一
我国刑事诉讼司法实践中的刑事辩护萎缩现象已十分突出。据资料显示，目前全国法院每年审结的刑事案件没有辩护人 的达到70%以上[1]。笔者曾为此调查过几个县法院，一个是经济发达的某市某区法院没有辩护人的刑事案件为48%，四个中等经济发展水平的县法院，没有辩护人的刑事案件分别为66%、69%、71%、74%，一个贫困地区县法院，没有辩护人的刑事案件竟达93%，以上平均达70.2%。造成上述现象的原因，一般认为，一是公民的法律意识不强，权利意识淡薄，没有意识到聘请律师维护自己权利的重要性；二是经济发展水平的制约，多数刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人因付不起律师费的不请律师。笔者认为，此种分析虽有一定道理，但尚未揭示本质性的原因，就观念问题而言，公民的法律意识不强是事实，但为什么大部分民事案件、经济纠纷案件有律师代理，而大部分刑事案件却没有律师辩护呢？也不是当事人及其家属不知道请律师的权利，根据刑事诉讼法规定，法院、检察院都有告知犯罪嫌疑人、被告人聘请辩护人的义务，根据有关司法解释，公安机关在侦查阶段也有义务告知犯罪嫌疑人聘请律师的义务，据笔者了解，实践中绝大部分公检法机关也能履行义务，而且绝大部分当事人事先也知道此项权利。就经济因素而言，认为犯罪嫌疑人付不起律师费的分析也缺乏根本性的说服力。为什么能付得起民事案件律师代理费却付不起刑事案件律师代理费？而且律师辩护费的收取标准经济发达地区较高，但经济不发达地区标准也低，公民并非无法承受高额的律师费，有些案件当事人家属未请律师，但却不惜花费较多钱财到处托关系、找后门以图使犯罪嫌疑人、被告人减轻处罚。看来刑事辩护萎缩的根本原因并非象想象的那么简单。
那么，是不是律师不接受刑事案件，当事人无法请到律师呢？经笔者调查也不是，虽然大部分律师内心不愿意接受刑事案件（原因下面分析），但在绝大多数情况下（包括律师援助）案子事实上还是有人接的，老律师不接，但年轻律师或刚执业律师因案源不多也接受刑事案件，只不过是否尽心尽力是另一回事。
笔者在某法院拿到15份无辩护人的已生效的刑事判决书复印件，按地址联系到11名被告人家属（其中9名农民身份，1名个体工商户，1名工厂工人），询问他们当初不请律师的原因，11名被告人家属均声称请律师太贵，付不起律师费，但经进一步追问才知，除2名被告人家属确实因经济困难付不起律师费外，其他9名被告人家属均说费用能付得起，必要时向亲友借钱也能解决，但其中1名被告人家属说，公安局、检察院有人告诉他们说请律师不顶用、白花钱，所以就没有请；其中3名被告人家属说他们不相信本地律师，到省城请律师没有请到只好作罢；另5名被告人家属只是听说判刑都是由检察院、法院说了算，给律师花钱划不来。另外，9名被告人家属均声称，虽然没有请律师，但因为案件跑关系就花费数千元甚至几万元钱。看来律师不能有效发挥作用恐怕是刑事辩护萎缩的根本原因，上述11件案件，有9件均直接涉及的是律师作用问题，当事人请律师太贵的真正含义是，他们认为律师的价值不值得支付较高的律师费。
二
律师作用得不到应有发挥在司法实践中是一个众所周知的事实，在理论界也是一个没有争议的突出问题。那么辩护律师不能有效发挥作用的原因又是什么？从比较宏观的角度讲，律师作用得不到应有发挥与我国公民的法律意识不高、经济发展水平制约乃至政治体制不完善均有一定关联，与整个国家法治发展水平也有重要联系，但就刑事司法制度本身来讲，控辩不平衡是制约律师发挥作用的深层原因。
从司法程序结构角度讲，刑事司法程序基本格局的理想形态就是控辩均衡对抗和法官居中裁判的格局，而控辩均衡对抗是关键性的程序机制，因为至少没有控辩平等就不可能有法官中立。我国现行刑事司法程序存在的最严重的问题之一或首当其冲的问题就是控辩不平衡，就律师或辩护律师而言 ，这种不平衡也可通俗地表述为辩护律师的诉讼地位较低。主要体现为：
一是宪法和刑事诉讼法规定的公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的基本司法原则不仅抹煞了审判中立的作用，而且本身就忽视了辩护律师的作用，客观上形成了一种有利于公检法三机关联合起来对付律师的程序结构态势，而这种态势事实上又是客观存在的。
