访谈录
如何让证人在法庭上实话实说
主持人：
何家弘（中国人民大学法学院教授、博士生导师，以下简称何）
参与人：
张卫平（清华大学法学院教授、博士生导师，以下简称张）
汪建成（北京大学法学院教授、博士生导师，以下简称汪）
何：今天我们的论坛从美国新近判决的一起案件说起。2004年10月，美国威斯康星州青年弗兰克参加完一个节日派对出来，突然被一群警察抓住，说是怀疑他偷了一枚徽章。拉扯中弗兰克遭到毒打，有人甚至用刀割他的喉咙，其间还伴有“黑人杂种”的侮辱性语言。事后弗兰克面部浮肿，皮肤脱落，须做整容手术。警局在舆论压力下被迫辞退了参与打人事件中的三名警察，此后该三名警察被送上法庭，但最终于2006年4月14日被宣告无罪。
一、 证人证言在何种程度上可以改变诉讼结果？
何：在弗兰克案中，法院判决无罪的关键在于证人改变了证言。一个叫杰逊的现场目击者在庭审之前对警察作了陈述，称他看见警察打人了。可是到了法庭上，他却说好像殴打弗兰克的不是当地的警察，而且弗兰克也给予了相应的还击。正是这一关键证词导致了无罪宣判。
汪：此案显然不是通过辩诉交易而是通过正规程序处理的，表明被告人并不认罪。本案所称的证人改变了证言，是相对于证人庭前对警察和检察官所作的陈述来说的。而从法律效力上来讲，庭上证言效力最大。这是英美法系适用传闻证据规则的体现。传闻规则是指，证人证言须在法庭上接受检验，只有在符合法定的例外情形时才允许采纳庭外陈述。这种例外情形是指：证人濒危；需要以庭外证据唤醒记忆；需要以庭外证据弹劾或者说是质疑证人。
何：在大陆法系，一般称做直接言词原则。传闻证据规则和直接言词原则的共同之处在于，证人的庭前陈述与庭上陈述效力是不一样的，前者只能作为质证的根据，后者经质证后可以作为认定案件的根据。
张：无论是刑事诉讼还是民事诉讼，庭上证人证言均存在以下两大问题：一是证人的可靠性、二是翻证。在民事诉讼中，一件民事案子往往要经过若干次开庭，证人经常在不同次的庭审中出于各种各样的理由作出不同的证词，而说法也往往是五花八门，无从认定其真伪。比如说“我原来没想起来”，或者说“还是最初说的是正确的”。由于证人不是生活在真空中，容易受到不同程度的干扰，证言也就容易发生变化。
何：这也就是说，证人证言具有易变性。其中可能是感知记忆发生偏差，也可能是外界因素作用的结果。
二、 为什么说法律在证据问题上有所为有所不为？
汪：证人证言一般要经过三个阶段：感知、记忆和表述。感知是基础阶段，记忆是固定阶段，表述是外化阶段。我们看到的只不过是外化的表述。在证据问题上，法律在有时候是可为的，有时候却是不可为的。证人作为案件亲历者，在法庭上面对法官及庭审听众，信息的损耗或添加的可能性很小，这也就是传闻规则的价值所在，也是法律在证人证言上有所作为的地方。同时，如果证人受到不同程度的收买、威胁或者干扰，法律则管不着，这就是法律不可为的地方。
何：更为复杂的情形是，抛开外界对证人的影响因素不说，人们的感知同样会受到一些客观性因素的影响。人们总是“看到他想看到的东西”。
张：比如，在今天这一特定场合，我看到的只是我熟悉的几位老师，其他的人我都视而不见。
汪：而我看见的只是北京大学有同学来听论坛了。
何：还比如，同样对于一件衣服，有人也许说是深蓝色的，有人则认为是黑色的。由此可见，同样一件事，人们在感知上却是大相径庭。
汪：这正所谓“成也萧何，败也萧何”。证人证言可以通过记忆保留一段时间，这是它相对于物证等“哑巴”证据的优势所在。因此在案发后，办案人员都要在第一时间直奔现场以获取物证。但证人证言存在易变性的缺憾，证人可以随机地说，我记不起来了。这时你就没有丝毫的办法。
张：也不能说完全没有办法，在这种情形之下法官可以根据经验法则来判断。比如对于具有强烈刺激性的事件证人也表示“记不起来”了，那就不合常理，有些国家规定法官可以据此对证人进行处罚。
何：除了感知、记忆会出现问题，证人的表述也容易出现偏差。这同样也会造成证言的失真。
汪：对于感知、记忆、表述的失真，法律是无能为力的，但对于推理性意见的失真，法律可以加以限制，证据法上的意见证据规则认为，证人只应就他曾经亲身感知的事实提供证言，而不得就这些事实进行推论。实践中，一些证人在作证时会不自觉地加入一些分析推理，比如“我认为凡是加印的书都是盗版的”，“法学类书籍除了司考教材，其他都不可能盗版”。这种扩大了当初证据信息量的陈述，法律应当加以禁止。证人表述的应当是当时的感受，而不能是分析推理。判断应当是体验性的判断，不是推理性判断。比如不能说“那人当时肯定是穿黑色衣服，因为他平时就喜欢穿黑色衣服”。
何：这里还牵涉到一个问题：我们说警察在讯问时要引导不要诱导。但问题是这个度非常不好把握。一方面要避免诱导性提问，另一方面要唤起对方记忆。比如警察可能问：那人戴不戴眼镜？证人也许下意识地觉得是戴眼镜的，此后就不知不觉地成为记忆的内容。因此，侦查人员要做到注意证言的客观性，不作诱导性发问，是很需要技巧的。
汪：这时就可以通过交叉询问规则来对这种偏差加以矫正。交叉询问的操作规则是，禁止主询问方而不禁止反询问方诱导性发问。通过反询问方的诱导性发问，可以对主询问方所主张的事实加以排除。我国法庭审判中法官实行直接询问。这两种模式在认定案件事实上可以说是殊途同归，孰优孰劣还很难判定，哪一种模式更有利于揭示案件真相可以说是扑朔迷离的。一般来说，交叉询问模式只能通过质疑式的询问来排除指控事实，因而它实际上是一种证伪技术，在效果上是有利于被告人的，而直接询问模式则是通过法官在法庭上的调查活动来确认指控事实是否存在，实际上是一种证真技术，在效果上来说不利于被告人。事实上，我国1996年刑诉法引进了交叉询问的某些形式，但交叉询问是与对抗式诉讼紧密相连的，它需要若干技术性的配套措施，比如证据开示制度、完备发达的律师制度，等等。
（摘编自《检查日报》）
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