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好律师网－新闻中心出处：华西都市报发布日期：2007年01月17日

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专业律师提出商品房预售金监管三大建议

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　　本月22日，成都市法制办和成都市房管局拟就日前公布的《成都市商品房预售资金监管暂行办法》召开立法论证座谈会，将对其中商品房预售资金监管的程序、措施是否合适，如何加强监管等问题展开讨论。在此期间，记者就许多读者对该意见稿关心的几个问题，采访了四川致高律师事务所林方平和宋关平律师，两位律师在汇集了众多读者意见的基础上对该意见稿提出了几点建议，并特别提出预售资金应扩大使用面。

　　背景新闻

　　日前，成都市法制办公布了《成都市商品房预售资金监管暂行办法》(征求意见稿)(以下简《暂行办法》)，面向社会公开征求意见。据了解，该意见稿中规定，房产企业在预售前，应先与商业银行、监管机构(房管部门)签订《商品房预售资金监管协议书》，并在商业银行设立商品房预售资金专用账户。房地产开发企业申请办理商品房预售许可证时，应提交《商品房预售资金监管协议书》。买受人应当将购房款直接存入商品房预售合同中注明的预售资金专用账户。另外，监管机构在受理房地产开发企业用款申请后，应于受理之日起3个工作日内作出预售资金使用的核准意见，未按核准要求使用预售资金，或未全部将预售资金存入监管专用账户的，将不得动用该笔资金。预售商品房项目竣工验收合格后，房地产开发企业才能申请解除该项目的预售资金监管。不按规定归集、使用商品房预售资金的开发企业，将被记入房地产开发企业信用档案并向社会公示，逾期不改正的还将被处以违法所得3倍以下不超过3万元的罚款。购房者可以通过房地产市场信息系统查阅预售资金的信息。

　　建议1

　　预售资金应扩大使用面

　　《暂行办法》第五条规定，商品房预售资金的用途为 “购置本项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费”。林方平律师认为这与目前成都市房地产开发行业的现状不符，现实可操作性不强，对资金的利用效率较低。

　　林律师告诉记者，开发企业在项目运作时均进行过详细的成本投入预算、资金回笼时限、资金利用预算。预售资金通常都用于与项目开发有关的各个方面，例如工程款、购置建筑设备、税费、广告宣传费用、公司正常运转费用等等。如果将预售资金规定为专用于 “购置本项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费”，并没有对资金进行充分利用，势必导致加大开发企业的成本。

　　另外，即使在预售资金已经回笼的情况下，开发企业仍有可能要另行支付公司其他成本费用。林律师举例说道，比如开发企业预售商品房给某位购房者后，购房者因各种原因要求退房，双方协商后均同意解除商品房买卖合同，开发企业则应将预售资金退还给购房者。但根据该暂行办法的规定，开发企业不能从预售资金专用账户中退还，而是从他处寻找资金退还给购房者，明显与理不合。

　　像目前许多房产公司向商业银行进行项目开发贷款，银行对房产公司的贷款资金用途予以明确约定，只能用于与项目开发有关的方面，但并没有限定在购置本项目建设必需的建筑材料、设备和支付项目建设的施工进度款及法定税费。因此，应将预售资金的用途明确为与开发项目有关的各个方面，而不仅仅局限于《暂行办法》中的三种情形。

　　建议2

　　谁来监督预售金监管者

　　宋关平律师提出，《暂行办法》中第十三条、第十七条对监管机构的审核程序及监管解除程序进行了规定，但产生了两个新问题：一方面是如何避免出现新的 “寻租”(即对经济利益的追求)，监管机构应当按照什么程序作出资金核准或解除监管的决定；另一方面是如果开发企业不服监管机构决定的处理程序，是否有权申请行政复议或向人民法院起诉。

　　因此，宋律师建议应当详细规定监管机构作出决定的程序，以避免《暂行办法》成为新的“寻租”依据，导致腐败。同时，本着效率公正的原则，增加条款对开发企业不服监管机构决定的救济途径，明确上级机关的监督程序及职责。

　　建议3

　　《暂行办法》将面临法律难题

　　《暂行办法》第八条规定，“房地产开发企业申请办理商品房预售许可证时，应提交《商品房预售资金监管协议书》”，如何理解该条中的“应提交《商品房预售资金监管协议书》”呢？是强制性的，还是倡导性的呢？

　　林律师认为如果是强制性的，也就是要求开发企业在申办预售许可证时必须提交协议，否则不予办理预售许可证，那么该规定则涉嫌与《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国行政许可法》冲突。行政机关颁发商品房预售许可证属行政许可行为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条之规定，开发企业符合条件的可以取得预售许可，根据《行政许可法》第十五条之规定，地方规章不得增设行政许可条件。因此，《暂行办法》中该条规定如果是强制性的，则违反了国家法律的规定。

　　宋律师同时也认为，《暂行办法》假如仅仅是倡导性的，开发企业不签订协议或不提交协议也能取得预售许可证，那么开发企业为了避免受到监管，极有可能不签订协议或不提交协议，将导致该暂行办法流于形式，无法得到贯彻实施。因此，无论该条如何理解都将面临法律难题！

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