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主题：[原创]驳斥贺卫方《拷问死刑》！

第 1 楼

评析贺卫方《考问死刑》
贺卫方，北大教授，中国宪政改革的领军人物，比较法和外国法制史领域的权威人士，在《南方周末》开设有法治专栏，法学界几乎无人不晓，一直在为中国的法治建设作着筚路蓝缕的开创性工作。《拷问死刑》是2006年4月27日贺卫方老师在云南大学的演讲稿。演讲稿热情洋溢，豪迈奔放。比较全面地论述了他对废除死刑的观点。贺卫方老师提出了废除死刑的九个理由。作为演讲稿，未必象论文一样严谨缜密，本文是该演讲稿的读后感！对他的理由逐条予以评析。尽管在废除死刑这个基本观点上是一致的！但在
1.废除死刑前应该做哪些铺垫和准备工作?
2.用多少长的刑期代替死刑?
3.废除死刑应该从经济犯罪开始呢还是从激情类犯罪开始?
等一系列的观点存在比较大的差异。

【原文】我今天要稍微论证一下我自己的观点和主张：那就是我们此时此刻应无条件地废除这种野蛮的刑罚——死刑本身就是一部野蛮的刑罚。我谈几条理由。当然，大家在我讲完之后可以讨论一下，我在这里特别想听听你们不同的看法。

【第一个理由】，死刑之所以应该被无条件地废除，是因为死刑不足以震慑犯罪，死刑不可能成为对犯罪具有震慑力的一种措施。死刑为什么不足以震慑罪犯？我们都知道，类似杀人这样的犯罪往往发生在熟人之间，全国统计70%以上的杀人发生在熟人之间，比如说家里的兄弟之间，朋友之间，谈恋爱的男女朋友之间。在浙江杭州，有一个女孩很漂亮，有个男生老追，女孩不喜欢这个男生，就不和他好，这个男生就在食堂门口把那个女孩给杀了。熟人之间发生相互杀戮的原因在哪儿？其实原因往往就在于一时的激情，激情杀人，一时间有什么东西想不开了就杀人，甚至在陌生人之间也会发生这样的事情。又是在杭州，一位大学生，据说也是一名校花，出去考外语六级，这次出去就没回来，人们说“六级考试害死人”，（笑声）英语学习害死人。这位女同学出去时打了一辆出租车，考完试以后，又打车回来。结果上车以后，司机开车为了躲避一辆开得很不规范的大卡车，急得打了一下方向盘，这位女生坐在后面，脑袋一下子撞在旁边的玻璃上，感觉有点疼。于是她十分愤怒，就大声对司机说：“你们这种人，简直素质太低！”怎么骂人家素质低呢？这个司机是从东北来的一个小伙子。两个人就在车上你一言我一语的吵了起来，搞得很不愉快。到了下车的时候，收费表上显示的应付款数额为18元。这位女生说：“我不止一次经过这条路，每次都是16元，为什么这次要我掏18元？”对于这位女生来说真是祸不单行，既被玻璃碰了一下头又要多付两元钱，你说这个女生气愤不气愤？她自然很气愤，于是就说：“多一分我也不会给你的！”那位司机也火了：“少给一分钱，你也别想下去！”......两个人就在车上争来争去的。那位女生就开始谩骂，羞辱司机，这下司机火了，回头一把掐住女生的脖子。等他意识到自己犯了错误的时候，那位女生已经被他掐死了。
许多罪犯都有类似的经历，他们在回忆自己犯罪经历的时候往往说：在杀人的那一片刻，他脑子一片空白，他什么都不知道。
在19世纪时英国曾对一群绞刑犯做过调查——那时绞刑常常被看作一个节日式的盛典，而且在最繁华的街市上执行，自然有许多人围观，大家都来看。在场的统计人员问要被执行死刑的罪犯：“你们以前看没看到过执行绞刑的场面？”80%的人回答说看过，而且有人说他不止看过一次。那就是说看着别人被杀，对于那些将来又要杀人的人来说没有一点震慑力，他们该杀人的还杀人。已经废除了死刑的一些国家的统计数字表明：废除死刑前后的情况并没有太大的变化。比方说法国，废除死刑之前与之后没有多少变化。这个人他该杀人是一定会杀人的。杀人是有一定比例的，这个比例在全世界范围内差不多，但自杀比例不一样，比如说日本的自杀率就比较高，因为他们有武士道精神，他们有时候倡导自己死了得了，免得惹麻烦。（笑声）但通常被别人杀掉的比例在全世界差不多，也就是说一个社会中间杀人犯罪其实有一种大致上的恒定比例，与震慑不震慑没有多大关系，所以用死刑来震慑犯罪，尤其是类似杀人的犯罪，效果并不明显。斯洛文尼亚是波罗的海沿岸的一个国家，废除死刑以后，杀人犯罪的案件居然减少了。也许是国家废除死刑本身体现了政府对人生命的一种珍惜，感化了人民，人民就会说：“算了，我不去杀人了，政府都不去杀人了，我还杀什么人啊？”所以恶性犯罪在下降。我们说这样一种震慑——杀鸡给猴看的震慑方式，从来都没有起到它应有的作用。我们过去的历史是比较讲求震慑效果的，我们在大庭广众之下执行死刑，围观的人很多。我们看过鲁迅的小说，我们看那些老照片，执行死刑的时候就像一个盛大的节日，大家都拿着脸盆等着接什么肝啊肺啊之类的东西，准备拿回去做药。我们一个劲地强调死刑的震慑效果，但是究竟有没有效果，我们很少认认真真地去研究。所以我说的第一条，运用死刑来震慑犯罪其实是达不到应有效果的，该判死刑的还判死刑，该犯罪的还犯罪。

