一起商标侵权＼反不正当竞争案的代理词（二审）
（注：本律师为一审被告、二审上诉人的代理人）
一、上诉人注册www.ansomone.cn域名行为并不构成侵权
1）“ansomone”英文字母排列并非被上诉人商标！
国际保护工业产权协会（AIPPI）在柏林大会上曾对商标作出定义："商标是用以区别个人或集体所提供的商品及服务的标记"。世界知识产权组织在其商标《示范法》中曾作出如下定义："商标是将一个企业的产品或服务与另一企业的产品或服务区别开的标记"。可见，商标是一种“标记”，而“标记”是以“图案”、“图形”为特征。被上诉人所受让的商标是中文黑体字“安苏萌”与正下方大写英文字母排列“ANSOMONE”共同组成的整体图案，而单独小写英文字母排列“ansomone”与被上诉人受让的商标是完全不同的图案（标记），这是明显的事实。
2）上诉人注册该域名的行为不构成侵犯商标权。
侵权行为的构成要件中，首要条件为“行为违法”（其次还有“主观故意或过失”、“损害后果”、“因果关系”），而《商标法》及《实施细则》中对侵犯商标权的行为有明确界定：
《商标法》第五十二条规定： 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
《商标法实施细则》第五十条规定： 有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：
（一）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
（二）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
以上《商标法》及《实施细则》的相关规定中，没有任何一条规定可以用来判定上诉人的行为具有侵犯商标权性质。因此，上诉人的行为并未违法。
3）上诉人的行为不是最高人民法院的司法解释界定的侵权或不正当竞争行为
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定上诉人注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：
（一）被上诉人请求保护的民事权益合法有效；
（二）上诉人域名或其主要部分构成对被上诉人驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与被上诉人的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；
（三）上诉人对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；
（四）上诉人对该域名的注册、使用具有恶意。
本代理人认为，1、上诉人注册的域名与被上诉人的注册商标不相同也不近似，不足以造成相关公众的误认。2、上诉人注册该域名没有恶意。
以上司法解释第五条规定：上诉人的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：
（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；（本案被上诉人的商标不是驰名商标。）
（二）为商业目的注册、使用与被上诉人的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与被上诉人提供的产品、服务或者被上诉人网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的 ； （本案不具有此情形，因为上诉人对该域名没有使用，更没有商业目的注册和使用，也没有通过该域名建立网站，不存在误导网络用户问题；没有提供任何产品或服务，不存在混淆问题（没有可混淆的产品或服务！））
（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的； （本案显然不具有此情形。）
（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的； （本案不具有此情形。因为首先，被上诉人并不是该域名的权利人；其次，被上诉人从未向上诉人提出过其欲注册该域名主张，不存在上诉人“有意阻止”被上诉人注册该域名的问题。如果现在被上诉人有兴趣，上诉人可以将该域名免费送给被上诉人。）
（五）具有其他恶意情形的。（本案也不具有其他恶意情形。）
可见，上诉人注册该域名不具有恶意，也没有实际使用，不能构成侵权或不正当竞争，更没有给被上诉人造成任何损失。
二、www.genescience.cn、www.ansomone.com、www.ansomone.net域名以及三个域名所指向的网站非上诉人所有
1、该三个域名不是金赛公司注册的，理由是：
1）该三个域名的注册地点为美国，而上诉人注册地点在中国；
2）该三个域名指向的网址的IP地址（70.86.125.108）与上诉人的网站IP地址（61.138.179.27）不同。
