有评论言，一扇“艳照门”，经学家看到易，道学家看到淫，流言家看到明星密事，政治家看到影响和谐大局。更多香港人看到的却是法治。人们在打开“艳照门”的同时也打开了“法律门”。
在这篇文章的标题中，我把“艳照门”换成了“照片门”是为了不想让这篇文章太显眼。艳照门已经过去了，在这里，我只想从中国大陆的法律制度出发，从法律的角度来探讨一下艳照门中的一些问题。
不过很遗憾，限于本人现有的水平，有关艳照门中法律问题探讨的广度和深度有限，不能面面具到。比如艳照门中“犯罪行为发生地”和“犯罪结果发生地”的分离与“侵权行为发生地”与“侵权结果发生地”的分离都是我很想探讨却没能力探讨的问题。艳照门涉及到很多法律问题，我只选了几个我有点研究的问题拿出来和大家探讨，有不对的地方希望大家指正。当然，本篇文章中的观点未必代表本人将来的观点，随着我对法学学习的深入，本人对艳照门的看法可能会有微妙的变化。
第一个问题：发布、传播艳照的行为侵犯了相中人的哪些权利？
或许“艳照门”相中人的私生活方式不被大家容忍，但我们在一味地谴责的同时也不能忘了他们也是受害人，他们的合法权益已遭受严重损害，他们的合法权利也应受到法律的救济。由于侵权人数之多，侵权范围之广，侵权影响之大，中国人民大学杨立新教授把此次艳照门中的侵权讲成是一种灾难性的侵权。所以我们有必要讨论一下究竟相中人的哪些权利受到了侵害。
1.著作权
陈冠希在香港为自己维权，第一步是委托律师发表了书面声明，向香港海关和商标调查科，就海关条例下侵犯版权物品的刑事行为做举报，想遏制这种侵权的行为。香港法律不存在隐私权保护，因为香港的法律是英国法，而英国法是一种保守的法律，陈冠希只能起诉版权保护。
那么以中国大陆的法律制度来看，陈冠希对这些照片拥有著作权吗？
首先应该肯定陈冠希的照片具有独创性（原创性），但这些照片的表现形式却没有符合法律规定。我国著作权法规定以下八类作品属于著作权法保护的作品：1.文字作品；2.口述作品；3.音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；4.美术、建筑作品；5.摄影作品；6.电影等视听作品；7.工程设计、产品设计图与模型、地图、示意图等图形作品；8.民间文学艺术作品。
大家很可能会把陈冠希的照片归类为摄影作品，但根据现在广为流传的说法，陈冠希的照片是由一段视频截下来的，不是使用摄影的方法或者类似摄影的方法制作而得，所以陈冠希的照片不属于传统意义上摄影作品，目前不受我国著作权法保护。
其次，我国著作权法规定，依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。一部作品要获得著作权法保护，除了具备作品的一般条件外，起思想倾向或情感的表达方式，还不应违反法律的规定。如果作品的思想倾向和情感表达的内容与形式违法法律、危害公众活破坏社会的善良风俗，因而被依法禁止出版传播，则不受著作权法的保护，也就是没有著作权。
很显然陈冠希的照片在大陆是不可能受到我国著作权法的保护的，当然陈冠希对于这些照片就没有著作权，亦没有侵犯著作权之说。
2.名誉权
首先侵犯别人名誉权的一般构成要件是行为人主观上有过错，有侮辱、诽谤的侵权行为的存在，有使被害人社会公众评价降低的结果存在，并且该行为与该结果之间有因果联系。
但是否侵犯了相中人的名誉权不能笼统地讲，这必须把名誉权和隐私权结合起来讨论。
3.隐私权
很明显，发布、传播艳照的行为侵犯了别人的隐私权。
但在这里我要说的是，中国迄今没有规定隐私权为一项具体人格权。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》（试行）第140条规定，“以书面、口头的形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民的名誉权的行为。
以这样说，我们是将隐私权的保护包含在名誉权的保护中的，而这种将隐私权的保护和名誉权的保护混同的做法使保护隐私权和保护名誉权陷入了自相矛盾的境地。
因为，认定侵害名誉权的一个要件必须是宣扬的内容的不真实性，而这里规定的“以书面、口头的形式宣扬他人隐私”，其所宣扬的内容必须真实。
所以说是否侵犯了相中人的名誉权不能笼统地讲。
如果按照我国大陆现有的法律规定，隐私权的保护包含在名誉权的保护之中，那我可以肯定地讲，发布、传播艳照的行为侵犯了相中人的名誉权。
如果说将来我国大陆的法律中隐私权从名誉权中独立出来，那我会说发布、传播艳照的行为没有侵犯相中人的名誉权，但侵犯了他们的隐私权。
既然谈到隐私权，那么就谈谈公众知情权与隐私权之间的冲突。
一般的认识，大众对涉及国家公共事物、政治人物、名人，或涉及社会公众或公共利益的事物享有知情权。因此，名人的隐私权由于受到满足知情权的限制，必然要比一般人要小。
但享有知情权，并非等同授权大家去探寻别人的隐私。除此之外，公共知情权要收隐私权、人类社会道德的基本约束。
