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王永灵律师

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来自：北京

主题：[原创]关于外国公司并购境内企业法律意见书

第 1 楼

京××发展有限公司：

本律师根据贵公司成立香港公司后，并购贵公司全部股份，成立外商独资企业所涉及的法律问题，提供如下法律意见，供贵公司参考：

一、境内公司的股东，在境外成立公司后，可否并购境内公司

根据现有的法律、法规，没有限制境内公司的股东，在境外成立公司后，并购境内公司，法律上称为并购与其有关联关系的境内公司（返程收购）。所以，可以并购有关联关系的境内公司，使其成为外资企业。

二、贵公司的经营范围对外国投资者并购是否有影响

根据《外商投资产业指导目录》的规定，以承接服务外包方式从事银行后台服务、财务结算、人力资源服务、呼叫中心、数据处理等信息技术和业务流程外包服务，属于鼓励外商投资产业，所以外国投资者是可以投资的，对并购不产生影响。

三、境外公司并购境内公司，注册资金、成立时间有无要求

如境外公司以资金作为支付手段并购境内公司，法律对境外公司的注册资金、成立时间没有特别要求，需要香港律师或会计事务所出具资信良好的证明，以及有足额收购境内企业的资金；如境外公司以股权作为支付手段并购境内公司，法律对境外公司有特殊的要求，比如应为上市公司，股权最近1年交易价格稳定等。根据贵公司的现有情况，贵公司如成立境外公司不能以股权作为支付手段并购境内公司。

四、并购的形式

股权并购：境外公司购买境内公司股东的股权或境外公司认购境内公司增资，这是目前贵公司较好的并购形式。

五、是否享受外资企业待遇

境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内公司，所设立的外商投资企业不享受外商投资企业待遇，但该境外公司认购境内公司增资，或者该境外公司向并购后所设企业增资，增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的除外。根据该款所述方式设立的外商投资企业，其实际控制人以外的外国投资者在企业注册资本中的出资比例高于25%的，享受外商投资企业待遇。从法律规定可以看出，此种形式并购境内公司，原则上是不享受外资企业待遇的，但认购增资达到25%以上的享受外资企业待遇。

所以，如贵公司想要享受外资企业待遇，应对境内公司增资，并超过注册资本的25%。

六、税收政策

如贵公司享受外资企业待遇，应按照《外商投资企业和外国企业所得税法》及其相关的法律、法规纳税，外商投资企业的企业所得税和外国企业就其在中国境内设立的从事生产、经营的机构、场所的所得应纳的企业所得税，按应纳税的所得额计算，税率为百分之三十；地方所得税，按应纳税的所得额计算，税率为百分之三。

现在的外资企业一般不享受税收优惠，但外商投资企业可按投资地域或项目的不同享受不同的优惠，在经济特区和经济技术开发区等特定地区的外商投资企业所得税率最低为15％；外商投资企业中的外国投资者将从企业取得的利润直接用于该企业再投资，增加注册资本，或者作为资本投资开办其他外商投资企业，经营期不少于5年的，可按规定退还其再投资部分已纳所得税的40％的税款；经营期在10年以上的生产性外商投资企业，给予两年免税、三年减半征税的优惠等。对鼓励外商投资的行业、项目，省、自治区、直辖市人民政府可以根据实际情况决定免征、减征地方所得税。

贵公司是否能享受到税收优惠，还需要根据北京市及西城区的相关规定，一般软件开发等相关行业，北京都给与一定的税收优惠。

七、外汇管理

外商投资企业，应凭营业执照，在中华人民共和国境内银行开立外汇账户和人民币账户，由开户银行监督收付。外商投资企业在国家外汇管理局及其分、支局核定的最高金额以内的经常项目下外汇账户，可以开立外汇账户保留外汇。外商投资企业经常项目外汇收入进入外汇结算账户的，在外汇局核定的最高金额内保留外汇；超过最高金额的外汇，应当卖给外汇指定银行或者通过外汇交易中心卖出。

外商投资企业如需在国外或港澳地区的银行开立外汇账户，须经外汇局批准，并向外汇局报告收付情况和提供银行对账单。外商投资企业的一切合法外汇收入均归企业所有，企业有权在法定范围内自主开支使用。

八、外资并购的障碍和风险

1、并购关联关系的境内公司，在商务局或商务部的审批难度大于并购没有关联关系的境内公司，且不享受外商投资企业待遇，只有认购增资，在增资额占所设企业注册资本比例达到25%以上的，才可能享受外商投资企业待遇。如不能享受外商投资企业待遇，可能达不到贵公司成立香港公司后，并购境内公司的目的。

2、资产评估：在并购境内公司时，须经境内合法资产评估机构对境内公司进行资产评估等；外国投资者身份等须经所在国家（地区）公证机关公证，以及资信证明等。通过资产评估、公证、证明等，所花费的时间较长、费用较高。

3、程序繁琐：需要经过审批机关（商务部或省级商务主管部门）批准，登记管理（国家工商行政管理总局或其授权的地方工商行政管理局）登记，外汇管理（国家外汇管理局或其分支机构）。整个的并购过程，程序多、批准部门多、时间长。

4、制度、法律缺乏明确具体的操作规程：在具体的并购操作过程中，由于操作规程不明确，往往出现政出多门的局面，导致并购的手续繁复，增大了并购的交易成本。

九、解决并购关联关系的境内公司审批难度的方法及风险

1、在香港成立公司时，增加几个新股东，增加的股东应与贵公司没有任何的利害关系，在制作当事人是否存在关联关系的说明书时，可以说明情况，降低关联关系，利于商务主管部门的审批。

风险：会使并购后的公司股东增多、股权分散，使贵公司通过决议或公司管理方面的难度、及经营产生较大的影响。

2、在香港成立公司时，以贵公司股东以外的股东成立香港公司，香港公司的股东应是贵公司股东十分信任的亲戚或朋友，贵公司的股东是实际的投资人及股份的所有者，也就是法律所说的隐名股东，贵公司并购完成后，再把香港公司的股东变更为贵公司的股东，这样从表面上看，香港公司与境内公司没有关联关系，利于商务主管部门审批。

风险：我国法律没有对隐名股东进行规定，所涉及的法律问题较多，香港公司的股东，必须是贵公司十分信任的人，否则存在相当大的安全隐患，以及香港公司股东变更为贵公司股东后，存在一定的法律瑕疵。

3、以贵公司的股东成立香港公司后，再在境内成立一家外商独资企业，然后，由外商独资企业对贵公司进行控股，把贵公司作为子公司，或把贵公司变为空壳，慢慢把所有的公司业务都转移到外商独资企业。

风险：手续繁琐，法律问题较多，所涉及的部门较多，公司层级增加等。

基于以上问题，我们认为，成立香港公司后，并购境内公司是可行的，也存在一定的风险，所涉及的法律、外汇管理、税收等相关问题较多，需要多方部门配合、解决。贵公司应根据所要达到的目的、要求以及实际情况，权衡利弊，做出决定。

北京市雄志律师事务所

王永灵涂敬东

2008年3月28日