2、由于域名注册机构对注册人的身份审查不严，导致很多造假者乘机以他人（公司）名义注册域名从而获取非法利益，这也是客观事实。上诉人的工作人员以被上诉人的名义注册成功了名称为aaaaaaaaaaaaaaa.cn的域名（一审第一份证据，该域名的查询结果显示：注册机构：被上诉人，注册人：宋某。），就说明了以网络查询显示的信息证明域名及对应的网站的所有人是不真实的。只有被上诉人证明了该三个域名网站对应的IP地址是上诉人的住址或有关机构，才能确切证明此三网站为上诉人所有。
3、值得一提的是，被上诉人已经当庭承认没有直接证据证明该三个网站是上诉人所有，而是主观认为是上诉人所有。被上诉人利用“第三方网站冒充上诉人名义以销售被上诉人产品名义为诱饵销售上诉人产品（究竟销售的是谁家产品并不清楚）”的事实来指责上诉人侵权和不正当竞争的主张是不能成立的。
4、在庭审中，上诉人已经提供证据证明，面对第三方网站的侵权行为，上诉人已经请示有关机构进行处理，有关机构正在处理。
综上所述，由该三个域名所产生的任何后果与上诉人无关。该三个域名指向的网站所进行的任何行为，与上诉人也无任何关系。
三、被上诉人指责上诉人有不正当竞争行为的主张不能成立
被上诉人认为，被上诉人的“安苏萌”药品氨基酸数量是191，上诉人在自己网站上却恶意虚假宣传为192；上诉人没经过任何权威机构的科学调查，虚假宣传安苏萌产生的抗体率，歪曲被上诉人的安苏萌产品的品质。被上诉人根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条规定（经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。）认为上诉人的行为构成不正当竞争。
本案焦点问题是：1、上诉人网站上登载的涉及被上诉人“安苏萌”药品的信息是否具有合法来源？2、被上诉人在起诉之前是否已经向社会公布权威机构认可的关于其“安苏萌”产品中“氨基酸数量”以及“抗体率”？
首先阐述第1个问题：
上诉人披露的两种信息有合法来源，且在网站上指出了信息的详细出处：
1、《行体科学（Body of Science）》杂志(2005年夏季版，28-29页，作者Ronny Tober)上的一篇文章《生长激素面面观》（The Many Faces of Growth Hormone）中，披露了被上诉人的“安苏萌”产品的氨基酸数量为192而非191。
2、《实用儿科临床杂志》（2001年第16卷第5期）上的文章“国产重组人生长激素治疗生长激素缺乏症的临床疗效”中，通过62例临床实验，可以得出被上诉人的“安苏萌”产品的抗体率为41.9%的结论。（该临床试验是六家大型医院合作进行的！）
以上两条信息的发布时间：一个是在2005年夏季，一个是在2001年。被上诉人在起诉之前，没有对这两条信息进行公开的和有说服力的反驳，因此上诉人对该两条信息进行引述并无不当。何况，上诉人详细指出了信息的出处，反映了上诉人的负责态度。如果想进一步了解被上诉人的产品信息，只要查询以上两个杂志就可以了，并不会发生任何的误解。
值得提出的是，以上两个杂志都是全国范围内公开发行的合法杂志。
因此，上诉人并不存在“捏造虚伪事实”的情况，也不存在“损害被上诉人商业信誉、商品声誉”问题，更不构成不正当竞争。
如果被上诉人提出了权威的、有说服力的证据对以上两条信息进行公开的反驳，上诉人愿意对所引述的信息进行调整。
其次阐述第2个问题：
在本诉之前，上诉人并未看到被上诉人的安苏萌产品氨基酸数量为191以及抗体率的权威认定。
被上诉人在本诉中提供“中国科学院上海生命科学研究院上海生化与细胞所蛋白质组学研究分析中心”于2006年6月5日出具的《检验报告》恰恰证明：1、在此之前，没有其他的权威机构证明过被上诉人的产品中氨基酸数量为191（否则被上诉人何必多此一举！）；2、《检验报告》所检验的样品是被上诉人自己提供，不能确认该样品是其真正的安苏萌产品；3、少量的样品是可以通过实验室获得的，但对外销售的产品是大规模生产的，因此，样品的品性不能代表大量生产的产品的特性！《检验报告》关于“不允许将测试结果用于广告宣传及其他商业活动”的声明恰恰证明了这一点；4、检验批量生产产品的质量特性，应根据“随即抽样原理”获取样品，显然，被上诉人送检的样品并非抽样获取（该样品究竟是被上诉人的药品还是其他单位的药品、或者是实验室刚试制出的少量样品还是被上诉人大批生产的药品的抽样样品还未为可知！）；5、《检验报告》已经声明“该测试结果只对本次送样负责”，可见，该《检验报告》并无“证明被上诉人批量生产的“安苏萌”产品含有案基酸数量为191”的效力，况且，《检验报告》不是权威机构的结论性意见，即不是《鉴定报告》；6、由于《检验报告》是在2006年6月5日作出的，不能用来证明在此之前的产品特性。7、检验报告的出具单位的资质问题没有得到上诉人的质证确认（一审法院程序违法）。
