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主题：[原创]律师法与宪法、民法通则、三大诉讼法的冲突

第 1 楼

《律师法与宪法、民法通则、三大诉讼法的冲突》
一、公民代理为什么不能收费？

《中华人民共和国宪法》第一百二十五条规定，“被告人有权获得辩护”。这里没有限定为律师的辩护。〈民法通则〉第六十三条规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”这里也没有限定为律师代理。我国的三大诉讼法规定，只要具备了诉讼行为能力的人都可以担任辩护人或者代理人。
然而，《中华人民共和国律师法》第十四条却规定，“没有取得律师执业证书的人员，……不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。”这条规定在实践中成了公民代理不能收取代理费的“法律依据”。
　　已经取得律师执业证书的人员，是否可以“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”呢？这里似乎是肯定的。如果不是这样，就用不着专门对没有取得律师执业证书的人员作出规定了。按《现代汉语词典》解释，“牟取”为谋取（名利），牟取暴利。“牟利”为谋取私利，非法牟利。法律为什么授予律师这样的特权呢？笔者以为非法牟利，任何人不得为之。如果将“牟取经济利益”解释为取得报酬，则对公民的禁止性条款没有宪法和理论根据。
代理人、辩护人为当事人代理或辩护是在捍卫法律的同时维护当事人的合法权益。不论是否取得律师执业证书，按照宪法规定的“各尽所能，按劳分配的原则”以及《民法通则》规定的“自愿、公平、等价有偿、诚实信用”的民事活动原则，收取正当的费用均不属于“牟取经济利益”。但为一个贪官或者毒枭辩护收取一百万元律师费或者为摆平国家对一个杀人犯的追究而收取700万元活动费的（均为网上资料），显然是为牟取经济利益。正像担任国家公职被称为“公仆”的工资不属于牟取的经济利益，而贪污、受贿等违法行为才属于牟取之列一样。而现在通行的解释，律师收费无论高得多么离奇，是合法报酬；而公民代理或辩护取得报酬不论多少即“为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。就像说州官放火是为了取暖，而百姓点灯却是为了放火！如果《律师法》实施成这个样子，难道不属于不正义的法律吗？
中国法院网法治论坛上《有汪海洋这样的“刁民”在为法制论坛争光》的帖中，有网友说，汪海洋帮人打官司不要钱也是不对的!那这样,你以后哪有钱再帮人打官司啊！这也许正是以上规范的要害。只要不准公民代理收费，就不会有更多的帮助别人打官司的公民了。
    法律既然允许公民在诉讼中担任代理人或者辩护人，那么公民的这种行为就是合法的劳动，宪法规定了按劳分配原则，一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。如果公民代理诉讼，被代理人同意这种代理行为，〈律师法〉有没有权力去管这种非律师从事的法律服务呢？〈律师法〉有没有权力去干涉这种合同自由呢？
在商业活动中，只要法人的法定代表人授权，任何人都可以以法人的名义签署合同，不需经过什么行政批准。为什么唯独诉讼中的代理要行政批准呢？
法理学上，法律正义包括“法不得将一般的自由权利授予一部分人而不授予另一部分人，否则这种法就是不正义的。”提高律师的社会地位不能靠限制和压制民众的民主活动。而要靠扩大民主，靠人民对正义的支持。律师对于维护正义的功能增强了，律师的社会地位就自然的高了。希望通过把诉讼代理和辩护规定为律师的专利来提高律师社会地位和经济地位，其结果必然适得其反。把本应属于公民一般的自由权利规定为律师专有的结果，会使律师失去人民群众强有力的支持，使其不能更好的代表人民、代表正义，甚至蜕变为只为牟取金钱利益的特权阶层。背离了律师制度的本来意义。律师没有了人民和民主的支持，就成了聋子的耳朵。
众所周知，美国诉讼中法院由所在地的普通老百姓中随机抽签临时产生的12个没有犯罪记录的人组成的陪审团（新译“临时裁判委员会”）进行裁判。这些人有权决定被告人是否有罪。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条规定，“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”在美国，不懂法律的普通老百姓，就有权决定被告人有罪与否，在中国，没有律师执业证书的人就连被告人有罪与否的材料和意见也没有提出的资格？即使被委托担任辩护人或代理人的，没有法律专业知识，除了他在法庭上所提的意见不被采纳以外，对于法治能有多大的危害性呢？而他们的参与却使他们感觉到主人公的自豪，感觉司法也是人民大众的事，而不是政府的专制权力。公民参与诉讼代理和辩护对于审判活动是一种最有力的监督形式。人民的政府不应该害怕公民参与诉讼代理和辩护，也不能用禁止公民代理收费的办法限制公民参与诉讼代理和辩护业务。