【评论一】：大家知道，死刑是最严厉的刑罚制度了，现代社会没有比死刑更严厉的刑罚了。中国刑法中刑罚的梯度从轻到重依次是：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。如果：“死刑不可能成为对犯罪具有震慑力的一种措施。”那么，什么刑罚对犯罪才具有威慑力呢？是无期徒刑还是有期徒刑？按照一般情理，如果我们有个亲朋好友犯罪了，我们总是希望他受到尽可能轻的刑罚。如果我们有个亲朋好友被判处无期徒刑，我们不会去上诉要求改判他死刑的，而相反，如果我们有个亲朋好友被判处死刑，倒是会建议他上诉看看能不能减轻为无期或者有期的。为什么？因为在我们的心目中，我们的价值体系中，死刑是比无期徒刑和有期徒刑更严厉的处罚。如果死刑比无期徒刑轻的话，有人被判处无期徒刑，就会上诉要求降低为死刑，但好像极少有这样的傻瓜判了无期要求改判死刑的。如果一宗犯罪连死刑都威慑不了，还能用什么来威慑呢？
在监狱这个相对闭塞的空间里，会产生厌世的念头产生生不如死的想法是并不奇怪的。香港的著名歌星张国荣跳楼了，人民大学的博士导师余虹跳楼了，他们都应该属于功成名就、风光无限的人物，连他们都会产生厌世的念头，并以跳楼这个行动来表明他们的厌世，何况是整日面对铁窗的囚徒?!所以，不能以长期羁押的囚犯的厌世表述来证明无期徒刑是比死刑更严厉的处罚。况且至今并没有统计学的数据表明铁窗内囚犯的自杀率高于铁窗外的民众。
我国刑法里将犯罪分为过失犯罪和故意犯罪，又将故意犯罪分为直接故意犯罪和间接故意犯罪。过失犯罪的刑罚要比故意犯罪轻得多，交通肇事死了几十人，一般只判处7年之下的有期徒刑，而如果是故意杀人，杀死一个人就可以判处死刑。为什么差别那么大呢？因为定罪量刑最主要考虑的因素是主观恶性，其次才是危害后果。故意犯罪的主观恶性要大于过失犯罪。量刑上就要比过失犯罪重得多。