二是我国宪法、检察院组织法和刑事诉讼法规定，检察院是国家法律监督机关，实践中检察院是以法律监督机关的身份作为控诉方出席法庭的，其诉讼地位明显高于代表犯罪嫌疑人、被告人利益的辩护律师 ，而根据现行刑事诉讼法第82条的规定，作为辩护方的当事人和辩护人只是处在与证人、鉴定人、翻译人员同一诉讼地位的诉讼参与人。同时，法律仍认可了审判长在指挥和控制审判时偏向于控诉一方。比如，根据现刑事诉讼法第 155条规定，辩护人向被告人发问应经审判长许可，而公诉人讯问被告人没有此项限制。又根据第161条规定，如果作为诉讼参与人之一的辩护人违反法庭秩序将受到警告、强行带出法庭和拘留、罚款的处罚，但公诉人不受此限。这种由法律认可的不平等导致了控、辩双方诉讼地位的不均衡，而这种地位不平衡又直接造成了检察院控诉观点更易于被法官接受的诉讼地位条件；
三是刑事诉讼法第38条、刑法第306条规定了律师隐匿、毁灭、伪造证据应当追究刑事责任，刑法第308条规定了辩护人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪，此类规定存在较为明显的误导人们歧视律师的负效应。正如有的学者针对此问题所言：“其实在诉讼中违法乱纪，制造伪证的何止是律师，为什么要单独加以规定？这不仅在世界各国的刑事立法中是少见的，而且对于正处于恢复、发展和健全中的刑事辩护制度是极为不利的，近两年的实践证明，一些公安、司法机关，正是将这些规定加以片面的理解和错误的运用，才致使一些律师认为‘刑事辩护危险’，而不愿接受委托。”[2]
四是刑事诉讼法第96条规定的律师介入侦查所享有的权利所受限制较大，主要表现为：
其一，律师无权调查取证； 其二，律师会见犯罪嫌疑人侦查人员有权在场监督；其三，侦查人员讯问犯罪嫌疑人律师无权到场。这与目前多数国家规定的律师在侦查阶段的调查取证权、讯问在场权和秘密会见权相比存在明显差距。
五是律师的阅卷权所受限制较大。刑事诉讼法第36条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控犯罪事实的材料”，存在的明显问题是律师无法查阅全部案卷材料，较严重影响了律师辩护作用的发挥。考虑到目前世界各国对控辩双方庭前开示证据已成为一个普遍性发展趋势，我国刑事诉讼法作出的此种规定显然已不适应刑事诉讼发展需要。
上述控辩不平衡的制度性设计是我国现行刑事诉讼法主张打击犯罪和追求诉讼效率的明显例证。它与刑事司法追求公正为主、保护为先的价值理念存在较大冲突。就律师辩护而言，控辩不平衡的制度性设计造成的消极影响和发挥的消极作用是十分明显的：一是较为严重地限制了律师作用的发挥。实践中辩护律师经常面临取证难、会见难、辩护作用得不到重视即律师面临“你辩你的，我判我的”的困境，有些时候由于存在公检法联合办案、定案和法官“先定后审”，律师在准备辩护时案子其实已经判了，这种有趣的现象让辩护律师处于十分难堪的境地。更有甚者，司法实践中还存在另一个有趣的现象，有些地方，犯罪嫌疑人聘请律师的效果与自己的期望往往适得其反，法院往往判得更重，有些不负责任的审判员、检察官甚至威胁当事人，声称律师请得越多判得将越重。二是不仅使律师诉讼地位低下而且律师的人身安全也易受到威胁。律师诉讼地位一定程度上决定律师的社会地位，而上述控辩不平衡的制度设计直接导致了公检法三机关经常联合起来对付律师，把律师看作异己力量，律师在公安局易受到刁难，在检察院易受到威胁，在法院则易被“看不顺眼”。这种诉讼地位低下在实践中发展到严重程度时则直接威胁律师的人身安全。据资料显示，近三年来全国有200多名律师因被冠以毁灭证据罪、伪造证据罪、妨害作证罪的帽子而被拘留或逮捕，事后经过打官司绝大部分又不得不被无罪释放。
控辩不平衡所导致的律师作用受限和律师诉讼地位低下直接降低了律师在公民心目中的期望值，不管大多数公民多么同情律师，但自己作用得不到发挥，形象不被人看重，老百姓在选择是否聘请律师辩护时也只好忍痛割爱，难怪不少当事人家属认为请律师不划算，太贵。时下有些当事人家属请辩护律师，不看他水平如何而是看他与公安局、检察院、法院的关系如何，有无后台撑腰，这也迫使部分律师为揽案源经常给当事人家属吹捧自己关系多么广，后台多么硬，在接受委托后纵横折腾，多次、反复采取种种办法与司法机关和有关机关进行“协调”，使“打官司”堕落成为“打关系”，这也难怪不少看重律师形象的、不愿意屈意奉迎的律师不愿意接受刑事辩护了。
三