二、律师，本来不是必须由官方授予的称谓

律师制度起源于刑事诉讼制度，脱胎于刑事辩护制度。刑事辩护是律师最基础的业务，也是律师最基本的职责。在古罗马弹劾式诉讼中，被告人可以请精通辩术的辩护人为自己辩护。诉讼代理和辩论的原则，逐渐发展成为律师辩护制度。罗马皇帝对于辩护人的作用论述道：“那些消解诉讼中产生的疑问并以其常在公共和私人事务中进行的辩护帮助他人避免错误，帮助疲惫者恢复精力的律师，为人类提供的帮助不亚于那些以战斗和负伤拯救祖国和父母的人。……我们不仅把身披盔甲，手持剑盾奋战的人视为战士，同样认为律师也是战士。因为那些受托捍卫荣耀之声，保护忧虑者的希望、生活和后代的诉讼辩护人是在战斗。”（全国律师资格考试指定用书《律师制度与律师实务》1998年7月第1版第3页）从这段话中，我们看到当时的律师和辩护人几乎是一个概念。当时的律师，“并非我们现在所了解的律师，而是一个有一些法律知识的人”。（汤维建著：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001版176页）“公元前三世纪，僧侣贵族对法律事项的垄断被取消，此后，凡权利能力不受限制的罗马公民均有出席法庭为当事人利益辩护的资格，诉讼代理行为扩大了适用范围。”（肖胜喜主编《律师执业概论》第3页）
律师法修订草案取消了1996年律师法中非律师人员“不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的条款，这不能说不是一种进步。但是修订草案第十二条规定，“ 没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务”，是不必要的。
《法官法》中怎么未规定“没有取得法官证书的人，不得以法官名义审理案件”呢？；检察官法、警察法、教师法等都没有类似的规定。为什么唯独律师法需要这样的规定呢？这样的规定，往往把没有取得律师执业证书的人从事法律服务，就往“以律师名义”上靠，往往起到打击律师之外的公民从事法律服务的作用。起到了违反宪法、和诉讼法、民法通则等国家基本法律规定的效果。所以笔者建议取消该条规定。取消该条款并不是允许没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务。只是不需要规定在该法中。这就像在该法中不规定“律师不得杀人”的条款，并不等于该法允许律师杀人一样。
修订草案第五十四条规定，“没有取得律师执业证书的人员以律师名义从事法律服务业务的，由所在地的县级以上地方人民政府司法行政部门责令停止非法执业，没收违法所得，处违法所得1倍以上5倍以下的罚款。”这样的规定是没有法理根据的。
“律师”本来不是必须由官方授予的职称，而是人们对从事法律服务这种行业的人的称谓，就像求教者对于给予解惑的人就称为“老师”。给人解惑者就是自称为老师也是可以的。所以从事法律服务者，往往被人称为或者自称律师。笔者从事法律服务业务十多年，也考取了法律工作者资格。笔者的法律博客名称是〈我是公民〉。对所有的当事人笔者都声明自己没有律师执业证书，但是无力阻止众多的人，包括法官、检察官、警察以律师称谓。有时法官打电话来：“是刘治成律师吗？”笔者也许就说“是”，而不一定再作解释。任何立法者都会承认，凡是法律禁止的，特别是法律要处罚的，必然是侵犯了法所保护的权益的，有社会危害性的行为。冒充的行为，可能具有社会危害性，但是花木兰冒充男子替父从军的行为成为千古佳话；就是在今天，如果一公民（不是警察）遇歹徒正欲行凶或正在行凶，大喝一声：“住手！我是警察！“机智勇敢的制止犯罪行为，法律能够处罚这样的冒充吗？
没有取得律师执业证书的人以律师名义从事法律服务的，怎么就可以处罚呢？照此办理，没有取得审判员资格的人以法官名义审理案件，没有取得警察资格的人去执行警察职务，没有取得检察官资格的人去执行检察职务，不是都应该处罚吗？纵然一个人“冒充”了律师，但其所为如果只是行使了法律赋予公民的民主权利，其目的和结果只是保护了当事人的合法权益，维护法律的正确实施，法律有何理由对其处罚呢？即使任何冒充都是错误的，但是法律不可能对任何错误都进行处罚。《刑法》和《治安处罚法》规定了对“冒充国家机关工作人员招摇撞骗的”行为的处罚，，而不是对冒充国家工作人员做各种相应工作如冒充警察制止犯罪进行处罚。而且〈律师法〉所规范的主体是律师制度和律师行为，对公民的处罚不属于〈律师法〉所调整的范畴，就像〈法官法〉〈检察官法〉中不宜规定对公民的处罚一样。

