确立雇佣人替代侵权责任，首先必须确定雇用人受雇人之间的特定关系。雇用人与受雇人之间的特定关系，表现为三个方面：首先，雇用与受雇人之间具有特定的人身关系，即受雇人在受雇期间，其行为受雇用人意志的支配与约束。在执行职务过程中，受雇人照雇用人的意志所实施的行为，实际上等于雇用人自己所实施的行为。其次，雇用人与受雇人在所致损害之间存在特定的因果关系。损害事实虽系受雇人直接造成但雇用人对受雇人选任不当、疏于监督、管理等，是损害事实得以发生的主要原因。再次，雇用人与受雇人之间有着特定的利益关系。受雇人在受雇期间所实施的行为，直接为雇用人创造经济利益以及其他物质利益，雇用人承受这种利益，受雇人据此得到报酬。以这三个方面所构成的雇用人与受雇人之间的特定关系为前提，对于损害事实是由受雇人执行职务行为所致高分子人损害，即或不是雇用人行为直接所致，雇用人均应承担赔偿责任。

　　在雇用人与受雇人的法律关系中，可能形成的损害赔偿关系有四种：一是他人对受雇人所加的损害；二是雇用人对受雇人所加的损害；三是受雇人对他人所加的损害；四是受雇人对雇用人所加的损害。

　　最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十五条规定：“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行启用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。”《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员中的经营活动，承担民事责任。”

　　判定替代责任必须：

　　（1）考察雇用人是否处于应负替代责任的地位。确定雇用人的地位，最主要的是看其与受雇人之间有没有事实上的雇用关系。雇用关系是否存在要看以下几点：一是双方有无雇用合同（口头的或书面的）；二是受雇人有无报酬；三是受雇人有无提供劳务；四是受雇人是否受雇用人的监督。其中最重要的是后两项内容，它决定着事实上雇用关系的存在与最重要的是后两项内容，它决定着事实上雇用关系的存在与否。此外，确定雇用关系中受雇人在雇用人的组织或事业中所占的地位，对于确定雇用人的地位，也是一个重要标准。例如，一个私营饭店的厨师给该饭店定时供货的菜贩，都在给雇用人提供服务，但二者与雇用人的关系却不同。厨师按合同受雇于雇用人，是该饭店业务的一个组成部分；而按合同供货的菜贩，虽然为该饭店的业务服务，但不是这项业务的组成部分，仅仅是其附属部分。因此，对于厨师，雇用人处于转承责任的地位；对于菜贩，雇用人则不处于转承责任地位。

　　（2）考察受雇人致认损害时是否执行职务。受雇人是否执行职务，是雇用人承担替代责任的决定性因素，必须郑重考察。确定受雇人执行职务范围的依据，主要看受雇从行为的主观动因，如果其主观意图是在依雇用人指示办事，那么就可以认定是在执行职务。即只要受雇人是为雇用人的利益而为之的时候，均应属于执行职务的范围。例如，某个体饭店的采购员奉命去甲商场买菜，途中听说乙商场的菜价便宜，遂驾车绕道去乙商场，途中致伤他人。雇用人明确指示去甲商场，而采购员去乙商场买菜的行为虽与雇用人的指示不一，但与雇用人降低成本、增加赢利的要求并无矛盾之处，因此，应当认为采购员去乙商场的行为是执行职务。

　　下列行为不属于执行职务：

　　①超越职责行为。在雇用关系存续期间，受雇人执行职务包括为了实现其受雇职能的一切行为在内。但受雇人超越了他的职责范围而实施的行为。雇用人不承担责任。

　　②擅自委托行为。受雇人未经授权，擅自将自己应做的事委托他人去办，雇用人对于该人所为的侵权行为不负责任。

　　③违反禁止行为。雇用人明令禁止的行为受雇人却为之，不属于执行职务行为。

　　④借用机会行为。受雇人利用职务提供的机会，趁机处理私事而发生的损害，如果行为与执行职务没有关联，不属于执行职务范围。

　　受雇人在执行职务中，以执行职务为方法，故意致害他人，以达到个人不法目的，虽然其内在动机是出于个人的私利，但其行为与职务有内在的关联，因此也认为是执行职务的行为。例如，某个体成衣店徒工为顾客送成衣，乘机隐匿衣物逃走。该徒工虽然故意实施侵占他人财产权的行为，但他的行为与他的职责有密切关联，是以执行职务活动实施侵权行为，应视为执行职务的范围。之所以造成这种后果，雇用人选任不当的责任是不能逃避的。