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反法律、行政法规的强制性规定。从公司法角度看，主要看关联交易的内 容是否违反公司法禁止性规定。 
    就我国实践来看，值得探讨的是，我国证监会对有关关联交易设置了许多“指引”、“规 则”等。由于证监会的规定效力属于行政规章，那么，违反证监会的规定是否必然导致关联 交易无效? 对此，学界意见不一。我们认为，首先，按照《合同法》规定，只有违反法律、 行政法规的强制性规定的合同才能确定为无效。其次，对证监会的规定要具体分析，对证监会的强制性或禁止性规定，若规定的要求只是对法律法规的具体化，即证监会的规定与法律 宗旨保持一致，那么，违反证监会规定的行为必然违反法律法规的有关规定，关联交易无效； 若证监会的强制性或禁止性规定与法律法规不一致，应依法律法规来判定效力。至于违反证 监会的非强制性或禁止性规定，不能认为关联交易无效，而应由证监会责令责任人对有瑕疵行为予以适当的修正或补救。 
    对司法介入关联交易的效力审查，理论界与实务界的争点主要集中在法院应当如何介入 审查?对此问题，有两种见解：一是认为法院的司法审查只应停留在程序审查；二是法院应 当介入实质审查。 
    第一种见解的理由主要是，由于商事活动外观性、技术性、交易安全需要，保障董事积 极决策以及考虑到法官在商业知识方面的匮乏等，法院传统上就是尊重商业判断原则。法院 若介入实质审查，必定要牺牲商事交易的可预见性和确定性，由此造成诉讼成堆，大量案件 久悬不决，既影响交易安全，也增加了诉讼成本。第二种见解的最主要的理由是，法院对关 联交易的公正性享有最终的审查权。法院只有介入实质审查，才有利于保护公司和小股东的 利益，实现真正公平、实质正义。根据我国《公司法》的规定，应当回避表决的董事未回避 表决的，上市公司有权自作出决议之日起 3 个月内向人民法院提出撤销有关合同、交易。法 院首先要进行审查，查明关联交易是否符合程序和实质要件，若不符合，则法院可依法撤销 该合同或交易。例外的是，若法院经查明交易对方是善意第三人，则不得撤销该合同或交易。 我国《公司法》的规定表明人民法院行使的是实质审查。在人民法院撤销决议后，上市公司 还应当向公司登记机关申请撤销变更登记。 
    所谓关联交易是指关联企业之问的资产(包括有形资产和无形资产)流转行为。要判断是 否存在关联交易，首先要衡量交易双方是否为关联企业。所谓关联企业是指两个或两个以上 的企业之间因为控制、从属、投资而形成的具有利益关系的企业体。广义上讲，母子公司也 是关联企业，但按交易对公司是否公平合理，可将关联交易分为公平、公正的关联交易和不 公平、不公正的关联交易，其中前者是法律允许的，而后者则需要加以规制。 
    有必要对不公平关联交易作出认定。通常，当公司与关联方之间的交易违背了诚实信用 原则，对公司和其它股东造成侵害时，就应认定为不公平关联交易。主要有以下几种表现形 式：编制虚假利润和制造虚假资产、公司为关联方提供担保、占用公司资金或无偿拖欠公司 货款、控制股东与公司进行不公平的资产买卖、收购或转让股权的价格明显高于或低于通常 交易条件、控制股东的债务与公司债权充抵和控制股东掠夺公司利润等，由此可以看出，不 公平的关联交易严重危害到公司的独立性和资产的完整性，损害了债权人的利益。在对关联 交易进行规制时，更多的是适用事前的监控方法，如设立独立董事制度、股东表决权排除制 度、累积投票权制度等；而对事后的补救，不仅可以适用公司法人格否认法理，还应建立请 求法院否认股东大会、董事会决议效力制度和股东代表诉讼制度，前者的依据是我国《公司 
法》的规定，即股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东 有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。后者则是在当控股股东迫使公 司为不公平关联交易行为使公司利益受损时，由于控股股东牢牢控制了公司，而且往往是公 司的法定代表人，公司很难、甚至不可能向侵权人提起诉讼，以挽回公司的损失。此时，由 于公司的利益是股东利益的根本所在，少数股东的利益间接受到损害。此时可以提起股东代 表诉讼救济受损的股东权利。 
    除了上述母子公司和关联企业两种情况下的法律后果外，还有一种情况是共同的董事长 的行为仅仅是在不同公司间产生了利益转移，并没有出现人格混同现象。此时，无论利益转 移是否无对价或对价不平等，作为受损害一方的公司及其股东或债权人有权依据民法上的相 关规定行使不当得利请求权和撤销权。对于不当得利请求权，公司及其股东可以因为自己受 损害而相关公司受利益却无法定原因的事实来要求受利益公司返还不当得利。而撤消权一般 是由公司的债权人依据我国《合同法》第 74 条的规定，因为债务人公司将其财产无偿或低 价转移给相关公司，而主张对此行为加以撤销。
第五章 股份有限公司的股份发行和转让 
                                第一节 股份发行 
第一百二十六条 股份有限公司的资本划分为股份，每一股的金额相等。 
    公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。 
    【释义】 
    本条是关于股份有限公司的资本构成形式和股票性质的规定。 
    〖评析〗 
