有利于被告人原则在刑事证明中的应用
——从山东省死刑上诉开庭审理第一案谈起
康桥律师事务所刑事业务部部长 张新国
上诉人孙某某抢劫、非法买卖枪支一案，一审上诉人孙某某被判处死刑，其不服，上诉至山东省高级人民法院。该案因系山东省高级人民法院根据最高人民法院关于死刑上诉案件开庭审理的部署而确定的第一起开庭审理的案件，因此受到社会各界的广泛关注。该案由山东省高级人民法院副院长周玉华法官担任审判长，山东省人民检察院副检察长郭鲁生检察官担任出庭检察员，我所指派我具体承办，在司法厅齐延安厅长、我所高级合伙人蔡忠杰律师等的直接指导下，我向法庭提供了孙某某作用相对较小、自首应当成立、原审判决量刑过当的辩护观点，被法庭采纳，并改判上诉人孙某某死刑缓期二年执行。
这一案件给我最大的启发，是有利于被告人原则在该案中的运用。上诉人孙某某及其同案犯因抢劫并杀害女出租车司机而被抓获，一审法院认定其同案犯首先供述了司法机关并不掌握的非法买卖枪支事实，认定其同案犯成立自首。辩护过程中我经过仔细查阅卷宗发现上诉人孙某某同案犯在先的供述虽涉嫌枪支犯罪但并非成立自首的涉枪犯罪，而在认定自首的涉枪犯罪事实上，无法确认上诉人孙某某与其同案犯谁的供述在先，也没有其他证据证实二人究竟谁的供述在先，在此情况下，按照有利于被告人原则，应当认定上诉人孙某某的自首同样成立。
这一辩护意见最终得到了法院的认可，山东省高级人民法院认定上诉人孙某某自首成立，结合作用相对较小等事实，改判上诉人孙某某死刑缓期二年执行。
有利于被告人原则，实际上是无罪推定原则在证明责任上的具体体现。无罪推定原则的最早确立可以追溯到刑事古典学派奠基人贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》的论述，后在１７８９年被法国人权宣言所采纳，《世界人权公约》、《联合国公民权利与政治权利国际公约》均采用了无罪推定原则，因此，无罪推定可以说已经成为一项重要的国际司法准则。我国刑事诉讼法第十二条确立了无罪推定原则，表述为：未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。
无罪推定原则在刑事证据制度上的具体体现即为有利于被告人原则。所谓有利于被告人的原则，是指在所存在的证据既不能完全证明被告人有罪，也不能排除被告人实施犯罪的可能性情况下，根据无罪推定原则采用有利于被告人的价值取向的处理办法。在我国刑事诉讼法和审判实践中一般采用两种方法：一是疑罪从无。我国刑事诉讼法第一百六十二条第（三）项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”这一规定既要求控方指控某人犯罪必须提出确实、充分的证据，在案件事实、证据存在合理怀疑时，不能判决被告人有罪；二是疑罪从轻。是指认定事实或定罪中，证明较重事实或重罪的证据存疑，但认定较轻的事实或轻罪证据充分，则从轻认定。
死刑的适用，在我国历来遵循“少杀、慎杀、尽量不杀”的刑事政策，死刑只能适用于罪行极其严重的犯罪分子。最高人民法院收回死刑核准权的措施，将更有利于死刑的严格适用。从我参与过公诉、辩护的近百起死刑案件，尤其是2006年下半年以来通过开庭审理改判的七起死刑案件分析看，有利于被告人原则在司法实践中得到如下掌握：
1、当主要证据存疑，且涉及罪与非罪的时候，法院从有利于被告人的原则去考虑，可以直接作出无罪认定。
2、可以认定主要犯罪证据，但影响罪责承担的个别证据未具完全的排他性，个别证据存疑，重判证据不足，轻判证据充足，法院将不择重而择轻判处。山东省死刑开庭审理第一案的改判即属于此种情况。
3、在共同犯罪案件中，如果多数案犯在逃尚未追捕归案，已归案的少数案犯在罪责上又否认或互相推托，主要责任确实难以划清的时候，对已归案的少数案犯，法官一般留有余地，不判处死刑立即执行；如果多数或半数案犯已归案，主要罪责可以划清认定且属于罪行极其严重，对已归案的半数或多数案犯，该判死刑的法院一般会判处死刑。
4、在共同故意杀人犯罪案件中，有的时候案犯罪责相当，轻重难分，但在司法实务中，没有绝对同一的罪责，没有罪行绝对均等的罪犯，我在辩护时很少提交从犯的意见，这种意见一般不会被法官接受，我经常的做法是通过犯罪情节，尤其是细节，的对比，确立被告人作用相对较小的意见，容易被法官接受。而作用较小的意见，结合死刑的适用原则，则法官在考虑适用刑罚时，尤其适用死刑时，才可能贯彻坚持惩罚打击少数，挽救教育多数的方针，依据慎用死刑原则，改判死刑缓期二年执行。
5、在雇凶杀人、伤人，或组织、策划指挥他人杀人、伤人案件中，罪责的划分一般遵循如下原则：一人指挥，多人杀人(伤害)，则指挥者罪责最重；一人指挥，一人或个别人去杀人(伤害)，则杀人(伤害)者罪责最重。雇凶杀人案件的辩护，在分析具体作用的基础上强调其它从轻情节是行之有效的辩护思路。
6、在是共同犯罪还是单独犯罪、证据存疑、难以划分的时候，法院一般也会从有利被告人方面去认定单独犯罪。在故意伤害共同犯罪中，如果出现共犯过限(故意杀人)的情况，但证据支持不力时，公诉机关也会考虑不按共犯过限处理，而按照故意伤害的加重情节请求死刑判决，该请求一般也会得到法院认可。
7、主要犯罪证据可以认定，但离“铁证”、“铁案”的要求仍有差距时，或者说上不能完全排除可能意义不大的合理怀疑时，在量刑上法院也会考虑留有余地，一般不会判处死刑立即执行。因此，我在死刑辩护时经常强调是否存在怀疑（他人作案、他人作用大、其他致命因素等），同时分析该怀疑是否可以成立为合理怀疑，进而强调现有证据无法排除该合理怀疑。
康桥律师事务所刑事业务部部长 张新国
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