三、律师是建设民主法制大厦的工程师

律师行业实行执业资格准入制度是国际上通行的作法。但是律师资格准入制度，并不是诉讼代理人和辩护人准入制度。凡权利能力不受限制的公民均有出席法庭为当事人利益辩护的资格，而在诉讼代理或者辩护业务中最能够充分的去争取和利用民主权利，去维护法律的正确实施的非常优秀的人则被称为律师。律师是在法治当中引导、帮助人民行使民主权利的教师，而不是代替人民行使民主权利的特权阶层。律师制度并非以律师对法律事务的垄断代替僧侣贵族的垄断。律师制度是一种扩大和保障民主的制度，而不是缩小和限制民主的制度。
实行律师资格准入的作用在于，选择代理人、辩护人之中的优秀人员组成一个团队，加强对团队人员的培训，保证团队人员的职业素质，提高服务质量。从而引导和带领人民群众更好的行使民主权利。就像在体育活动中组织国家队争创世界冠军，并不是为了代替群众性的体育活动。专业的艺术家的成功也不能取消民众的戴歌戴舞。与此同理，律师制度也不能限制非律师人员或机构从事法律服务。
律师执业与非律师人员或机构从事法律服务的关系，是专业队伍与人民群众的民主活动的关系。专业队伍引导和帮助人民群众更好的行使民主权利，人民群众行使民主权利的活动，又支持专业队伍的发展。
律师制度是从质量上保障公民在法律事务中的民主权利，而律师之外的公民在法律事务中的民主权利是民主的数量。没有数量也就没有质量。律师制度如果以限制和减少人民群众在法律事务中的民主权利为前提，将失去其积极意义，甚至与保障法制与民主的目的背道而驰。担心非律师人员和机构从事法律服务会影响律师执业的想法，实在有叶公好龙之嫌。在我国加入WTO、中外法律服务机构及人员同台竞争的新形势下，律师如果害怕本国的非律师机构和人员的竞争，近于荒唐。
律师应以保障人权、实现社会正义及促进民主法治为使命。为扩大民主，遏制专制而努力。
     律师之价值追求在于“维护人权”而不是维护特权；在于“制约权力”而不是去分享权力；
真正的律师只需要行使公民的权利，并不需要特权。如果律师利用特权去维护公民权利，那就不是代表公民权利，而是代表公共权利的恩赐。
律师的地位与执业权利，取决于一国民主法治的进程，是人权保障状况最灵敏的晴雨表。而律师的地位与执业环境的改善并不是仅靠律师的力量所能改变的，要靠民众的民主活动。民主愈广泛，律师的地位和执业环境就愈有保障。而公民参与诉讼代理或辩护业务正是这样的民主活动。律师制度本是民主的产物，任何情况下，律师只能是公民权利的代表，而不能是与公民利益相冲突的集团利益的代表。
律师，顾名思义，是法律方面的“师”。
律师是建设民主法制大厦的工程师。工程师无论设计出多么宏伟壮观的建筑，都需要工人去实施建设。
律师如果害怕民众的民主权利，害怕民众抢了自己的饭碗，就像教师害怕学生抢自己的饭碗，是对律师这个崇高称号的讽刺！
我国自恢复律师制度以来，关于律师资格的授予方法经历了考核授予、考试授予与考核授予相结合到近年来的单一的考试授予的变化。实践证明，这些办法各有利弊，但都难以准确地将真正符合律师执业目的——保护当事人合法权益，维护法律的正确实施的人吸收到律师行业而将不能为此工作的人拒之门外。现实中常有一些取得律师执业证书的人，不能或者不能较好的向社会提供法律服务，甚至有损害律师声誉的败类。而中国现有十三万名律师之外的公民中，不乏一些道德素质和法律业务素质都相当高的人。允许他们以公民的身份从事法律服务（同时允许有偿），是民主和法治的需要，从中发现优秀人才吸收到律师队伍中来，也不失为发展律师队伍的一个好办法。
中国的律师是多了吗？比美国，比日本，比台湾，比香港、澳门……，按人口比例计算；中国的司法公正了吗？只要有一个冤案，就会有很多律师抢着去办理，达到很快的纠正了吗？在中国，之所以有不少律师没有业务，没有饭吃，并不是律师多了，业务少了，而是有太多的法律业务律师办不了，当事人不相信律师或请不起律师。是律师执业的环境条件不好。

