【核心提示】凡以营利为目的而发行，就等于销售，这是单纯的销售行为，应按刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪认定，不能定侵犯著作权罪。

中国青年政治学院法律系教授林维：侵犯著作权罪中的“复制发行”并非“复制并且发行”。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，刑法第二百一十七条中的复制发行是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行的行为。“复制发行”中的(未复制)单发行行为，涉及到与“销售侵权复制品”区分的问题。凡以营利为目的而发行，就等于销售，这是单纯的销售行为，应按刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪认定，不能定侵犯著作权罪。

【核心提示】刑事处罚至少必须建立在该行为已经被确定为违法因而具有违法性的基础之上，如果行为本身没有被规定为行政违法，司法机关就不应该主动去追究其刑事责任。

中国青年政治学院法律系教授林维：买卖国家禁止买卖的物品的行为，有的本身就可能构成犯罪，如买卖枪支、弹药、爆炸物罪。如果刑法没有特别规定为犯罪的，也可以适用扩大解释认定为非法经营罪。对于一些市场违规行为，如果相关行政法规没有规定给予刑事处罚的，比如一个行政法规中规定有四种违法行为，其中三种违法行为都规定了相应的刑事处罚(即我们所称的附属刑法)，而其中一种违法行为没有规定刑事处罚，能否对该行为进行刑事处罚确实存在着争论，所涉及的问题也不仅仅是是否需要定罪的问题，而是刑罚的扩张范围和程度问题。从最高人民法院颁布的一些司法解释所体现出来的精神看，对于尚未明确规定给予刑事处罚的行政违法行为，是否要进行刑事制裁，法院拥有独立的判断权，而不需要依赖于附属刑法是否有明确规定。

【核心提示】从相关司法解释的精神看，对于非法经营盗版物品的行为，应定侵犯著作权罪，而不宜定非法经营罪。

中国政法大学教授曲新久：在2004年，最高人民法院出台了相关司法解释，将这种情况作为法条竞合对待，按照侵犯知识产权罪处理。虽然司法解释明确了并非只要是经营盗版物品就构成非法经营罪，但在实践中有相当多的这类案件是按照非法经营罪来处理的(这与来自出版行业的推动力有很大关系)。如北京市一基层法院审结过这样的案例，某领导人的文集出版后，有被告人搞地下印刷出版牟利，法院便以非法经营罪定罪判刑，而不是按照侵犯著作权罪论处。其实，从相关司法解释的精神看，对于非法经营盗版物品的行为，应定侵犯著作权罪，而不宜定非法经营罪。

北京市检察院第一分院审判监督处处长刘祥林：关于非法经营罪的表现形式，刑法第二百二十五条列举了三种情形，前两种情形法律规定得非常明确，比较好把握。对于第三种即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为如何理解和把握，司法实践中存在不同的认识。有人认为，法律之所以作出这样规定，一是因为严重扰乱市场秩序的行为不好穷尽；二是给司法机关留下一个自由裁量的空间。因此，对于其他严重扰乱市场秩序的行为，可以由司法机关根据案件的事实、情节以及危害后果予以确认。只要认为犯罪嫌疑人的非法经营行为对市场秩序造成了严重破坏，就可以按照非法经营罪定罪处罚。

【核心提示】除非其销售的非法出版物不存在侵犯著作权的问题，换句话说，其经营的出版物是国家禁止出版的，不存在著作权，而且对社会秩序和市场秩序产生严重危害，才能够以非法经营罪定罪处罚。

北京市紫光达律师事务所主任律师倪泽仁：就涉及图书、音像的非法经营案件而言，实践中出现了检察机关提起公诉后法院不予判决，最终撤回起诉的问题。对此，鉴于这类案件在认定上的复杂性，检察机关在批捕环节上要严格把关，首先要把好定性关，究竟是非法经营罪还是侵犯著作权罪，其构成要件和危害后果截然不同，尽管它们之间存在竞合的关系；其次要把好是否达到应受刑罚处罚的程度，即危害后果。对尚未达到违法所得数量、违法经营数量或违法获利数量的，不能批准逮捕和提起公诉。

其他链接：知识产权犯罪若干问题的探讨
其他链接：非法经营罪
其他链接：侵犯知识产权罪与非法经营罪之区分

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