提升辩护律师诉讼地位的直接措施可考虑以下几方面的改革：
首先应废除宪法关于公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约和人民检察院是国家法律监督机关的规定，同时相应废除刑事诉讼法、检察院组织法的相关规定。
其次，废除刑事诉讼法第82条等有关条文关于诉讼参与人的提法。诉讼参与人的概念设定其实没有多少实际意义，辩护人就是辩护人，证人就是证人，硬要提出诉讼参与人会误导人们以为辩护人等所谓诉讼参与人的诉讼地位是较低的，这对于弘扬诉讼的平等性、民主性会产生消极影响。
第三，修改刑事诉讼法第155条的规定，应明确肯定公诉人与辩护人享有均等的提证、问证权和均等的相互提出异议的权利，审判长有责任维护控辩双方的权利均等与对等。
第四，修改刑事诉讼法第161条的规定，对于违反法庭秩序的行为人的处理与处罚应平等适用于控辩双方。
第五，对刑事诉讼法第38条、刑法第306、308条规定的律师、辩护人隐匿、毁灭、伪造证据、妨害作证的犯罪的构成予以修改，犯罪主体应包含侦查、检察与审判人员。
第六，修改刑事诉讼法第96条的规定，应明确规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权，辩护律师享有与与犯罪嫌疑人、被告人的秘密通信权（包括秘密会见权或单独会见权）。通讯秘密是公民权利的重要内容，辩护律师与被告人的通讯也不例外。在刑事诉讼中辩护律师享有此项权利（当然被告人也享有此项权利）的法律意义在于：其一，秘密通讯权象征着被告人对辩护律师的信赖；其二，秘密通讯主要是针对控诉方的，是辩护方实现与控诉方在司法程序结构上抗衡的一种方式。联合国制定的《囚犯待遇最低限度标准规则》规定：“受到刑事控告而被逮捕或监禁，由警察拘留或监狱监禁但尚未审讯和判刑的人在会见律师时，警察或监所官员对于囚犯和律师的会谈，可以用目光监视，但不得在可以听见谈话的距离以内。”联合国《关于律师作用的基本原则》中也规定：“逮捕、拘留或监禁的人与律师联系协商时可在执法人员能看见但听不见的范围内进行。”关于辩护律师的讯问在场权也宜参考大多数国家的规定予以确认。
第六，建议设立证据开示制度以解决律师阅卷权的充分行使问题。在实行纯粹的“起诉状一本主义”的情形下，控辩双方的庭前证据开示可实行如下操作方法：其一，控辩双方（或一方）提出开示证据的申请。法官在接到检察官移交的起诉书后，应将起诉书副本送达被告人，此后在一定期限内控辩双方有要求对方开示证据的权利。如果在此期限内不提出申请，则视为本案无须开示证据，法官可直接决定开庭。其二，法官审查并作出裁决。如果控辩双方（或一方）提出开示证据的申请，法官应审查此申请是否合理，在认为申请合理时，法官应作出开示证据的决定并通知控辩双方。开示证据包括开示全部证据和开示部分证据。赋予法官对司法开示证据的审查权的意义在于防止不适当的开示可能造成的控辩任何一方的隐匿证据活动。其三，控辩双方在法官监督下交换证据。控辩双方在接到法官开示证据的通知后，应携带证据材料在规定的时间和地点在法官的监视下交换证据。在实行庭前预审制度的情形下，可将证据开示吸收于预审程序中。其方法是：其一，预审法官在接到检察官移送的起诉书和全部证据材料后，应通知辩护人在一定的期限内到法院查阅案卷材料。辩护人如在规定期限内不去法院阅卷，则视为无须开示证据。其二，辩护人在阅卷后在规定期限内对案件事实、证据未提出大的异议时，预审法官可免去对控诉方材料的实质审查而把案件直接提交审判。其三，辩护人在阅卷后在规定期限内对案件事实、证据提出大的异议时，预审法官应对控诉方材料进行实质审查后再决定可否提交审判。在辩护人提出大的异议时，预审法官还应当将此情况通知检察官，以便检察官决定是否向预审法官提出要求辩护人开示特定证据的申请。
四
上述关于提升辩护律师诉讼地位的直接措施是保证律师发挥作用的必要措施，但它不可能是唯一的，这是因为辩护律师在诉讼结构中只是主体之一，上述措施解决的是在控辩平等中辩护律师自身的角色定位的直接的或关键的问题，这些措施的实际效用往往受制于其它主体的诉讼定位和作用发挥。这方面的问题主要涉及犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位和法官中立两个问题。