四、取消律师对法律事项的垄断是消除“最危险的法制腐败”的有效途径

    《参考消息》2004年12月8日第16版刊登通栏标题为《“律师行贿”严重玷污中国司法环境》的文章，内称，有人用“利益共同体”来评价时下中国内地一些法官和律师的合作腐败，“法官通过律师为自己的权力找到了寻租的途径，而律师则为了打赢官司提高声誉最终获得更多案源”。有关专家将二者狼狈为奸之举称之为“最危险的法制腐败”。
    “武汉市中级人民法院腐败案发生后，有人想请一位未涉及此案的律师谈谈涉案律师的有关情况，不想该律师竟一口回绝：“我可以坦白的告诉你，哪个律师没有行贿的经历？”
“哪个律师没有行贿的经历？”与这句话相对应的一句话就是“哪个法官没有受贿的行为？”律师行贿的对象是法官。
    市场上的“公平秤”，让顾客自己称买来的物品够不够分量。法官的职业标志是天平，他们应该让人们看到他们掌握的天平是否公平。而我国目前法官如何掌握天平，能够看到或者看清的人很少。律师是最能看到法官掌握的天平是否公平的人，但他们看到了不公平也无可奈何。倘他们凭着对法律的素稔，凭三寸不烂之舌即可挽狂澜于既倒，给人们留下美好的形象也能达到执业的目的，他们何苦要充当行贿的不光彩角色呢？
律师行贿既然成了一种“潜规则”，这就说明对律师来说也是一种无奈的选择。在实行陪审团制度的国家，在审理案件时，律师听法官的，法官听陪审团的，陪审团听律师的。而我国的现状是“你辩你的，我判我的”。如果我们的司法制度能够保证律师的代理和辩护只要有理有据，就能被采纳。律师行贿就会大大减少甚至会消失。
律师作为专业的法律工作者，在审判实践中，本应对法官起到一定的制衡作用，现在却完全颠倒过来，律师与司法人员“拉关系”，渐具普遍性，律师不去钻研法条，而是积极地贴近法官，挖空心思“琢磨”法官。不琢磨法律，专琢磨关系成为当今律师行业的一大怪现象。
造成这种现象的一个原因是律师对诉讼代理和辩护业务的垄断。只有他们才能接近法官。权力产生腐败，绝对的权力产生绝对的腐败。当诉讼代理和辩护成为律师的专有权利时，这种专有权利就近似于权力。因之产生与法官的合作腐败。也就是说，律师跟法官共同“贪赃卖法”！