    股份是股东持有的公司资本的基本构成单位，也是划分股东权利义务的基本构成单位。 其主要法律特征：1、不可分性；2、等额性；3、权利平等性；4、可转让性；5、责任的有限性。 
    股票的法律特征：1、公司成立后以公司名义发行；2、一种非设权证券，股票只是股份 的一种表现形式，是表示已经发生的股权的一种载体（证券），股权因股份认缴而发生，而 并不因股票的发行而创设；3、一种有价证券；4、要式证券[→第 129 条、第 130 条]； 5、 一种流通证券；6、永久证券，除非公司不存在。 
第一百二十七条 股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权 
利。 
    同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的 
股份，每股应当支付相同价额。 
    【释义】 
    本条是关于股份发行原则的规定。 
    〖评析〗 
第一百二十八条 股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金 
额。 
    【释义】 
    本条是关于股票发行价格的规定。 
    〖评析〗 
第一百二十九条 股票采用纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式。 
    股票应当载明下列主要事项： 
    （一）公司名称； 
    （二）公司成立日期； 
    （三）股票种类、票面金额及代表的股份数； 
    （四）股票的编号。 
    股票由法定代表人签名，公司盖章。 
    发起人的股票，应当标明发起人股票字样。 
    【释义】 
    本条是关于股票形式要件的规定。 
    〖评析〗 
第一百三十条 公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。 
    公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称 
或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。 
    【释义】 
    本条是关于记名股票与无记名股票分类的规定。 
    〖评析〗 
第一百三十一条 公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项： 
    （一）股东的姓名或者名称及住所； 
    （二）各股东所持股份数； 
    （三）各股东所持股票的编号； 
    （四）各股东取得股份的日期。 
    发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。 
    【释义】 
    本条是关于股东名册的规定。 
    〖评析〗 
    股东名册是股份有限公司依法必须置备的法定文件，公司法规定，记名股票的转让，不 仅要持有人背书，而且需要办理过户手续，其转让才具有对抗公司和第三人的法律效力。且 法律推定股东名册上的股东为真正的股东，因此股东名册对保障股东权益具有重大意义。 
第一百三十二条 国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。 
    【释义】 
    本条是关于法律授权国务院作出公司发行本法规定以外的其他种类的股份规定的补充 性规定。 
    〖评析〗 
    也就是说，除公司法规定的记名不记名两种股票外，其他种类，如优先股、普通股、无 表决权股等由国务院另行规定。 
第一百三十三条 股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交 付股票。 
    【释义】 
    本条是关于股份有限公司向股东交付股票时间的规定。 
    〖评析〗 
第一百三十四条 公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议： 
    （一）新股种类及数额； 
    （二）新股发行价格； 
    （三）新股发行的起止日期； 
    （四）向原有股东发行新股的种类及数额。 
    【释义】 
    本条是关于股东大会审议发行新股的规定。 
    〖评析〗 
    由于公司法没有具体规定，一般认为，普通决议即为有效。 
第一百三十五条 公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股 
说明书和财务会计报告，并制作认股书。 
    本法第八十八条、第八十九条的规定适用于公司公开发行新股。 
    【释义】 
    本条是关于发行新股程序的规定。 
    〖评析〗 
第一百三十六条 公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。 
    【释义】 
    本条是关于新股的作价方案的规定。 
    〖评析〗 
第一百三十七条 公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。 
    【释义】 
    本条是关于募足股款后变更登记并公告的规定。 
    〖评析〗 
第二节 股份转让 
第一百三十八条 股东持有的股份可以依法转让。 
    【释义】 
    本条是关于股份可转让的规定。 
    〖评析〗 
