张海平的博客

免 死 辩 护

                                                 张海平

 

    免死辩护,是被告人在涉嫌死刑罪名，可能被判死刑并被执行死刑的的情况下，辩护人在一审、二审以及死刑复核程序中为被告人免除死刑执行的一种刑事辩护。

    国际国内舆论有认为，死刑是最残忍的刑罚，国际上有废除的趋势，中国也要废除死刑。但笔者认为，在中国仍然是一种遥远的等待。律师辩护是现在辩护，不是未来辩护。律师要针对中国现在的国情，在较长时期内不会有太大的定论中国刑法中没有死刑的规定情况下，做好充分的死刑辩护，避免被告人被不正当的执行死刑——免死辩护。

    以免死辩护作为专业，在国内还是首次，没有这方面的理论研究，笔者以14年的诉讼经验，并借鉴国内外著名法学家的一些法学理论，同时针对我国的司法实际情况，提出一些新的理论知识和免死辩护的方法，并在辩护实践当中逐步完善。

    笔者从犯罪、思想、环境三个方面，论证了犯罪决定于思想，思想来源于环境，同时犯罪来源于环境的学说。并从法律秩序与人性自由，法律秩序与人权保障的关系，论述了死刑并不能减少社会的犯罪发生。为最高人民法院收回死刑复核权，慎用、少用死刑提供理论支持，并为中国将来乃至全世界废除死刑，做好理论研究，更为中国律师从事免死辩护提供理论上帮助。

    详细的论述见本网站的法学随笔专栏。

    现在主要谈一下，免死辩护的方法。

    第一、从程序法，即《刑事诉讼法》的方面辩护。

    程序法是公、检、法三机关的办案规则，也是犯罪嫌疑人,被告人的合法权权益的程序保障，从程序的方面辩护，尤其是死刑案件，是绝不可忽视的。

    1、刑诉法第15条规定：有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪

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　　（二）犯罪已过追诉时效期限的；

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　　上述的时效、赦免、告诉、死亡是客观事件，只要发生司法机关必须适用。

    时效，对死刑案件有适用的价值，根据刑法87条规定，死刑的追诉时效一般20年，特殊情况例外。超过追诉时效的，就不再被追究了。

    2、第42条规定：证明案件真实情况的一切事实，都是证据。

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　　以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。

    注意最后一句话，没有经过查证属实，不能做为定案的依据。不能做为定案的依据，将导致事实不清，证据不足，进而不能认定被告人有罪的。

    第三43条规定：-----。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。

    第四十六条规定：　对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

　　第四十八条　规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。
生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。

    最高人民法院的司法解释第61条规定：严禁以非法的方法收集证据。凡是查证属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述，被告人供述，不能作为定案的根据。

    以上主要是从证据的非法收集上，排除一些证据证明案件事实的价值，即非法言词证据的排除规则。

    总之，程序辩护、证据辩护最终要落实到，事实不清，证据不足，不能认定被告人有罪上来。程序不能保证证据真实，不能真实的证据不能说明案件事实，最终导致了案件事实的不确定性。证据本身就有不确定性，只有综合性的证据，才有可能证明案件的事实。案件的事实是过去已经发生的，是确定的，具有唯一性特点。司法机关本身就是以不确定性证据证明唯一性事实，只有加强证据的确定性，以求最大的可能性证明案件事实。程序法本身就是要保证司法机关收集证据的客观性和真实性，如果违法了，只能导致证据本身更加不确定。

    3、第162条规定：-----

    （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
　　（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决：
　　（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

   第（一）项是，是认定案件事实的标准，达到此标准即可做出有罪判决。然而在审判实践当中，任何判决都写“事实清楚，证据确实、充分，”不论是错案，假案都是这样写的。这说明一个什么问题，是审判人员主观上想象的，单方面的认为，这就叫打肿脸充胖子，自欺其人。该项本身并没有错误，只是缺乏可操作性，建议该项修改为“依据现有证据，能得出案件事实确定唯一的，应做出有罪判决”。如果依据现有证据得出的案件事实情形是二种以上的，就不能定罪。如果以依现有证据得出案件事实结论是唯一的，即使后来的证据出现，导致错误判决，那也是证据的不真性造成。也不会出现打肿脸充胖子的情况。

    第（二）项是依据刑法的规定，不成立犯罪的，是实体法上的，将在下文中论述。

    第（三）项是辩护律师辩护的核心，不论程序违法性，还是证据的不真实性，都要归结到一个点上，无法查清案件的事实，不应做有罪判决。在审判实务中，死刑案件，如果出现了事实不清楚的情况，确有可疑可能不是被告所为，又不能排除被告人没有犯罪，为慎重起见，最高院一般要留有余地的判死缓。