五、莎士比亚为什么要“杀光所有的律师”？
　　
吕良彪先生在《杀光所有的律师——凭什么？！》的文章中说，“伟大如莎士比亚者甚至发出“杀光所有的律师”(The first thing we do, let’s kill all the lawyers.)的声音。虽然莎翁已逝而律师仍在，…………”
　　吕先生的文章中没有解释莎士比亚何以发出这样的声音。他的文章是说律师不能杀，也杀不光的。然而笔者也甚感疑惑。马克思称莎士比亚为“人类最伟大的天才之一”。恩格斯盛赞其作品的现实主义精神与情节的生动性、丰富性。莎氏的作品几乎被翻译成世界各种文字。这样一个天才人物，吕先生也称其伟大，他为什么发出这样的声音呢？
“杀光所有的律师”，也许莎在这里用的是戏剧语言，实际的含义并非真的要杀死律师，是要废除律师制度吗？
马、恩、列都提出“消灭国家政权”。虽然他们已逝而国家仍在，……
　　由此，我总在苦思莎士比亚“杀光所有的律师”的来由。并不能以莎翁已死，而律师仍在的事实来证明律师制度的合理性。
律师的正当产品应该说有且只有两项——证据和观点。当事人向律师购买的正当的法律服务产品也应当是证据和观点。但是律师法和诉讼法并未规定律师的观点与证据的必然市场。律师的存在并没有理论上的必要性。
    1989年1月28日，湖南怀化麻阳农民滕兴善被押赴刑场执行枪决。被害人“复活”十多年之后，法院再审改判其无罪。
滕兴善的辩护律师滕野根据收集的证据提出的辩护意见（大意）：1，鉴定书指明“颅骨有些部位与照片不太符”；2，水文站的证明可证实追杀路径在杀人之日被洪水淹没，游泳或乘船逃、追无证据也无可能；3，鉴定书表明：从斧头（作案工具）上提取的可疑斑迹未见有人血；4，“抛尸现场”的上游也有船工等人见过尸块……
    滕野律师的前述几个辩护观点，如同刺向滕兴善冤案的“投枪和匕首”，足以杀死冤案于其形成之前。可惜这“投枪和匕首”只是一个画饼，诉讼法和律师法都未规定判决书要对是否采信律师的证据和辩护观点作出交代。判决书完全可以对律师观点缴枪不杀，或者就当其为空气，在判决书当中一字不提。也就是说当事人向律师购买的正当的法律服务产品，而且是真正合格的产品可以一文不值。而不属于律师的正当产品的关系、金钱，却可以价值连城。
著名律师马克东涉嫌诈骗辽宁籍毒枭宋鹏飞100万元。日前此案在辽宁省营口市站前区人民法院开审。法庭上，马克东为自己做了无罪辩护，坚称自己收取的是合理的律师费，且有代理合同为证。
巩海涌律师留学澳大利亚的感想中说，国外的工作真的是没有歧视，无论你做什么，没有高低贵**之分，反倒是出苦力的挣钱多，当律师的一个小时就40左右，开卡车的比这还多，而且有三个月带薪年假。中国的律师为一个刑事被告人辩护，为什么可以收取100万元的“合理的”律师费呢？委托代理合同能证明此律师费的合理性吗？
检察机关认为，虽然已经确认了马克东确实曾受委托代理案件，但在此过程中，马克东故意夸大虚构了一些事实。比如，他曾夸口说自己认识法院的某位郑姓领导，并声称可以摆平此事，以此来诈骗钱财。
律师界有人称，现在司法界还存在一定程度的腐败，很多当事人找律师的前提就是看其是否“有关系”、“能说上话”、“和法院的哪个领导熟”，要是没有关系，就很难接到大案，案子接到手后，为了打赢官司多挣律师费，需要通融的地方又必须花钱，……
“有关系”、“能说上话”、“和法院的哪个领导熟”， “需要通融的地方又必须花钱”，这哪里是运用自己的法律知识为当事人服务，维护法律的正确实施呢？如果这就是律师，让当事人直接找领导不就得了？不要这种“皮条客”何妨？
“要是没有关系，就很难接到大案”——要是律师都不以“关系”来接案，当事人就不找律师了吗？律师就是要以法律维护法律，宁肯不接大案也不能去破坏法律！与法官合作腐败！ “为了打赢官司多挣律师费，需要通融的地方又必须花钱”——这个“必须”就跟现在要当官就必须行贿一样，虽然有其“客观”的一面，但不足以成为为马克东辩护的法律理由。马克东们有罪！
“几乎所有的当事人在委托律师办案的时候都会问：“你跟法官熟不熟，跟法院的关系好不好？”马克东说，按照该案的逻辑推理，一旦律师表示自己和法院“很熟”，必然只有两个结果，“真的很熟”则涉嫌行贿，“假的很熟”则涉嫌诈骗。
——所有的律师都应该拒绝回答这个问题，找关系让他们直接去法院找，不当这个“皮条客”！
马克东，广州市律师协会刑事专业委员会委员。1985年取得律师执业资格，1986年开始执业， 2006年获得广东省律师协会颁发的“20年执业律师奖”。曾为“孙志刚事件”涉案警官和“广州黑帮第一案”黑老大周广龙辩护。
马克东涉嫌诈骗，是律师界的耻辱！是律师制度的耻辱！