    公司法第 142 条对公司董事、监事、高管进行股份转让有限制规定。 
第一百三十九条 股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规 
定的其他方式进行。 
    【释义】 
    本条是关于股份转让场所的规定。 
    〖评析〗 
    针对原公司规定的不现实性，以及无法促进交易的问题作了放宽限制。 
第一百四十条 记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让；转 让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。 
    股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定 的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。 
    【释义】 
    本条是关于记名股票转让方式及时间限制的规定。 
    〖评析〗 
第一百四十一条 无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。 
    【释义】 
    本条是关于无记名股票转让方式的规定。 
    〖评析〗 
第一百四十二条 发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让。公司公开 发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让。 
    公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况， 在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的百分之二十五；所持本公司 股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持 有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股 
份作出其他限制性规定。 
    【释义】 
    本条是关于发起人及公司高管人员所持有的本公司股份转让限制的规定。 
    〖评析〗 
第一百四十三条 公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： 
    （一）减少公司注册资本； 
    （二）与持有本公司股份的其他公司合并； 
    （三）将股份奖励给本公司职工； 
    （四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。 
    公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。 公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注 销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。 
    公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的 百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让 给职工。 
    公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。 
    【释义】 
    本条是关于本公司股票回购与质押的规定。 
    〖评析〗 
    股份奖励获得的股份持有期内不得转让。合并或分立时允许股东退股并由公司回购。质 押即在股票上设立的担保关系。 
第一百四十四条 记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《中华人民共和国民事诉讼 法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股 东可以向公司申请补发股票。 
    【释义】 
    本条是关于记名股票被盗、遗失或者灭失后补救措施的规定。 
    〖评析〗 
    公示催告程序是我国民事诉讼法规定的一个特别程序，它是指按照规定可以背书转让的 票据、证券的持有人，因证券、票据被盗、遗失或者灭失，可以向有管辖权的基层人民法院 申请公示催告程序。记名股票属于可背书转让的证券，在被盗、遗失或者灭失时，可以申请 公示催告程序。无记名股票转让无需背书，则不适用公示催告程序。 
    被盗、遗失或灭失的记名股票的公示催告程序由股东的申请引起。股东的申请应采用书 面形式，申请书应写明票面金额、股份数额、发行公司名称、持股人、背书人等股票记载的 内容和申请的理由和事实。人民法院决定受理申请，应当同时通知发行公司停止该记名股票 股东权的行使，并在三日之内发布公告，催促利害关系人申报权利。公示催告期间的长短， 由人民法院根据案件的具体情况决定。但最短不得少于 60 日。公告应张贴于人民法院公告 栏，并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登；人民法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该 交易所。股份发行公司接到人民法院的止付通知后，应接通知执行，直至公示催告程序终结。 在公示催告期间，转让票据权利的行为无效。利害关系人应在公示催告程序期间向人民法院 申报，人民法院接到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和股 
