一、当事人
上诉人（原审被告）：曾环茂，男，１９５２年１０月２日出生。
被上诉人（原审原告）：李梅洪，男，１９４７年７月２２日出生。
被上诉人（原审原告）：李巨祥，男，１９７１年８月１１日出生。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
被上诉人（原审原告）：李杰祥，男，１９７９年１０月４日出生。
被上诉人（原审原告）：李赛英，女，１９７３年５月１１日出生。
被上诉人（原审原告）：李桂英，女，１９７５年１２月１３日出生。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
二、案情
李梅洪与梁连珍是夫妻关系，双方婚后生育李巨祥、李杰祥、李赛英、李桂英四人。１９９４年李梅洪夫妇因急需资金而先后分三次向曾环茂借款共５９３００元。曾环茂于１９９４年７月１３日拟好一份《典契》，要求李梅洪及其家人签名。李梅洪在“立契人签名”一栏签名后，又代妻子梁连珍在该栏签名。李梅洪在同一日叫儿子李巨祥、李杰祥在“家庭成员签名”一栏签名。梁连珍知道李梅洪代为签名后并未提出异议，并同意还款。《典契》约定：李梅洪夫妇因急需资金，自愿以夫妻共同财产坐落于佛山市顺德区桂洲镇某处的房屋一间作抵押，向曾环茂借款５９３００元，保证于立典契之日起三十日内连息（银行贷款息）还清，否则，逾期不还，按上述房屋产权全部归曾环茂所有。在借款期间，房屋仍由李梅洪占有、使用、收益。在借款期限三十日届满后，在借款未清偿的情况下，曾环茂搬进该房屋居住至今，并持有上述房屋的房屋所有权证，但该房屋的登记产权主至今仍为李梅洪。另查，涉案房屋是李梅洪与梁连珍的夫妻共同财产。梁连珍已于２００２年１２月１２日死亡，其父母先于其死亡。五原告为本案适格主体。２００４年１１月五原告向容桂法庭起诉，请求判令被告退还位于上述房屋。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
三、审判
法院判决认为，不转移标的物的占有是抵押与典当的主要区别。虽然李梅洪夫妇与曾环茂签订的契约名为《典契》，但从内容上看，李梅洪夫妇向被告借款５９３００元，被告收取李梅洪夫妇的利息，双方约定李梅洪夫妇向被告提供自己享有所有权的房屋作为清偿借款的抵押物。在双方约定的借款期间，讼争的房屋仍由原告自己占有、使用和收益，这一切都符合房屋抵押借款的法律特征，而不符合典当的法律特征，双方确立的是房屋抵押借款合同关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已明确规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容无效不影响抵押合同的其他部分内容的效力；最高人民法院在担保法施行以前作出的有关担保问题的司法解释，与担保法和上述司法解释相抵触的，不再适用。双方在《典契》中约定“保证于立典契之日起三十日内连息（银行贷款息）还清，否则，如期不还，按上述房屋产权全部归曾环茂所有。”该约定违背上述禁止性规定，是无效约定，对双方当事人没有约束力。我国不承认不动产的占有时效取得制度，讼争房屋登记的产权人至今仍为李梅洪。因讼争房屋是李梅洪与其妻子梁连珍的共有房屋，在梁连珍死后，其房屋产权份额由其子女李巨祥、李杰祥、李赛英、李桂英及丈夫李梅洪共同继承。因五原告现在尚未分割该财产，该房屋是李梅洪与李巨祥、李杰祥、李赛英、李桂英的共有财产，五原告是本案适格的原告。房屋所有权是一种对世权，具有排他性，所有权人对房屋享有直接支配的权利，并有权排除他人对于其行使物上权利的干涉。被告没有法律依据占有原告的房屋，妨碍原告行使物上的权利，而且侵权行为呈持续状态，原告现在要求被告停止侵权，返还房屋，以恢复原告对该房屋的原有的支配状态有理。据此，法院判决曾环茂应于本判决发生法律效力之日起４５日内搬出讼争房屋，并将该房屋返还给原告。曾环茂不服，向佛山中院提起上诉。在佛山中院主持下，双方达成了调解协议，曾环茂将该房屋返还给原审五原告，五原告返还借款本金及利息共计９５０００元给曾环茂。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
四、评析
关于本案处理关键是如何认定《典契》的性质，审理中有以下三种不同意见：
第一种意见：原、被告之间签订的是《典契》，确立的是典的关系，其中关于“保证于立本典契之日起３０天内连利息（银行贷款息）还清，否则，如期不还，上述房屋产权全部归被告所有”的约定，相当于典权中“到期不赎，即作绝卖”的规定，出典人如果逾越回赎期限不回赎，典权人取得房屋所有权。被告也占有、使用原告的房屋十年，并在近几年对房屋加建出租收益，符合典的特征。原告请求被告返还房屋没有依据，应予以驳回。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
第二种意见：《典契》确立的是以物抵债关系。原、被告在《典契》中关于“保证于立本典契之日起３０天内连利息（银行贷款息）还清，否则，如期不还，上述房屋产权全部归被告所有”的约定，实际上是一种附条件的约定，是原、被告双方关于以物抵债的约定，当原告未能如期还款的条件成就时，该以物抵债的约定即发生效力，被告即可对本案讼争的房屋拥有所有权。被告已搬入上述房屋居住并行使实际产权人的权利长达十年之久。法院应驳回原告的诉讼请求。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