六、《律师法》第三十六条应予废除

    《中华人民共和国律师法》第三十六条规定，“曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人” 。
我国三大诉讼法对于律师被委托为诉讼代理人或者辩护人未作任何限制，而且除律师可以被委托为诉讼代理人或者辩护人之外，对于参与诉讼代理或者辩护的公民的范围规定的相当广泛，仅规定了“正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人，不得担任辩护人。”而能够担任诉讼代理人的公民的范围不应该比能够担任犯罪嫌疑人、被告人的辩护人的范围更小。《律师法》第三十六条的规定，不仅限制了诉讼当事人、犯罪嫌疑人的诉讼权利，而且对于曾担任法官、检察官的律师来说，是不公平的。他们除了身为律师之外，还是公民的一部分。《中华人民共和国宪法》第三十三条第四款规定，“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”对于曾担任法官、检察官的律师来说，被委托担任诉讼代理人或者辩护人，不仅是三大诉讼法规定的他们作为律师应当享有的权利，即使他们作为公民也应当享受这种权利。〈律师法〉作为一个专业性的一般法律，不能剥夺国家基本法律赋予公民的权利。
诚然，曾担任法官、检察官的律师，他们担任诉讼代理人或者辩护人，有可能利用其在任时形成的关系影响司法公正，但更有可能利用他们熟稔法律的优势和长期从事法律职业的过程中培养起来的维护法律实施的职业责任感更好的促进司法公正。作为社会的人，每一个人都有一定的社会关系。一般来说，人们在共同的工作中形式的关系，比人们为了某种利益而“拉”的关系更正常或曰更纯洁。几乎所有欲行违法之举的人在熟悉的人面前有更多的顾忌。
在普通法系国家，法官是从从业多年的优秀律师中挑选出来的，法官被誉为法律的宣誓者和正义的化身。在中国，人民检察院是国家的法律监督机关，离任的法官、检察官担任诉讼代理人或者辩护人，有利于司法机关公正司法，也有利提高律师的社会地位和社会影响。
退一步讲，即使确有一部分曾担任法官、检察官的律师，在担任诉讼代理人或者辩护人时，办关系案，影响司法公正，这也不能成为剥夺他们担任诉讼代理人或者辩护人的权利的理由，就像不能为了防止有开锁技巧的人行窃而限制他们的人身自由一样。