份发行公司。申请人或申报人可以向人民法院起诉。 
    公示催告期间届满讨，无人申报权利的，经申请人申请，人民法院应作出除权判决，宣 告该记名股票失效。判决应当公告，并通知股份发行公司，自判决公告之日起，股东可以向 公司申请补发股票。利害关系人因正当理由不能在除权判决之前向人民法院申报的，自知道 或应当知道判决公告之日起一年内，可以向作出判决的人民法院起诉。 
第一百四十五条 上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交 
易。 
    【释义】 
    本条是关于上市公司股票上市交易规则的规定。 
    〖评析〗 
    这是一条准用性条款。 
第一百四十六条 上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及 
重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。 
    【释义】 
    本条是关于上市公司信息披露的规定。 
    为保证投资者在及时了解公司生产经营情况的基础上做出投资决策，保证所有投资者都 处于平等地位，维持证券交易公平、公开、公正原则，本条规定了上市公司的信息披露制度。 即上市公司有义务定期公开其财务状况和经营状况，并将可能对上市公司股票市场价格产生 较大影响的重大事件及时向社会公布，并说明事件实质。 
    本次公司法修改，将“重大诉讼”列入信息披露的主要内容之一。重大诉讼指标的较大 或者影响面较广的诉讼。此类诉讼的成败关系到公司的经营状况、资产变更以及形象和声誉， 足以影响投资者的决策，因此有必要让投资者及时了解相关情况，从而作出理性的判断。 
    信息公开的方式是将公司的财务状况、经营情况以及重大诉讼等可能对上市公司股票市 场价格产生较大影响的重大事件刊登在中国证券监督管理委员会指定的全国性报刊上，同时 还可以在证券交易所指定的地方报刊上公布相关信息。 
    财务会计报告是反映公司财务状况的和经营状况的重要文件，本法规定每会计年度内半 年公布一次．使投资者知悉公司的经营情况和运营状态。会计年度是总结企业经营活动、进 行会计核算所规定的起止时间，通常为一年，可以是历年，也可以是营业年。我国所有的企 业、行政事业单位都将 1 月 1 日起至 12 月 31 日作为会计年度。财务会计报告的内容，参照 
本法第八章的规定。 
    〖评析〗 
    信息披露制度是指证券市场上的有关当事人在证券的发行、上市和交易等一系列环节 中，依照法律、证券主管机关或证券交易所的规定，以一定的方式向社会公众公开与证券有 关的信息而形成的一整套行为惯例和活动准则。信息披露制度有利于保护投资者的合法利 益，保证公开、公平、公正原则的实现，强化上市公司的经营管理，优化资源配置，提高证 
券市场的效率，是现代证券市场的基石之一。 
    信息披露制度源于英国和美国。英国在“南海泡沫事件”后，于 1844 年出台的合股公 
司法中关于“招股说明书”的规定中，首次确立了强制性信息披露原则(The PrincipIe 0f 
compulsory Disclosure)。当今世界信息披露制度最完善、最成熟的立法在美国。它关于信 
息披露的要求最初源于 1 9n 年堪萨斯州的《蓝天法》 (B1ueSkyLaw)。1933 年的《证券法》 
中美国首次规定实行财务公开制度，这被认为是世界上最早的信息披露制度。 
    信息披露是投资者了解上市公司、证券监管机构监管上市公司的主要途径，是各国证券 
法律制度的重要原则。上市公司信息披露制度是证券市场发展到一定阶段，相互联系、相互 
作用的证券市场特性与上市公司特性在证券法律制度上的反映。世界各国证券立法莫不将上 
市公司的各种信息披露作为法律法规的重要内容。在我国，上市公司长期以来受到《公司法》 和《证券法》的双重规制，信息披露在这两个法律中均有所要求。信息披露制度是证券法“三 公”原则中“公开原则”的具体要求和反映，也是证券监管的重要方式。 
    证券产品的特殊性是促使信息披露制度产生的根本原因。其一，价值预期性，即证券产 品的价值与其未来的状况有关；其二，价值不确定性，即证券产品的价值与人们的预期可能 不一致，会随着各种因素的变化而变化；其三，外部性，即证券市场具有公众参与性；其四， 信息决定性，即消费者完全是按照证券产品所传递出的各种信息来判断其价值。证券市场上 的信息非对称性是导致信息披露制度成为证券市场制度核心的直接原因。这种非对称性主要 
表现在两个方面：其一，信息在筹资者与投资者之间的分布不对称。通常企业管理人员比投 资者更多地了解企业内部经营活动，因此在对弈关系中占据优势地位，而投资者只能通过管 理者提供的信息间接评价市场价值，导致证券价格与其内在价值的偏离。其二，信息在投资 者之间分布不均匀。由于信息分布的不均匀以及信息传播具有一定的时滞，在股票市场中可 能出现内幕交易的情况。那些具有信息优势的人，可以事先知道有关部门的政策动向或者公 司重大的经营决策，并以此获得暴利，而那些不具有信息优势的人，就可能成为受害者，还 会加剧社会财富的不公平分配。 