在我国的刑法里，却没有把直接故意犯罪细分为一时起性的“激情类犯罪”和恶意蓄谋的“预谋类犯罪”。实际上，这两类犯罪的主观恶性是有显著差别的。一时起性的激情类犯罪的主观恶性要比恶意蓄谋的预谋类犯罪小得多。
刑罚的效果是与犯罪的主观恶性成正比的。主观恶性越大的犯罪，罪犯对犯罪行为的可控性越强，罪犯在完全可控的情况下主动地去实施犯罪，他对犯罪的责任越大，他应该承担的刑罚自然应该越重。刑罚对该类犯罪所起的效果越好越明显。刑罚的威慑力越大，主观恶性越小的犯罪，刑罚所起的效果越差越不明显，刑罚的威慑力越低。因此，主观恶性越大的犯罪，刑罚越重，主观恶性越小的犯罪，刑罚越轻。偷不偷窃诈不诈骗是罪犯可以控制的，而出不出交通事故却不是肇事者能够控制的。判处故意杀人者死刑可以有效遏制杀人犯罪，可以给想要故意杀人者以有效的警示作用。而即便判处撞死几十人的交通肇事者死刑，却不能遏制交通事故发生。因为交通事故本身不是肇事者希望发生的，而是他无力避免的。一个理智的人应该能够做到不去杀人，不去抢劫，不去盗窃诈骗不去贪污受贿，但却无法保证一定不出交通事故。死刑要震慑的犯罪，正是预谋类故意犯罪。死刑对预谋类犯罪的威慑力最大。

同样地，刑罚对激情类犯罪的威慑力要比它对预谋类犯罪的威慑力小得多。激情类犯罪中，罪犯往往处于一种不计事情后果的非理智状态。
比方说，老板欠了员工工资，员工去追讨，老板说，“我不想付你工资，你想告就去告吧！”员工去找劳动监察部门，又遭遇冷漠推诿。员工走投无路，一怒之下，就杀了老板。属于典型的激情类杀人。这类犯罪，于情于理都应该从宽，都不应该给与“抵命”的处罚。而贪污了几百万、几千万的腐败分子，他们的主观恶性要比激情类犯罪严重得多。
贺卫方老师给出的例子都是关于激情犯罪的案例。讨论的问题应该是“死刑对激情类犯罪的威慑力问题。”它的结论应该是“死刑不足以威慑激情类犯罪”，死刑对激情类犯罪缺乏足够的威慑力。而不是“死刑对所有犯罪都没有威慑力”。死刑对预谋类犯罪的威慑力问题，贺卫方老师没有论及，没有给出相关的例证。贺卫方老师没有给出过证明“死刑对贪污腐败分子缺乏威慑力”的任何证据。
激情类犯罪与经济类犯罪是对犯罪的不同划分。按照犯罪的主观方面来划分，可以将直接故意犯罪分为“激情类犯罪”和“预谋类犯罪”。按照犯罪的客观方面来划分，可以将犯罪分为“经济类犯罪”和“伤害类犯罪”等。一般的激情类犯罪，都没有“牟利”的故意。都是为了发泄自己已经无法控制的情绪。没有听说过“激情诈骗”、“激情盗窃”或者“激情贪污”的。激情类犯罪的主观恶性要小于预谋类犯罪。它的主观恶性介于过失犯罪和故意犯罪之间。而经济类犯罪属于预谋类犯罪，而非激情类犯罪，主观恶性要大于一时性起的激情类犯罪。
贺卫方老师“死刑不足以威慑激情类犯罪”的观点没有错，因为人们在激情犯罪的时候，往往脑子里一片空白，克制不了自己的情绪。既然死刑对激情类犯罪缺乏威慑力，首先应该对激情犯罪，非预谋犯罪废除死刑。而不是对财产类的犯罪废除死刑。让死刑的利刃集中地对准主观恶性更大的预谋类犯罪。现有的预谋类犯罪的死刑应该暂时保留的。
贺卫方老师说“通常被别人杀掉的比例在全世界差不多，也就是说一个社会中间杀人犯罪其实有一种大致上的恒定比例，与震慑不震慑没有多大关系，所以用死刑来震慑犯罪，尤其是类似杀人的犯罪，效果并不明显。”这个命题是需要统计学资料的支持的。贺卫方却没有告诉我们这个结果。
我国去年的统计数字是： “2007年全国共发生八类命案26256起，同比下降8.89％；全国公安机关共破获现行命案24616起，破案率达93.75%，同比提高2.35个百分点。2007年，全国新增故意杀人逃犯9387名，抓获8225名”那么，美国的命案发生数是多少呢？破获了多少呢？英国的命案发生数是多少呢？破获了多少呢？日本的命案发生数是多少呢？破获了多少呢？
非洲不发达国家的命案发生数是多少呢？破获了多少呢？贺卫方老师是比较法和外国法制史领域的权威人士，应该告诉我们这个统计学的结果。根据这个结果才能推断“一个社会中间杀人犯罪是不是有一种大致上的恒定比例”。没有这个统计结果，结论就难以令人置信。