七、“基层法律服务工作者”是什么？

    几乎是在我国恢复律师制度的同时，在20世纪80年代初，经司法行政部门批准，各地均设立了由基层法律服务工作者组成的“法律服务所”。据中国律师网资料，全国基层法律服务工作者担任国家机关、企事业单位常年法律顾问的数量是律师的二倍，代理诉讼业务和非诉讼业务是律师的一点五倍。但在法律上，三大诉讼法关于代理人、辩护人的规定中，只有“辩护律师”和“其他辩护人”，“代理诉讼的律师”和“其他诉讼代理人”，没有基层法律服务工作者的位置。有媒体称他们为“黑律师”、“土律师”。律师们在议论〈律师法〉的缺憾时抱怨，自己是后娘养的，而基层法律服务工作者却是不折不扣的法律的私生子。实际上，他们在法律事务中所享有的权利，只是法律赋予公民的权利的一部分，却被作为司法行政机关对他们的一种恩赐（基层法律服务工作者被允许从事除刑事辩护以外的有偿法律服务），从而剥夺了另一部分公民的宪法和国家基本法律赋予的权利。
黄圣业主编的《律师手册》对律师的概念是这样叙述的：“律师，是熟悉法律，能为社会提供法律服务，国家认可的专业人员。律师业务已经是当今世界通行的行业，但由于各国政治制度和法制文化不同，律师的概念和含义也不尽相同。我国的律师，是指具有律师资格，领取律师工作执照，在律师事务所执业，面向社会提供法律服务的法律工作者。”按照前面的概念，我国的基层法律服务工作者，是熟悉法律，能为社会提供法律服务的专业人员，司法行政机关的批准和法院的许可应视为是国家认可，所以他们就是律师或者是广义的律师；而按照后面的概念或者说是狭义的律师概念，我国的比律师数量多得多的，具有法律服务工作者资格，领取法律服务工作者执业证书，在法律服务所执业，与律师几乎一样面向社会提供法律服务的基层法律服务工作者（一般还简称为法律工作者）究竟是什么呢？法律工作者应该包括法官、检察官、律师、甚至还应该包括警察，包括法学院的教授、讲师、，包括法学研究人员-----法律服务工作者除了基层法律服务工作者之外，作为“面向社会提供法律服务的法律工作者 ”的律师显然也属于法律服务工作者。律师业务也就是法律服务业务；公证业务也是法律服务业务，公证人员显然也属于法律服务工作者。为什么不给基层法律服务工作者一个独立的名称呢？以基层法律服务工作者的名称来联想，律师是否应该是基层以上的法律服务工作者，而不应该或者不能够在基层从事法律服务工作呢？
如果基层法律服务工作者不属于律师，那么，“法律服务所”自然不属于律师机构。但是二十多年来，我国是允许这些非律师人员和非律师机构从事有偿法律服务的。《律师法》应对其性质给予界定，或作为律师行业的组成部分——如英国的事务律师那样，或作为公民从事法律服务的机构。