药品的成分及含量应该由国家药监局认可的“药品说明书”中体现，比如，上诉人的药品“赛增”的说明书中就有明确的“氨基酸数量为191”的说明。而被上诉人的“安苏萌”产品说明书中没有此项说明。（被上诉人口口声声说“191与192有天壤之别”，但被上诉人的“安苏萌”产品如果属于191，为什么不在“产品说明书”中明确说明？！被上诉人说“药品说明书”是经国家药监局一个字一个符号审查的，不是想写什么就写什么的。那么为什么上诉人的“药品说明书”可以写“氨基酸数量为191”，被上诉人的“药品说明书”却不可以写呢？显然是谎话！）
还应该提出的是，直至今日，被上诉人仍未提供其“安苏萌”产品的抗体率的权威有效数据！在庭审调查中，当上诉人问到被上诉人该问题时，被上诉人理直气壮地回答“无可奉告”！可见，自己生产的药品特性不但自己不清楚，而且还不让他方引述有关的临床实验数据，这是不是太显霸道了呢？
综上，在没有权威的、有效的数据支持情况下，有关单位对被上诉人产品进行的任何实验结果在没有相反结果的情况下，都是可以参考的。如果这些实验结果是恶意的、不符合事实的，那么应该用有权机构认定的数据进行驳斥，并应该由有关单位承担责任，而不应由任何他方承担责任，这是显而易见的道理。总而言之，上诉人并未“捏造虚假事实”，并不存在不正当竞争行为。
四、被上诉人名誉侵权主张不能成立，要求上诉人赔偿50万元名誉损失的主张无法律依据。[提示：被上诉人并未要求赔偿因不正当竞争行为造成的损失，而仅要求侵犯名誉权损失。因此，该损失数额并不适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 》 第十七条的规定！]
被上诉人第4项诉讼请求显然是根据《民法通则》120条规定提出来的，即被上诉人主张的是上诉人侵犯其名誉权所应承担的民事责任（即名誉损失）。
首先，名誉侵权并不成立，理由是：
《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》七、问：侵害名誉权责任应如何认定？答：是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定。
以上规定是名誉侵权行为的构成要件。本案中，上诉人引用公开出版的医学杂志刊载的实验数据和国际上有关组织的实验结论发表在自己的网站上，并未“捏造”和“虚构”事实，没有贬损被上诉人名誉的主观故意，而是为了对比不同氨基酸数量的生长素对人体的不同作用和影响，该行为不仅不存在违法性问题，反而恰恰反映了上诉人对人体健康负责的态度。被上诉人的名誉没有因此受到任何侵害，不存在所谓“名誉损失”。
直到目前，并没有任何权威机构公开确认或认定或证明被上诉人的“安苏萌”产品中所含氨基酸数量是191。相反，国外有关组织曾经过实验证明过被上诉人的产品中含有氨基酸的数量是192。
如前所述，被上诉人提供的“中国科学院上海生命科学研究院上海生化与细胞所蛋白质组学研究分析中心”于2006年6月5日出具的《检验报告》也没有任何证明力价值。（假设认为该《检验报告》可以证明安苏萌氨基酸数量为191的话，也仅仅是在本诉中才证明的，在此之前，谁又能知道呢？！本案并非是要确认安苏萌产品的品质究竟如何，而是要确认在本诉之前，权威机构是否已经认可和证明了安苏萌产品的氨基酸数就是191。遗憾的是，被上诉人没有能够提供这方面的证明。）
可见，本案被上诉人提出的上诉人名誉侵权的主张不能成立。
其次，被上诉人提出的赔偿数额不符合法律规定。
根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第十项规定：“问：因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额如何确定？答：因名誉权受到侵害使生产、经营、销售遭受损失予以赔偿的范围和数额，可以按照确因侵权而造成客户退货、解除合同等损失程度来适当确定。”
由此可见，侵犯名誉权而赔偿损失的数额是根据实际损失程度确定的。被上诉人主张由上诉人赔偿50万元的名誉损失不符合法律规定。被上诉人应提出真实的、有效的、客观的证据证明其名誉权受到了侵害，并造成了50万元经济损失，但遗憾的是，被上诉人没有提供任何该方面的证据。
“侵权”和“不正当竞争”是两种不同的行为，虽然有交叉之处，但毕竟由不同的法律来调整。一审判决书也明确认为：被上诉人的名誉损失50万元的诉讼请求主要是涉及企业法人的名誉权问题，不属于我国反不正当竞争法的调整范围，该主张无法支持（一审判决书第14页下数第四行）。但一审判决书的错误在于，否定前述被上诉人的主张之后，又认为“本院将根据侵权行为的情节给予50万元以下的赔偿（一审判决书第14页最后一行）”，请问该“50万元以下”从何而来？可见，一审法院在此完全抛开了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》第十项规定，在没有任何证据的情况下，判决“上诉人赔偿被上诉人17万元经济损失”。
综上所述，建议二审法院查清事实，依法判决。
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