首先，明星也是人，他们也有人格，他们有权保护自己的私生活不受外人知晓的权利，大众的知情权也没必要涉及名人的私生活。
其次，我认为大众的知情权只是对于有新闻价值的东西而言。而对于什么是有新闻价值我有自己的看法，那就是涉及国家利益和公共利益的事物，我想名人的私生活一般不涉及国家利益和公共利益吧，所以名人的私生活不具有新闻价值。
拿这个事情来讲，媒体可以公布相关事实，但不能公布未经处理的照片。
4.肖像权
虽然肖像由相中人制作，但传播者未经相中人许可使用其肖像，肯定是侵犯了相中人的肖像权。
可能有人会说，他们是明星，拥有新闻价值，所以对他们的照片的使用属于合理使用。但正如我刚才所说的这些私生活的照片不具有新闻价值。
我们对明星的肖像权的合理使用的对象应该是名人在公众场合之上的肖像，而不是名人在私人日常生活中的肖像。
然而，我国大陆对肖像权的保护却是采取有限保护制度，民法通则规定必须以营利为目的。这明显是很不合理的。
第二个问题：浏览、下载艳照是否违法？
对浏览、下载“艳照门”照片这样的行为进行处罚的最重要依据是1997年公安部第33号令第5条“任何单位和个人不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播下列信息”之第6款：“宣扬封建迷信、淫秽、色情、赌博、暴力、凶杀、恐怖、教唆犯罪的”。
但2006年实施的治安管理处罚则只规定了传播性、营利性的“复制”违法，并不包括个人性、研究性的浏览、下载。
治安管理处罚法是上位法，公安部第33号令相应条文实际应已失效。
此外，大陆警方有关浏览、收藏艳照等行为均有可能涉嫌违法的说法，部分还依据互联网条例的相关规定。
按照《互联网条例》，明知是淫秽网站而故意去点击，或明知是淫秽照片而去浏览。
但这个规定却缺乏实际操作性。此外，由于没有规定相应的法律责任，致使其查办违法变得没有实际意义。
很多法律专家都认为，个人浏览淫秽信息的社会危害性并不大，仅属于道德调整的范畴。个人浏览甚至下载，只要不是为了传播扩散，公权力就不应该过多干预，这就是人们通常说的，“风能进，雨能进，国王不能进。”
第三个问题：传播“艳照门”照片是否违法？
要解决这个问题，首先要搞清楚何为不雅，何为淫秽。因为只有传播淫秽物品才有可能构成犯罪。
《刑法》规定：“淫秽物品是指具体描绘实际情况性行为或者露骨宣扬色情的侮淫性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物。”
由于大陆跟香港的标准不一样，在香港，这些照片只能算是不雅，而在大陆，这些照片部分是不雅，部分是淫秽。我国刑法对于传播淫秽物品犯罪有一下两条规定：“一、根据刑法263条的规定，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，是指以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品的行为；二、根据刑法264条的规定，传播淫秽物品罪，是指不以牟利为目的，在社会上传播淫秽的书刊、影片、录像带、录音带、图片或者其他淫秽物品，情节严重的行为。”
所以，只要将艳照门中的按大陆的标准属于淫秽物品的照片进行传播到达一定数量的，不管你是否以营利为目的，都算犯罪。当然，以营利为目的的犯罪性质更重些。
那将艳照传给自己的亲朋好友算不算违法呢？
虽然刑法规定的传播淫秽物品罪未将朋友间的传播排除在外，但在实际操作中，警方却很难追查。朋友间的互邮涉及公民的通信权，公安机关想若侦查，除非违反宪法侵入公民的私人空间。
那怎样传播才算违法？
这里涉及到点对点传播和点对面传播，但要搞清楚这个问题也不能简单地这样讲，这里必须加入一个“公众人士”的概念。这里所谓的“公众人士”非我们平常所讲的公众人物，即名人、明星之类的焦点人物，而是指社会中的不特定人群。“公众人士”可以是多个，也可以是一个，要理解它的含义，重点在理解“不特定”三个字。举个例子，甲在某论坛上发帖公示网友自己存有艳照门多张照片，乙看到之后向甲回帖，要求甲发给自己照片，于是甲发了。在这个案例中甲与乙之间的艳照传播虽然是点点传播，但涉及到乙是在这个虚拟世界中茫茫人海中的一员，乙的身份具有不特定性，因此乙在这里就扮演了一个“公众人士” 的角色，由此造成甲与乙之间的点点传播的性质变成了面向社会公众传播的性质。在这个案例中，如果甲发的按大陆标准属于淫秽物品的照片到达一定的数量的话，甲将被追究刑事责任。
简单的说，只有面向“公众人士”的传播才算是违法的传播。
艳照门已经过去了，但其中的一些法律问题不得不引起我们的反思，愿我们一起思考。
转自：原创 （浏览 338 次）2008-04-22 10:41:00 加入我的网摘
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