等,即立法以外的操作过程中的平等。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第281页。
法律愈进步,它对不平等的限制就愈多,法律是促进平等发展的重要手段之一。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第283页。
法就是平等的若干准则之一。它是法被制定以后在法范围内的平等与否的根本依据。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第439页。
首先,法为平等设定了标准,法为平等提供了重要依据;其次,法为平等设定了措施,以保证平等得以顺利实现;第三,法为平等设置了保障,凡破坏平等的法律行为都可能受到或宪法、或刑事、或民事、或行政的法律制裁。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第440页。
理想中的法的平等具有全面性、指导性、应然性。
理想中的法的平等的全面性,表现在它不仅是执法、守法上的平等,而应是包括立法在内的全面的平等。
理想中的法的平等的指导性,表现在它是现实中的法的平等的指导者,可以引导、修正、补救现实中的法的平等。
理想中的法的平等的应然性,表现在它是法的平等的理想境界或应有境界,高于现实中的法的平等状况。
……
……其实承认法的平等上有理想的和现实的两个方面、两个层次并不可怕,他几合乎客观实际,又对人们有益无害。理想中的法的平等尽管无法全面实现,但是它对于引导、救济、检验现实中的法的平等都具有十分重要的意义。我们没有必要只讲现实中的法的平等而否认理想中的法的平等。理想中的法的平等具有现实中的法的平等所无法取代的价值,我们理应予以应有的重视,以逐步完善法的平等理论。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第430-432页。
自由是法的价值,如果没有平等作保证,自由就会为不自由所取代,平等实际上是自由得以正常发展的保障,是防止自由被异化的防线,是自由被正确分配的形式,自由要求以平等为条件,自由理应是平等的自由。在不平等的条件下,自由会受到异化,一部分人“自由”了,另一部分人却“不自由”了。如果一部分人的“自由”以另一部分人的“不自由”为前提,那么自由就会因失去平等而被它的反面--不自由所取代。要实现真正的自由必须要有真正的平等。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第437-438页。
当一个社会把平等和简朴规定在法律里的时候,平等和简朴本身就能够大大地激起对平等和简朴的爱。
……因此,在一个共和国如果要让人爱平等和简朴的话,就应把这二者订入法律,这条准则,是很真实的。
--[法]孟德斯鸠著:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆,1961年11月版,第42-43页。
有一种平等乃是法律这个概念所固有的。……法律规则把人、物和事件归于一定的类别,并按照某种共同的标准调整它们。例如,一条大意为父母一方必须为其监护的孩子提供抚养费并资助其接受教育的成文规则,对该规定所涉及的所有父母都设定了一套一致的义务。们期望,该规则将被一视同仁地适用于所有属于其效力范围之内的情形。在这一先决条件下,该规则促进了有关父母间的待遇平等。他们中的所有人都受某些义务的约束,尽管支付抚养费义务的实际范围会因不同情形而发生变化。由于所有社会都遵守规则或一般标准,所以通过实施规范制度,某种少量的平等在各地都可以得到实现。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第281页。
当立法者被禁止在其立法中进行不合理的分类时,这就在平等阶梯上前进了一大步。如果事实如此,那么法律效力便受到了这样一种要求的约束,该要求就是,相同的人和相同的情形必须得到相同的或至少是相似的对待,只要这些人和这些情形按照普遍的正义标准在实质上是相同的或相似的。这一原则会使有关拒绝给予左撇子与职业上的无能之间存在着必然的联系。如我们将在后面所表明的那样,按照平等待遇准则而对法律上的分类所设定的实质性限制条件是极为不明确的,它们完全是以某一特定时期在社会中占支配地位的社会哲学而决定的。平等待遇原则本身并不能自动排除对社会中不得势的群体采取压制待遇。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第282页。
促进法律朝平等方向发展的力量乃是人类不愿受他人统治的欲望。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第284页。
虽然为了解放当时被冷遇的群体而进行的斗争在法制史上一直占有一席显著地位,但它却从未能在人类之间实现完全的平等。主张社会绝对平等,同人们之间的自然天赋与能力的不平等分配很可能是不符合的。……这种状况可能只有通过建立专制政治才能实现,它可以确使统治者阶级以外的任何人都处于平等的地位。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第289页。
6.法的正义价值