    虽然我国证券市场发展十年多来，已逐步向规范化、法律化发展，信息披露制度也已建 立较为完整的体系；但是上市公司在信息披露中仍存在不少违规行为，散布虚假信息、隐匿 真实信息或滥用信息操纵市场、欺诈投资者、转嫁风险的现象时有发生，从而干扰了证券市 场的完善和有序化，引起了管理层的关注。违规形式主要包括：(1)信息披露不真实、不准 确。有些上市公司的信息披露严重失实，从招股说明书到临时、定期报告，一直是谎话连篇。 1998 年在“西藏圣地”的股权纠纷中，投资者发现西藏圣地的第一大股东四川省经济技术 协作开发公司自西藏圣地发行设立至今出资未到位(其原定出资 1624.2 万元，占全部股份的 32.57%)，缺此出资，西藏圣地的资金根本就达不到上市要求，但圣地自上市以来，不但对 此一直未作披露，而且企图加以掩盖。轰动一时的“琼民源”更以其 1996 年年度报告虚构 利润 5.4 亿元，虚增资本公积金 6.57 亿元而震惊股市。(2)信息披露不充分、不完整。上市 
公司应依法充分公开内容完整的财务报告，充分公开实际发生的法定重大事件范围内的事 项。事实上，中国上市公司的财务报表大多是不完整的，对于关联交易等重大事项很少有作 充分披露的。如，“蓝田股份”将公司股票公开发行前的总股本由 8370 万股改为 6696 万股， 对国家股、法人股和内部职工股数额作了相应缩减，却一直未公开披露这件缩减公司股本的 重大事项，受到中国证监会的严厉查处。“棱光实业” 长期隐瞒对关联企业的担保事件，致 使投资者损失严莺。(3)信息披露不及时。众所周知，上市公司披露的信息与其股票的市场 价格是息息相关的，信息往往起到价格信号的作用。从这个角度理解，在证券市场上，时间 就是金钱。及时的信息披露，有助于投资者作出正确的投资判断；不及时的信息披露，却为内幕人员利用时间差进行内幕交易、牟取暴利或及时避险提供了条件，这对于普通的中小投 资者而言，无疑是极不公平、不公正的。在我国上市公司的违规案例中，信息披露不及时并不少见：棱光实业 1997 年年报、1998 年中报与年报均称，“公司无重大诉讼、仲裁事项”，而在 1999 年 6 月 11 日刊登的公告表明，公司自 1997 年 9 月到 1999 年 3 月有 8 起涉诉均 未及时披露，涉诉金额近 1.9 亿元。 
    从宏观环境看，中国上市公司信息披露违规行为屡禁不止的原因主要有三条：第一，法 规不完善、监管不严是产生信息披露不规范的首要原因。第二，证券公司、会计师事务所及 律师事务所等中介机构把关不严、法制观念不强、道德水平不高，为上市公司“出谋划策”， 对违规行为推波助澜。第三，上市公司内部人员及其相关人员保密意识和法律意识不强，导 致公司内幕信息随意或提早泄露。可见，一个比较公平合理的证券价格应能够随时比较完整 地反映影响人们的预期因素。而上市公司的信息披露制度是决定影响预期因素能否被及时反 映到证券价格中及其被反映程度的基础。 
第六章 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务 
第一百四十七条 有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员： 
    （一）无民事行为能力或者限制民事行为能力； 
   （二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑 
罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年； 
   （三）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有 
个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年； 
   （四）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人 
责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年； 
    （五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。 
    公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者 
聘任无效。 
    董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职 
务。 
    【释义】 
    本条是关于公司董事、监事和高级管理人员任职资格的规定。 
    〖评析〗 
    任职资格即任职条件，包括积极条件和消极条件。第一款为消极条件，法定五种消极条 件。由于属于强制性规范因此第二款作了遵守强调，否则为无效。第三款属于第一款的进一 步适用。 
    从资质水平角度，证券公司高管应当符合 2006 年 1 月 1 日生效的《证券公司高级管理 人员资质水平测试指引（2005 修订）》。 
第一百四十八条 董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司 
负有忠实义务和勤勉义务。 
    董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的 
财产。 
    【释义】 