“斯洛文尼亚是波罗的海沿岸的一个国家，废除死刑以后，杀人犯罪的案件居然减少了。”这个事情应该归功于国家的治理，感化人民让人民不去犯罪，没有人犯罪了，自然就不需要刑罚了。中国历史上一直倡导“明德慎罚”，“刑期于无刑”。有记载，唐太宗贞观13年，中央政府一年执行的死刑案只有29例“几至刑措”，“刑措”就是刑罚搁置一边不用了。------（由于没有犯罪）差不多废除了刑罚。这里的因果关系是“没有犯罪，因而刑罚废置不用”，而不是“刑罚废置不用，犯罪就会自然减少。”斯洛文尼亚因为杀人犯罪减少了，少到了不需要用死刑来威慑的程度了，所以废除了死刑，而不是用废除死刑来减少杀人犯罪！如果废除死刑可以减少杀人犯罪，那所有的国家都早已经废除死刑了！废除了死刑就没有杀人的人了，何乐而不为呢？
中华法系讲究因地制宜，因时制宜，“惟齐非齐”，乾隆33年期间，私铸铜钱的犯罪很猖獗，私铸铜钱被发现常常是要判死刑的，到了乾隆38年，刑罚的威慑作用体现出来了，私铸铜钱犯罪被遏制下去了，不再大面积成气候了，私铸铜钱一般判流3000里。改斩首为流放了。这个不是感化人，而是讲究“宽猛相济”。
制度是无法“感化人”的，能够“感化人”的是执法者，是官员，是法官。是耶稣基督而不是“摩西十戒”。
《圣经.新约全书.约翰福音》中记载了一段耶稣的故事——“文士和法利赛人，带着一个行淫时被拿的妇人来，叫他站在当中。就对耶稣说，夫子，这妇人是正行淫之时被拿的。摩西在律法上吩咐我们，把这样的妇人用石头打死。你说该把她怎么样呢？他们说这话，乃试探耶稣，要得着告他的把柄。耶稣却弯着腰用指头在地上画字。他们还是不住地问他，耶稣就直起腰来，对他们说，你们中间谁是没有罪的，谁就可以先拿石头打她。于是又弯着腰用指头在地上画字。他们听见这话，就从老到少一个一个地都出去了。只剩下耶稣一人。还有那妇人仍然站在当中。耶稣就直起腰来，对她说，妇人，那些人在哪里呢？没有人定你的罪吗？她说，主阿，没有。耶稣说，我也不定你的罪。去吧。从此不要再犯罪了。”从此之后，这个妇人就再也没有犯罪，（在公元前后的以色列，通奸属于犯罪，其刑罚是“用石头打死”。）耶稣用赦免感化了这个妇人，夏禹曾经用下车泣罪感化过偷窃稻谷的盗贼。有人把一个偷稻谷的人抓到他面前，他说，“百姓有罪，在予一人”。是我没有做好教育感化工作。这些都证明是“人在感化人”，是掌握权柄者用赦免和自责来感化罪犯。
弛缓的法律是不能感化人的。现在的法律规定“盗窃10万元”要判刑10年以上的，如果把这条法律改成“盗窃10万元”判1年以下的徒刑。法律是弛缓了，恐怕起到的作用不是“感化罪犯”而是“放纵犯罪”。