司法正义正是保障法律正义得以实现的手段、方式和途径等。司法正义也可以称之为诉讼正义,是指法律公正地解决人们之间的争端和纠纷,并将法律合理地适用于属于它们规定的所有人。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第289页。
立法正义就是通过立法的方式用人们公认的、以及长期形成的公平规则来分配权利和义务,并以此确立正义。立法正义实际上是一种实质正义。
--陈金钊主编:《法理学--本体与方法》,法律出版社,1996年5月版,第288页。
对于一个正在走向法治的社会而言,法的诸种形式价值中,有四种价值显得特别重要,这就是法的权威性、普遍性、统一性和完备性。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第288页。
对法律形式正义局限性的弥补手段经常表现为立法与适用两种,一是法律规则的弹性化;一是法律适用的“衡平”(equity)化。法律规则的弹性化是指法律规则在立法技术上增加了“一般条款”、法律原则等。……各国法中的“合法性”原则普遍被“合理性”原则加以补充。法官借助于这种一般条款或原则,通过法律解释、判例甚至创制法律来适应社会和价值观的变化、对付不断产生的新事物,从而体现实质正义,这也就是法律适用的“衡平”化,法官自由裁量权力的运用,现代立法赋予法官的自由裁量权力已有长足的进展,形成法律本身内在的衡平原则和方法。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第332-333页。
但实质正义并不是不可放弃、不可牺牲的,法律正义并非总是要服从实质正义的,他在一定限度内可以高于实质正义。代表法律争议的法制,其基本要求是按照既定规则办事,所以社会变化引起的实质正义的发展不能任意影响法律的稳定性。因此,为了法治或法律的权威,我们应当在一定限度内容许法律背离实质正义。在法治的要求下,某些实质正义在不得已的情况下是允许妥协,甚至是必须进行妥协的。
--张文显主编:《法理学》,法律出版社,1997年10月版,第335页。
由于正义概念关系到权利、要求和义务,所以它与法律概念有着紧密的联系。社会正义管的改进和变化,常常是法律改革的先兆。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第259页。
我们只有将美国宪法的大部分历史解释为美国最高法院努力在自由与政府权力这两个逆向观念之间制造一种可行的平衡和综合,我们才能理解它。
自由同现实之间的综合性质,在我国的整个历史中不断变化着。这种综合性质必定会随着一个国家所经历的是和平时期还是战争时期、是繁荣时期还是危机时期、是训练有素的道德时期还是道德崩溃时期而发生变化。虽说我们提不出自由与限制和谐的普遍有效的方案或万能药,然而确有可能(因为在今天我们可以获得有关自有的社会组织形式的大量试验的结果)对这一问题总结出某些结论,这些结论不仅可能得到绝大多数美国人的一致赞同,而且也会得到当今世界其他文明社会的那些见识广的考察者的一致同意。这些结论(这决不是说这些结论是详尽无遗的)如下:人无权杀害或伤害其邻人。不能宽容不符事实地诽谤他人的言论。一个社会不可支持公开教唆犯罪与暴力。必须约束以严重与不合理地损害或侵扰社会其他成员的方式使用私人财产。交易自由不应被扩大到包括与道德或占支配地位的公共政策相矛盾的协议。按照那些被其他商人或整个社会认为是完全不公正的方法而进行的商业活动,应当受到法律上的限制。从事某些需要专门技术的职业自由,应被局限于那些接受过必要的职业教育和训练的人。营造自由应当受制于为了公共安全和公共便利的利益而设定的某些限制。自由行走的权利应受到交通法规的控制。父母抚养孩子的权利,会因不认真照管或严重虐待孩子而终止。虽然是与自由的上述限制条件的细节和方式在不同的文明国家会有重大差别,但是对于这些限制的必要性或合乎需要性的看法,在今天几乎是普遍一致的。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第277-278页。
正义乃是法律所应当与其协调的一个标准。这并不意味着正义只不过是一种纯粹的理想或想象出来的梦想。正义的要求会在一国或其他社会的实在法中得到广泛的是实现,这也当然是完全可能的。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第259页。
如果我们从正义角度出发,决定承认对自由权利的要求是根植于人类自然倾向之中的,那么我们无论怎样也不能把这种权力看作是绝对的和无限制的权利。任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用,因此为了社会福利,自由必须受到某些限制,这就是自由社会的经验。如果自由不加限制,那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。无政府的政治自由会演变为依赖篡权者个人的状况。无限制地经济自由会导致垄断的产生。人们出于种种原因,通常都乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。它们愿意接受约束,这同要求行动自由的欲望一样都是自然的,前者源于人性的社会倾向,而后者则根植于人格自我肯定的一面。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第276页。
