第一版:抵押的概念、特征
抵押,是指债务人或者第三人不转移对财产的占有,将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
抵押是一种财产担保,由于这种担保形式比人的担保更加可靠,因此在经济合同中被广泛使用。
抵押既不同于作为人的担保的保证,与财产担保的质押、留置、定金也有不同,具有以下特点:
一、抵押是一种财产担保。
在人的担保的情况下,被保证的债权的实现完全依赖债务人或者保证人履行债务的行为。
债权人债权能否实现还取决于债务人和保证人的财产状况,如果债务履行期届满,债务人和保证人丧失了履行债务的能力,债权人债权的实现就没有任何保证。而设有抵押的债权的实现不完全依赖于债务人或保证人履行债务的行为。当债务人不履行债务时,债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者变价而实现其债权。
抵押权设定后,抵押权人对抵押物享有一定的权利。抵押权设定后,抵押权人对抵押物享有一定的权利,如抵押人转让已办理登记的抵押物,必须通知抵押权人,如果没有尽通知义务,转让行为无效,抵押权人有权追回抵押物。因此,抵押权具有物权性。
但是,抵押权人对抵押物不享有所有权,只是通过对物的变价而实现其债权的权利,所以,抵押权是一种不完全的物权。
另外,由于抵押权是债权人在债务人或者第三人之物上设定的权利,所以抵押权又属他物权。
二、抵押权具有债权性。
抵押权是为实现债权而设定的,其虽属担保物权,但其债权性是明显的。
抵押权与债权人相同之处在于:两者均以价值的转移为目的,抵押权是为了确保债权的实现。两者不同之处在于:
第一,债权人债权的实现有赖于债务人履行债务的行为,而抵押权人实现其权利可以对抵押物实行变价。
第二,债权表现于对债务人一般财产的无限责任中,即债务人的总财产为其债务的总担保;而抵押权表现于对抵押人特定财产的有限责任中,抵押权人仅对抵押物享有优先受偿权,对债务人的其它财产不享有优先受偿权。
三、抵押权是一种价值权。
抵押权以取得抵押物的交换价值为目的。
抵押权设定后,债务人履行债务,抵押权即归于消灭。若债务人在债务履行期限届满后不履行其债务,抵押权人可以申请人民法院拍卖、变卖抵押物,或者以法律允许的其它方式对抵押物实行变价,从变价款中优先满足其债权。
所以,抵押权实质上是一种换价权,即以控制抵押物为手段达到实现价值转移的目的。
四、抵押权是优先受偿权。
抵押权的实质和担保作用在于,当债务人不履行债务时,抵押权人可以抵押物折价或者从抵押物的变价款中优先满足自己的债权。当抵押物的价值较大时,抵押权人行使抵押权后还有剩余才能用于偿还其它债务,如果偿还担保的债权后没有剩余,其他债权人就不能从抵押物上取得价值。
所以,抵押权实质上是抵押权人优先其他债权人从抵押物上取得价值转移以满足自己债权的一种权利。
五、抵押权具有特定性。
抵押权的特定性表现在两个方面:
一是抵押物所担保的债务必须特定,必须明确具体,即在设立抵押时,必须明确为债务人的哪一笔债务提供担保。我国担保法规定抵押人与抵押权人可以在一定期限内对连续发生的债权设立最高额抵押,这种抵押虽然在设立时数额尚未确定,但该债务是在特定的当事人之间发生的,期限一定,其数额不能超过最高限额,也应该认为是特定的。
二是抵押物必须特定。即必须明确用哪能一笔财产为哪能一笔债务担保。