    本条是关于公司董事、监事和高级管理人员忠实义务、勤勉义务的规定。 
    〖评析〗 
    新增法条。 
    忠实义务--信托义务，是指董事、监事和高级管理人员在执行公司事务时，应以公司利 
益为最高准则，不得以损害公司利益为代价而追究自己或者他人利益。大陆法系公司法基于 
委任关系、英美法系公司法基于信托关系导出董事、监事和高级管理人员的忠实义务。表现 
为竞业禁止、不得进行抵触利益交易、不得利用公司机会、不得占用公司资金、不得泄露公 
司秘密等。 
    勤勉义务--注意义务、善管义务，是董事、监事和高级管理人员在执行公司事务时，应 
以一个合理谨慎的人在相似的情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行其职责。其产生的根 
源也是基于信托关系及委任关系，对于不同的主体，勤勉义务的表现形式也不同。 
    忠实义务要求不为某些行为，属于消极义务；勤勉义务要求保证为一定行为，属于积极 
义务，两者结合方可保证公司利益的最大化。 
    利用职务--利用职务上的主管、经管、经手的权力。 
    收受贿赂--收受财物，包括财产性的或非财务性的不正当利益。 
    侵占公司财产--侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公司财产。 
第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为： 
    （一）挪用公司资金； 
    （二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； 
  （三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷 
给他人或者以公司财产为他人提供担保； 
  （四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进 
行交易； 
  （五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商 
业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； 
    （六）接受他人与公司交易的佣金归为己有； 
    （七）擅自披露公司秘密； 
    （八）违反对公司忠实义务的其他行为。 
    董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 
    【释义】 
    本条是关于董事、高级管理人员禁止行为的规定。 
    〖评析〗 
    本条涉及到公司法上的竞业禁止理论、利益冲突交易理论和公司机会理论。 
    竞业禁止--对特定营业具有特定法律关系的特定人所为的竞争性行为的禁止。 
    公司法上的竞业禁止--公司的董事、高级管理人员从事与公司同类的营业或者损害公司 
利益的活动的禁止，不论此种营业是自营还是为他人经营。我国公司法上规定的竞业禁止属 
于法定竞业禁止。 
    利益冲突交易--利益冲突当事人之间的交易，公司法上的利益冲突交易，则指董事、高 
级管理人员与任职公司发生的交易。 
第一百五十条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章 
程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 
    【释义】 
    本条是关于公司董事、监事和高级管理人员赔偿责任的规定。 
    〖评析〗 
    大陆法公司法理论认为，董事、监事和高级管理人员与公司之间存在着委任关系，公司 
为委任人，董事、监事和高级管理人员为受任人，其所为行为视这公司的行为，由公司承担 
行为的法律效果。 
    如果其执行职务违反法律法规以及公司章程，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 
第一百五十一条 股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、 
监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。 
    董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关 
情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。 
    【释义】 
    本条是关于董事、监事和高级管理人员列席股东会议及董事、高级管理人员配合监事会 
（监事）行使职权的规定。 
    〖评析〗 
第一百五十二条 董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的 
股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东， 
可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本 
法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公 
司的执行董事向人民法院提起诉讼。 