    第二、从实体法，即《中华人民共和国刑法》方面辩护。

    实体法是法院审判案件，对被告人定罪量刑的依据，本文着重从犯罪的构成理论上论述罪与非罪，此罪与彼罪和准确定罪；从犯罪的故意、过失、目的、动机、原因、情感、手段等方面论述犯罪的主观恶性程度，正确量刑。

    1、死刑案件一般都是重罪，辩护律师必须深入研究该罪的构成要件，准确把握该罪的念，相混淆的罪名之间的区别，分析司法机关是否适用了较重的罪名。因些，办案律师必须有很强的案件分析能力和刑法知识的研究能力。

    如何分析好案件呢，笔者从多年的经验中，总结出以下几个方面：

    第一步，要会见被告人，认真听取他对案件事实的陈述，让他相信律师是来帮助他的，必须和律师配合，准确的陈述案情，对没有说清楚的和没有说到的地方，律师要主动提出问题，让他回答。最后要询问有没有冤枉的地方。

    注意的，有些律师是先看法院的卷宗材料，然后去会见，往往会有一种先入为主的思想，影响对案件的辩护质量。

    第二步，复制司法机关的案卷材料，认真研读，是否和被告人的陈述一致，查阅有关资料，研究法律规定等，并为第二次会见被告人，写出详细的提纲。

    第三步、第二次会见被告人，进一步核实案件事实和情节，有针对性的询问。

    第四步，全面分析案件事实，分析法律规定，找到案件的突破口。

    第五步，要进行必要的调查取证，辩护要建立在一定的证据基础之上。

做好研读刑法相关规定的工作。

    每位律师都通过了司法考试，都有了一定的法学基础，但并不是说对每一个罪名都有精深的研究，就是专家、学者也是各抒己见，各有各的观点，而且也是限于某个方面，也不可能精通所有罪名的研究，因此，不论专家、学者、律师再研究、再学习，是负责人的辩护。

    查阅刑法规定，司法解释，和最新动态，准确把握被告人触犯的罪名的构成要件。比如抢劫罪和抢夺罪就很容易混淆，抢劫罪是以暴力、威胁、等手段劫取公私财物，对人身的暴力和暴力威胁，使被害不敢反抗，不能反抗，取得被害人财物，暴力和劫财是其两个重要特点。然而，抢夺是公然不备下夺取财物，强调的是公开的、被害人不防备下取财，有时也会给人身造成一定伤害。抢劫罪是有死刑规定的，而抢夺罪没有死刑规定。

   案件分析能力和刑法研究能力是相辅相成的，案件分析能力以刑法知识为基础的，刑法研究又必须和每个案件的特殊性相结合。

    2、犯罪的故意、过失和免死辩护。

    故意是明知自己的行为会发生社会危害，而希望和放任危害结果的发生。故意分为直接故意和间接故意。比如，一个人举枪瞄准一个他想要杀死的人，这个人对他相要杀死人就是直接故意。再如，一个人举枪想打死一只野兔，忽然一个老农夫走过来，这人个人已经预感可能伤着农夫，也不管老农夫如何，开枪，结果一开枪正打着农夫了，那么这个人对农夫的死就是间接故意。区分二者的重要意义在于，间接故意相对直接故意，主观恶性要小，在死刑案件上将是杀与不杀的分水岭。因此，免死辩护律师要准确的分析，被告人的故意的内部，是直接故意还是间接故意。

    过失是应当预见到自己的行为可能会发生社会危害，因为而没有预见到，或者已经预见到了而轻信能够避免，以致发生危害结果的发生。任何过失犯罪是不可能被死刑的。

    过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。比如，一位上山砍柴农夫，由于天气冷，点火取暖，结果引起了大火，烧毁了大片林木，田园，损失特别巨大，结果被指控犯有放火罪，要判处死刑，这个判决对吗？明显的农夫对危害结果是疏忽大意的过失，怎么能定放火罪而执行死刑呢！再如，一位果园主，为防小偷偷水果，在四周拉设电网，并有禁告牌（有电网，不许偷果）结果还是把人给电死了，这个园主就是过于自信的过失。

    一般情况下，执行死刑的，都是直接故意犯罪，辩护律师认真解读犯罪人的主观心理，正确确定犯罪主观方面的类型，避免一些错误的死刑执行判决。

    最后，从量刑情节上分析，为被告人做免死辩护。

    量刑情节分法定和酌定，法定是刑法明文规定要从轻处罚的，是司法机关必须依法适用的，酌定情节是刑法没有明确规定要从轻的，是根据案件的实际情况酌情考虑适用的，比如犯罪的动机，目的，原因等。

    随后有专章论述，些处就不再多谈了。


  
   

 

 


  
 

 

转自：原创    （浏览 130 次）2008-05-05 20:08:00   加入我的网摘