辩护律师是犯罪嫌疑人、被告人的法律帮助人，他与犯罪嫌疑人、被告人共同构成辩护方并与控诉方相对而立。辩护律师基于犯罪嫌疑人、被告人的委托才能进入诉讼的这种派生性特点使得辩护律师的诉讼地位的实际状况往往或在很大程度上取决于犯罪嫌疑人、被告人诉讼地位的实际状况，很难想象在一个犯罪嫌疑人、被告人的人权被普遍性践踏的司法制度中能有较高诉讼地位的辩护律师。我国现行刑事司法制度中犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位或人权状况在新刑事诉讼法颁布和实施之后仍存在固有的、突出的缺陷，这在很大程度上影响了律师诉讼地位的提升。这方面应解决的主要问题包括三个方面的内容：
其一，无罪推定与有罪推定的冲突。现刑事诉讼法规定了无罪推定，但仍有一些规定继续保留了过去一些有罪推定的做法。比如，现刑事诉讼法第162条规定了“疑罪从无”原则，立法意图之一在于防止过去的“疑罪从挂”和超期羁押，但现刑事诉讼法第165条却规定，在法庭审判过程中，检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的，可以延期审理，而且第166条规定检察院应当在一个月内补充侦查完毕。在这里，延期审理和补充侦查的次数未作限制，审判机关、检察机关完全可以利用此条规定实行“疑罪从挂”而不算违法。最明显的是第128条规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清身份之日起计算。这就意味着只要犯罪嫌疑人身份来查清就可以对他实行无限期羁押，此规定体现了明显的有罪推定倾向，其实质相当于对身份不明者预先判了无期徒刑。
其二，在举证、证明责任的分担上不利于犯罪嫌疑人、被告人。在刑事诉讼中，控诉方处于进攻的一方，应当承担全部的举证和证明责任，辩护方处于防御的地位，其举证和证明首先表现为权利而不是义务。否则，让犯罪嫌疑人、被告人承担证明自己有罪的责任是不合理的。现行刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”实际上有使犯罪嫌疑人承担不适当的举证、证明责任之嫌。“如实”还是“不如实”是一个实体问题，被告人对控诉方的回答，控诉方如不满意，即使是“如实”，也可能被看作是态度不老实，从而影响到对犯罪嫌疑人的最终的定罪和量刑。 在举证责任的分担上，现行刑事诉讼法第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。“此规定实际上使得法官也承担了举证、证明责任。而且现行刑事诉讼法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”这一规定更明确地规定了审判人员负有的举证、证明责任。审判员负有举证、证明责任是严重违背诉讼结构一般规律的，这在许多情况下使辩护方处于更加不利的境地，因为审判方负有举证、证明责任易使得法官与公诉方站在一条线上共同对付被告人。
其三，不承认犯罪嫌疑人、被告人的沉默权，使犯罪嫌疑人、被告人失去了一个重要的消极防御手段。
与辩护律师诉讼地位或作用发挥密切相关的第二个问题是法官中立问题。法官中立是一个在诉讼中带有根本性和影响全局的问题，它当然也在极大地影响着辩护律师作用的发挥，其基本理由是，法官不中立将使辩护律师的诉讼地位的实际效用大打折扣，对于辩护律师而言，在专横、偏私的法官那里，行贿比正当行使辩护权利更能达成目的，如果是这样的话，那么审判将变成一场无法无天的闹剧。
法官中立的实现本身是由一整套制度来完成的，除了正当的审判程序的自治性对法官的当然且有效的约束以外，还包括法官素质要求、法官选任、审判独立以及司法环境的塑造等多方面的重大制度的构建，理论界对此类问题的研究与论述已较繁荣，笔者不可能在此详述，只想提出一个命题：辩护律师的正当的诉讼地位的真正实现需要法官中立作为先决条件。
[参考文献]
[1] 樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001.100 .
[2] 樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2001.101 .
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