附件一：

  为保障诉讼当事人行使民主权利而呼唤

      —— 与城市早报记者何晖商榷

  《城市早报》2001年9月17日11版刊登记者何晖文章，题为《河南律师业的七大“困扰”》（以下简称“何文”）题前引言写道：“在荧屏上那些头戴卷发，身披长袍，熟稔法律，‘凭三寸不烂之舌挽狂澜于既倒’的律师给人们留下了美好的印象，但在现实生活中，提起律师，无论是律师执业人员，还是管理、研究该行业的专家，或是与律师有某种联系的人，都是感慨万千”
笔者的感慨与文中所述有许多相同之处：引题中所述的律师显然是外国的律师，在中国，在河南，“律师的政治地位极其低下”；“律师是民主的镜子，但一些权利机关难见律师的影子”；律师的职业受歧视，执业环境“如履薄冰”；--------但对于文中的“困扰之六，越俎代庖”笔者却不敢苟同。记者无端的将法律服务所和基层法律服务工作者的大量存在视为律师业混乱的一个缘由，这是没有道理的。
“何文”规定，“在诉讼中，只有律师可以办理刑事案件，其他任何法律工作者都没有这个资格。”这不仅是对基层法律服务工作者的限制，而且首先是对诉讼当事人行使辩护权的限制。《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十二条规定，“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权之外，还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人：
  （一）律师；
（二）人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；
（三）犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。
正在被执行刑罚或者依法被剥夺人身自由的人，不得担任辩护人。”
法律赋予犯罪嫌疑人、被告人选择委托律师或其他公民担任自己辩护人的权利，“何文”怎么可以限制其只能委托律师而不能委托其他公民（包括基层法律服务工作者）担任辩护人呢？律师的辩护权和其他公民的辩护权同样是来自法律的规定和诉讼当事人的委托，基层法律服务工作者作为公民的一员，根据法律规定，向社会提供法律服务，怎么叫做“越俎代庖”呢？如“何文”所述，刑事辩护本是律师成功的摇篮，而如今一些律师视为畏途。“在80﹪以上的刑事案件法庭上，见不到被告辩护律师”的情况下，有法律服务工作者愿意承办刑事辩护业务，不畏凶险，与律师共担风险，这怎么会“严重影响了律师的执业环境”呢？
“何文”称，“业内人士戏称他们（法律工作者）是‘黑律师’、‘土律师’”。“他们中的一些人已经严重影响了律师的执业环境”。笔者甚感不惑，如文中“困扰”之三、之四、之五所述，影响律师执业环境的是民主制度不健全，律师的政治地位低下，律师的职业受歧视；是立法缺失，致律师执业“如履薄冰”等等。怎么会是与律师同样向社会提供法律服务的基层法律服务工作者呢？
“何文”称，《律师法》受到了方方面面的质疑，“律师们认为，从这部法律来看，自己像是后娘养的。”然而，基层法律服务工作者与后娘养的孩子的地位还差的远。他们虽然与律师同样为社会提供法律服务，但却没有名份，三大诉讼法中皆无他们的地位，他们是法律的私生子！“何文”称，业内人士戏称他们是“黑律师”、“土律师”，笔者以为，如果这里的业内人士属于笔者之类，自称“黑律师”、“土律师”，那是对自己“私生子”地位的抱怨。如果这里的业内人士属于少数“后娘养的”，这样来中伤虽然是私生子但却与己同胞相处者，显然是不道德的。这恐怕是属于律师中的无能之辈，自己没有信心在竞争中提高自己，却以中伤别人以为保全自己之道，是不值得称道的。
最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释（试行）第三十三条规定，“人民法院审判案件过程中，应当充分保证被告人行使刑事诉讼法第三十二条规定的辩护权利”。无论是律师执业人员，还是管理、研究该行业的专家，或者与律师有某种联系的人。甚或是所有企望社会进步的人们，都该为保证诉讼当事人行使民主权利而呼唤，这才符合法制发展的大方向。
        （写于2001年9月）

  附件二：谁给这个县级市的司法局和法院这么大的权力？
    （不成熟的观点，求教于智者）

据省律师协会和省司法厅律师管理处编的《河南律师动态》刊载的消息称，“为进一步治理整顿法律服务市场，规范诉讼行为-----”某县级市的司法局和法院“共同制定了《法官、律师、法律服务工作者办理案件有关规定》，从2002年10月1日起执行。”
“治理整顿法律服务市场”是司法局和法院的职责吗？法律服务市场既然被称为市场，那就同其他的市场如工业品市场、农产品市场和其他服务业市场有着共同的属性。如治理整顿这样的市场的职责属于工商行政管理局而不分属于工业局、农业局和各专业部门一样，治理整顿法律服务市场的职责也不应该属于司法局和法院。因为参与这个市场的主体不仅仅是司法行政系统和法院系统的人。至于法律服务市场是否应由工商行政管理局管理或者应当由什么部门管理，则是一个更为复杂的问题。
“规范诉讼行为”，显而易见是属于立法的范畴，最低也属于司法解释的范畴，更不属于这个县级市的司法局和法院的职权范围。这个县级市的司法局和法院如果要制定什么针对内部人员的有关规定，也只能根据《律师法》、《法官法》和有关规章作出一些更为具体的规定，而无权规定针对“任何机构”、“任何个人”的“禁止”、“不得”如何如何。此“立宪”行为荒唐！
上述《有关规定》中“不允许注册律师以公民身份代理诉讼”也没有法律依据。一个人不论他从事什么职业，职务多高，他都首先是一个公民。他以公民的身份去做法律允许公民做的事情，是不应当受到限制的。若为了内部经济管理，可以规定，律师以公民身份进行诉讼代理的，----（本文写于2005年夏天）

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