第一版:共同保证人之间的权利义务
我国《担保法》第12条规定:“同一债务有两个或两个以上保证人的,保证人应当按照合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”
这是我国《担保法》对共同保证所做的惟一规定。该规定过于笼统、简单,给实践操作会带来诸多不便。因为,共同保证关系中除了共同保证人之间的关系以外,还包括共同保证人与债务人或债权人之间的关系。
结合《担保法》第19条关于:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,按照连带责任保证承担保证责任”的规定,我们可以发现,实践中共同保证关系可能以以下四种形态存在:
(1)共同保证人约定了各自的保证份额,同时约定了保证方式为一般保证。
    此种情况下,各保证人按照各自的份额承担保证责任,已承担保证责任的保证人只能向债务人追偿,而不能向其他共同保证人追偿。
(2)共同保证人约定了各自承担的保证份额,同时约定了保证方式为连带责任保证或者因保证合同对保证方式没有约定或约定不明而被推定为连带保证。
此时,各保证人对债权人须承担连带责任,因此虽然有约定的份额,但是任何一个保证人都对全部债权的实现承担保证责任,承担了保证责任的保证人有权向债务人追偿,而且有权对其承担超出约定份额的部分向其他共同保证人追偿。
(3)共同保证人没有约定各自承担的份额,但约定了保证方式为一般保证。
此种情形下,各保证人对债权人的保证责任如何分担呢?上述立法规定保证人应承担连带责任,之所以这样规定,主要是为了着重保护债权人的利益。①
笔者认为,这一规定虽然可以起到保证债权人利益的作用,但是,对保证人却是很不公平的,因为,共同保证人之间是否约定保证份额,这是共同保证人之间的事情,而保证人与债权人之间的权利义务关系是通过保证方式的约定来调整。
在这种情形下,保证人与债权人已经约定了保证方式为一般保证,就可以由此推出债权人对债务人的清偿能力有正确的估算,否则,他完全可能要求提供连带责任保证以加强对自己的保护。更有甚者,此种情形下,保证人只愿意提供一般保证而不愿意提供连带责任保证,可以由此推出保证人不愿意承担较重的保证责任,因此,法律推定保证人承担连带保证责任既违反了保证人的真实意思,也加重了保证人的责任,违背了法律所追求的公平价值,法律不能牺牲它所追求的公平正义去刻意保护某一当事人的利益,而是尽量作到各方当事人利益的平衡。
所以,笔者认为,此种情况下,应该将各保证人对债权人的保证责任平均分配,各保证人承担其份内的责任之后,有权向债务人追偿,但无权向其他共同保证人追偿。
(4)各保证人没有约定各自的保证份额,但约定了保证方式为连带责任保证,或者因没有约定保证方式或约定的保证方式不明确而被推定为连带责任保证。
此种情形下,各保证人对债权人应该承担连带保证责任,任何一个保证人都应该对债务人的全部债务负保证责任,承担了保证责任的保证人有权在其代为履行的范围内向债务人追偿,也有权要求其他应该承担连带责任的共同保证人清偿其应当承担的份额。
而《担保法》第12条却并未对上述四种情形区别对待。
这是我国《担保法》对共同保证所做的惟一规定。该规定过于笼统、简单,给实践操作会带来诸多不便。因为,共同保证关系中除了共同保证人之间的关系以外,还包括共同保证人与债务人或债权人之间的关系。
结合《担保法》第19条关于:“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的,按照连带责任保证承担保证责任”的规定,我们可以发现,实践中共同保证关系可能以以下四种形态存在:
(1)共同保证人约定了各自的保证份额,同时约定了保证方式为一般保证。
    此种情况下,各保证人按照各自的份额承担保证责任,已承担保证责任的保证人只能向债务人追偿,而不能向其他共同保证人追偿。
(2)共同保证人约定了各自承担的保证份额,同时约定了保证方式为连带责任保证或者因保证合同对保证方式没有约定或约定不明而被推定为连带保证。
此时,各保证人对债权人须承担连带责任,因此虽然有约定的份额,但是任何一个保证人都对全部债权的实现承担保证责任,承担了保证责任的保证人有权向债务人追偿,而且有权对其承担超出约定份额的部分向其他共同保证人追偿。
(3)共同保证人没有约定各自承担的份额,但约定了保证方式为一般保证。
此种情形下,各保证人对债权人的保证责任如何分担呢?上述立法规定保证人应承担连带责任,之所以这样规定,主要是为了着重保护债权人的利益。①
笔者认为,这一规定虽然可以起到保证债权人利益的作用,但是,对保证人却是很不公平的,因为,共同保证人之间是否约定保证份额,这是共同保证人之间的事情,而保证人与债权人之间的权利义务关系是通过保证方式的约定来调整。
在这种情形下,保证人与债权人已经约定了保证方式为一般保证,就可以由此推出债权人对债务人的清偿能力有正确的估算,否则,他完全可能要求提供连带责任保证以加强对自己的保护。更有甚者,此种情形下,保证人只愿意提供一般保证而不愿意提供连带责任保证,可以由此推出保证人不愿意承担较重的保证责任,因此,法律推定保证人承担连带保证责任既违反了保证人的真实意思,也加重了保证人的责任,违背了法律所追求的公平价值,法律不能牺牲它所追求的公平正义去刻意保护某一当事人的利益,而是尽量作到各方当事人利益的平衡。
所以,笔者认为,此种情况下,应该将各保证人对债权人的保证责任平均分配,各保证人承担其份内的责任之后,有权向债务人追偿,但无权向其他共同保证人追偿。
(4)各保证人没有约定各自的保证份额,但约定了保证方式为连带责任保证,或者因没有约定保证方式或约定的保证方式不明确而被推定为连带责任保证。
此种情形下,各保证人对债权人应该承担连带保证责任,任何一个保证人都应该对债务人的全部债务负保证责任,承担了保证责任的保证人有权在其代为履行的范围内向债务人追偿,也有权要求其他应该承担连带责任的共同保证人清偿其应当承担的份额。
而《担保法》第12条却并未对上述四种情形区别对待。