    监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股 
东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、 
不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利 
益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 
    他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的 
规定向人民法院提起诉讼。 
    【释义】 
    本条是关于公司的规定。 
    〖评析〗 
    本条是关于股东代表诉讼的规定。 
    新增条文 
    1、提出要求公司、董事会、监事会承担赔偿责任的请求权，有限责任公司不论股东出 
资多少，均可提出第一款规定的请求，而股份有限公司的股东必须 180 日单独或者合计持有 
公司 1%以上股份，才能提出。 
    2、在股东的请求被拒绝，或没有在规定的期限内提起诉讼时，股东直接提起诉讼。 
    3、他人侵犯公司利益给公司造成损失的，股东可以依照前两款规定起诉。 
    公司法上的股东代表诉讼制度--该制度最初形成于 19 世纪的英美国家，是作为衡平法 
上的一项特殊制度出现的，其直接目的是为了保护公司利益，但结果上间接地保护了中小股 
东的利益。 
    代表诉讼，又称派生诉讼，是指当公司的董事、监事和高级管理人员等主体侵害了公司 
权益，而公司怠于追究其责任时，符合法定条件的股东可以自己的名义代表公司提起诉讼。 
第一百五十三条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东 
利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。 
    【释义】 
    本条是关于股东直接诉讼的规定。 
    〖评析〗 
    新增条文 
    股东直接诉讼，是指股东为自己的利益，以自己的名义向公司或者其他权利侵害人提起 
的诉讼。与股东代表诉讼相比，二者在产生的根据、所受的限制、维护的利益、
 诉讼结果的 
归属等方面存在不同。 
    本条规定的股东直接诉讼的范围是比较窄的。实际上应该是非常广泛的。
第七章 公司债券 
〖评析〗 
    公司法适用的众多对象，应当是有限责任公司，而能够发行公司债券的公司是很少很少 
的，加之我国公司资金信用与偿债诚信未建立自律机制，以及证券管理极严格，因此发行债 
券不是一般公司可能考虑或纳入举债计划的，故本章不是一般公司必需重点掌握与了解的。 
第一百五十四条 本法所称公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付 
息的有价证券。 
    公司发行公司债券应当符合《中华人民共和国证券法》规定的发行条件。 
    【释义】 
    本条是关于公司债券的概念和发行条件的规定。 
    〖评析〗 
    公司发行债券是一种特殊募集资金的方式，发行债券与发行股票不一样的是，在债券持 
有人与公司之间形成了以还本付息为内容的债权债务法律关系。 
    公司债券具有的特征：1、发行主体必须是符合条件的各类公司；2、以借贷方式向公众 
筹集资金，利率固定、风险较小、易于吸资；3、一种要式证券，符合公司法第 167 条之规 
定；4、有价证券。 
    [《证券法(2005 年修订)》] 
    第十六条 公开发行公司债券，应当符合下列条件： 
  （一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人 
民币六千万元； 
    （二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十； 
    （三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息； 
    （四）筹集的资金投向符合国家产业政策； 
    （五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平； 
    （六）国务院规定的其他条件。 
    公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支 
出。 
    上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合 
本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。 
    第十八条 有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券： 
（一）前一次公开发行的公司债券尚未募足； 
  （二）对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于 
继续状态； 
    （三）违反本法规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。 
第一百五十五条 发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集 