给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第252页。
因此可以说,为正义而斗争,在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等待遇的目的而进行的,因为这种不平等待遇既没有事实上的基础也缺乏理性。自有文字记载的历史以来,所有重大社会斗争和改革运动都是高举正义大旗反对实在法中某些被认为需要纠正的不公正规定的。心理学或社会学知识方面的发展常常能够保证一种新的正义观念的胜利,只要这种发展能够表明,为纠正一种政治失误或社会失误,必须重新划定界限--那些界限是用来指导为了法律是规定公平待遇还是不公平待遇的目的而对个人、群体、事物进行分类的。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第288页。
正义要求,除了包括其它东西以外,还包括防止不合理的歧视待遇、禁止侵损他人、承认基本人权、提供在职业上自我实现的机会、设定义务以确保普遍安全和有效履行必要的政府职责、确立一个公正的奖惩制度等。所有上述要求,在某种程度上都同人类的共同需要有关系。
--[美]E·博登海默著:《法理学-法哲学及其方法》,邓正来等译,华夏出版社,1987年12月版,第261页。
7.法的人权价值
社会主义需要法律化的人权必须具备这样的条件:
1.该人权是社会主义社会的生活条件尤其是物质生活条件能够允许的,具有法律化的社会可能性。
2.该人权是人们普遍具有的,具有法律化的主体普遍性。
3.该人权的实现是需要法律保障的,具有法律化的现实必要性。
4.该人权在立法和实施技术上是能够法律化的,具有法律化的可操作性。
--卢云主编:《法理学》,四川人民出版社,1993年3月版,第183页。
法律人权无疑首先是国内的,它主要由国内法确认、调整和保护,是国家的内政,具有国内性。但同时法律人权也具有一定的国际性,比如人类和平的权利、民族自决的权利、免被奴役的权利、民族发展的权利、种族生存的权利,不能不认为具有国际的性质。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第478页。
法律人权的阶级性是以人的阶级性、法的阶级性为根据的。不可否认的是人权也具有共同性。……如果说法律人权没有共同性显然是有失偏颇的,任何时代的人权都是人权的特定发展阶段,不管其阶级差别如何,毕竟都是人的权利,不可能不具有共同性。赞成法律人权的共同性,并不意味着要否定法律人权的阶级性;肯定法律人权的阶级性,并不意味着否定法律人权的共同性。而这实际上是矛盾的特殊性和矛盾的普遍性的关系。阶级性作为法律人权的特殊性存在着,共同性作为法律人权的普遍性存在着,而这相辅相成。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第477页。
法律人权既具有自由性,又具有社会性。社会属性为基础和依据。人既是自然的人,也是社会的人,人的权利当然具有自然和社会双重属性。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第477页。
我认为,法律人权的依据不是天赋、商赋、人赋,……具体说来,法律人权依据于人的基本属性和社会历史发展这两个最主要的因素和力量。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第450页。
8.法的人的价值
所谓法律的人的价值,是指社会主义法律通过对社会关系的全面调整,以保障人的价值真正实现的属性。
--杜飞进主笔:《法律价值论》,陕西人民出版社,1992年7月版,第251页。
法的价值实现必须有一定的动力和动力机制。如果没有动力来源,法的价值实现将是不可能的。法的价值实现的动力来自两个发面,一个是主体的动力:人对邪恶的仇视,对美好的向往,以及对于邪恶与美好之间的理性选择;人们关于法的理想对于人们所具有的感召和鼓动力量。而是客体的动力:法本身的价值设定或者价值的期望,法自身的动力根据。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第546页。
法的最高价值应当具有终极的价值意义。……人的全面发展正是这样的价值。它对于所有法的价值都具有终极的意义,具有超越于一切价值的价值地位,是最高层次的价值。人的全面发展内涵着法的价值的全部追求。不管法的价值有多么巨大的差异,但它们都是为人而存在的,都必须为人的发展而存在。人的生存是人的发展的基础与内容,人的理想是人的发展的希望与梦想。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第537页。
法相对于人,相对于人的全面发展来说,法只是手段或者工具。法是人的创造物,他要凌驾于任何具体的个人之上,而不是凌驾在作为整体的人之上。也不能凌驾于抽象的人之上。否则,就是法的异化,就是对其主体-人自己的反动。
--卓泽渊著:《法的价值论》,法律出版社,1999年7月版,第534页。