第三种意见：《典契》确立的是抵押借款合同关系。双方约定房屋用于抵押担保，并非以物抵债，借款期间被告不占有房屋，不构成典当关系。
但多数观点同意第三种意见。理由如下：
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
１．典权与抵押的分别。传统意义上的典当，是指承典人支付典价给出典人，承典人在规定的期限内占有出典的不动产，并进行使用和收益；出典人取得典价，在典期届满时按典价回赎出典的物品，或者按约定，到期不赎作为绝卖，出典的物品归承典人所有。抵押是指对于债务人或第三人不转移担保物房屋的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。两者主要有以下差别：（１）法律性质不同。典权是承典人对出典的不动产进行占有、使用、收益的权利，是一种用益物权。抵押权是为了担保主债务履行而设定的从债务，即一般以主债务存在及有效为前提，是一种担保物权。（２）标的物的占有情况不同。在约定或法律规定的债务履行期限内，不转移标的物的占有是抵押与典当的主要区别。典权在双方一确立典的关系时典权人便立即占有标的物，而抵押在约定的债务履行期限内不占有标的物。（３）主体不同。在解放前个人之间可产生典的关系，但最高人民法院《关于黄东与樊而统房屋典当纠纷应认定为抵押借款的函复》（１９９２年３月１６日（９１）民他字第２８号）确定个人不得经营带有金融业务性质的典当业。抵押的主体具有多样性，包括个人。从这个角度看，即使退一步讲双方约定的是典权，这种约定也是无效的，被告也应返还房屋给原告。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
虽然双方签订的契约名为《典契》，但从内容上看，双方没有约定典当、当价、回赎、作绝等与典当有关的内容，也没有约定“到期不赎，即作绝卖”的条款。原告向被告借款５９３００元，被告收取原告的利息，原告向被告提供自己享有所有权的房屋作为清偿借款的抵押担保物，房屋抵押是从债，是借款主债的担保。在双方约定的借款期间，讼争的房屋仍由原告自己占有、使用和收益，这一切都符合房屋抵押借款的法律特征，而不符合典当的法律特征。实际双方确立的是房屋抵押借款合同关系。根据抵押不转移抵押物的占有的特征，被告亦不应占有原告的房屋。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
２．抵押与以物抵债的区别。以物抵债指在债务未能清偿的情况下，债权人与债务人约定，以债务人的财产进行抵偿。（１）以物抵债一般是事先没有约定，在事后债务人不能清偿债务时，债务人将双方均认可的债务人的财产交给债权人进行抵偿。抵押是双方事先约定的为担保主债的履行而设立的从债务，标的物是事先明确约定的，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。（２）以物抵债的约定不能对抗第三人，已登记的有效的抵押可对抗第三人，享有优先受偿的权利。（３）以物抵债一般是债务人的财产，一般全部抵债；抵押则可以是债务人的财产或第三人的财产。抵押物折价或者以拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。（４）以物抵债的标的物一般是动产，抵押的标的物可以是动产或不动产。从本案的实际情况看，原告向被告借款，被告为确保原告偿还债务，在履行期限届满前明确要求原告提供房屋进行抵押担保，双方没有约定以物抵债，没有办理过户手续，所以双方约定的是抵押，并非以物抵债。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
《担保法》第四十条明确规定：“签订抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条第一款规定：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容无效不影响抵押合同的其他部分内容的效力”。本案双方当事人在《典契》中约定“保证于立典契之日起三十日内连息（银行贷款息）还清，否则，如期不还，上述房屋产权全部归曾某所有。”该约定违反上述禁止性规定，是无效的约定，对双方当事人没有约束力。在借款到期未清偿的情况下，曾某只能要求李某清偿借款及利息，双方协商不成的情况下，曾某可起诉李某还款，在李某仍不清偿债务的情况下可申请强制执行李某的财产，而不能说借款期限届满借款未清偿时房屋就归曾某所有。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
我国不动产权属确定和权属变更均采用登记公示制度，而不承认不动产的占有时效取得制度，无论占有房屋多少年不能因此就取得房屋的所有权。讼争房屋登记的产权人至今仍为李某。
房屋所有权是一种对世权，具有排他性，所有权人对房屋享有直接支配的权利，并有权排除他人对于其行使物上权利的干涉。被告没有法律依据占有原告的房屋，妨碍原告行使物上的权利，且该行为呈持续状态，原告现请求排除被告对其行使物权的妨碍，以恢复己方对该房屋的直接支配状态，于法有据，应予支持。
haolawyer.com/366law.com/360falv.com/soqos.com
（作者单位：佛山市顺德区法院容桂法庭）