办法。 
    公司债券募集办法中应当载明下列主要事项： 
    （一）公司名称； 
    （二）债券募集资金的用途； 
    （三）债券总额和债券的票面金额； 
    （四）债券利率的确定方式； 
    （五）还本付息的期限和方式； 
    （六）债券担保情况； 
    （七）债券的发行价格、发行的起止日期； 
    （八）公司净资产额； 
    （九）已发行的尚未到期的公司债券总额； 
    （十）公司债券的承销机构。 
    【释义】 
    本条是关于公司债券募集办法内容的规定。 
    〖评析〗 
    “债券总额和债券的票面金额”与公司净资产、募集资金用途、债券总金额、最近 3 
年平均可分配利润以及支付 1 年利息的能力等主要项目指标确定，证监会批准。“债券担保” 
是本次新增项目。 
第一百五十六条 公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票 
面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。 
    【释义】 
    本条是关于公司债券票面记载事项的规定。 
    〖评析〗 
    本条将原公司法“董事长签名”修改为“法定代表人签名”，意味着签名是代表公司的 
职务行为，由公司承担承诺履行债券上约定的义务与承担法律责任。 
    商业惯例，印刷在债券上的法定代表人签名必须是书写体，而不是印刷体。 
第一百五十七条 公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。 
    【释义】 
    本条是关于公司债券分类的规定。 
    〖评析〗 
    公司债券的分类： 
    1、无担保公司债券与担保公司债券，公司法规定的属于担保公司债券； 
    2、记名公司债券与无记名公司债券，公司法规定两种均可； 
    3、上市的公司债券与非上市的公司债券，第 160 条规定，我国公司债券是可以上市交 
易的； 
    4、国内公司债券与境外公司债券，公司法不适用境外公司债券； 
    5、实物债券、凭证式债券、记帐式债券，后者越来越流行； 
    6、可转换公司债券与不可转换公司债券，按本章最后一条即第 163 条，我国公司债券 
是可能是可转换的。 
第一百五十八条 公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。 
    发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项： 
    （一）债券持有人的姓名或者名称及住所； 
    （二）债券持有人取得债券的日期及债券的编号； 
    （三）债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式； 
    （四）债券的发行日期。 
    发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方 
式、发行日期及债券的编号。 
    【释义】 
    本条是关于公司债券存根薄置备的规定。 
    〖评析〗 
    由于某些种类的债券转让不需要背书，另外公司债券也在特定条件下可以转化为股票， 
为了保护债券的发行对象以及有利于监管，因此法律规定必须做到置备存根薄，是规范债券 
发行的重要措施之一。 
第一百五十九条 记名公司债券的登记结算机构应当建立债券登记、存管、付息、兑付等相 
关制度。 
     【释义】 
     本条是关于公司债券登记结算制度的规定。 
     〖评析〗 
     本条是新增的法条。法律规定必须建立对记名债券的登记结算机构的一系列的登记结算 
制度。 
     登记结算机构不以盈利为目的，须经证监会批准。 
第一百六十条 公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。 
     公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。 
     【释义】 
     本条是关于公司债券转让价格及上市交易的规定。 
     〖评析〗 
     债券转让价格主要受到银行存款利率与债券供求关系所影响，因此应当由债券买卖双 
方，即转让人与受让人商议确定。这种转让可能是在债券市场上，也可能不在市场买卖。而 
第 2 款规定的证券交易所交易是新增的，转让方式与价格必须符合该债券进场的该交易所的 
交易规则。 
     公司债券转让的法律后果，公司债券转让，财产权利也随之转让，出让人基于持有债券 
对发行公司所享有的到期请求还本付息的请求权当然也随之转让，同时这种公司债的转让不 
须(也不可能)通知作为债务人的发行公司。 
第一百六十一条 记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他 
方式转让；转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿。 
     无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。 

转自：转载    （浏览 589 次）2007-03-23 11:25:00   加入我的网摘