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主题：[转帖]阮齐林刑法笔记总则总结

第 1 楼

阮齐林刑法笔记总则总结
一．效力范围
1．空间效力：
（1）属地原则：
领域内+拟制领土：①船舶、航空器，②驻外使领馆——行为、结果之一发生在领域内。
*“特别规定”：
①享有外交特权和豁免权的外国人；
②民族自治地方的省级人大制定补充、变更规定，报全国人大批准；
③单行刑法、附属刑法——“特别法优于一般法”；
④特别行政区。
（2）属人原则：
中国公民在领域外犯罪——最高刑为三年以下的，可以不予追究。
国家工作人员、军人无须重罪。
“一罪不二罚”：虽经外国审判，仍可追究，但已受刑罚的可以免除或减轻处罚。
（3）保护原则：
外国人在领域外对中国或中国公民犯罪，且最低刑为三年以上的；但依犯罪地法律不受处罚的除外。（重罪+双重标准）
（4）普遍管辖：
国际条约规定的国际犯罪：毒品、劫持民用航空器、酷刑（刑讯逼供）、恐怖主义、战争、灭种 ——或引渡或起诉。
2．时间效力：
（1）从旧兼从轻原则：
① 仅适用于“未决案”；再审案件，适用旧法；
② 新法、旧法规定完全相同的，适用旧法；
③ 继续犯的罪行维持到新法生效以后的，全部适用新法；
④ 连续犯在新法生效前后皆有犯罪行为的，全部适用新法。
（2）《解释》：
① 酌定减轻：由最高法核准；
② 累犯：前罪发生在新法生效以前且刑罚已经执行完毕，后罪发生在新法生效以后，前后相距3年（旧法）以上5年（新法）以下的，适用新法，构成累犯。
二．犯罪概说
1．犯罪的一般特征：社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性。
2．运用问题：
认定犯罪，解决罪与非罪：
（1）“但书”：危害行为情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。
（2）总则规定：
①刑事责任年龄，
②刑事责任能力，
③主观罪过：意外事件、不可抗力，
④是否属正当防卫或紧急避险。
（3）分则规定：主体，主观，客体，客观（对象、情节）。
三．犯罪构成
1．客体：
（1）分类：
①直接客体：简单、复杂；
②同类客体：分则；
③一般客体：社会主义社会关系。
（2）客体与对象：
①客体决定犯罪性质，
②客体是任何犯罪的构成要件，
③客体必被犯罪行为危害，
④客体是犯罪分类的基础。
2．客观方面：
（1）危害行为——在人的意志或意识支配之下。
① 不作为的义务前提：
I．法律的规定；
II．职务上、业务上的要求；
III．先前行为引起的；
IV．法律行为产生的。
② 纯正的不作为：
I．负有特定义务；
II．具有履行义务的能力或条件。
如：遗弃罪，战时拒绝、逃避征召、军事训练罪，战时拒绝、逃避兵役罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，遗弃伤病军人罪等。
（2）因果关系：
① 客观性：不能把行为人主观上对行为导致的结果能不能够预见与客观上有没有因果关系混为一谈。
②
因果关系在追究刑事责任方面的地位：因果关系只是负刑事责任的条件之一，有因果关系未必都要负刑事责任。如果没有罪过或不具备主体资格，即使有因果关系也不负刑事责任――必要条件而不是充分条件。
注意：①因果关系的中断；②因果关系指被刑法禁止的行为与结果的联系。
3．主体：
（1）刑事责任年龄：
① 相对刑事责任年龄：已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩毒、放火、爆炸、投毒罪的，应负刑事责任。
注意：
I．已满14不满16的人奸淫幼女的，应负刑事责任，但应定强奸罪。
II．已满14不满16的人对绑架罪不负刑事责任，但如果在参与绑架中又参与了实施杀害人质的行为的，应负刑事责任，但应定故意杀人罪。
② 法定宽大：已满14不满18的人犯罪，应当从轻或减轻处罚。
③ 对不满16岁又不刑罚的，责令家长或监护人加以管教或收容教养。
（2）刑事责任能力：
① 精神病人——责令家属或监护人严加看管和医疗，或强制医疗。
② 既聋且哑的人或双目失明的人犯罪，可以从轻、减轻、免除处罚。
（3）单位主体：
① 特征：
I．合格的单位：国有、集体所有的公司、企业、事业单位；依法设立的合资、合作经营企业；其他具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位——以从事合法经营活动为宗旨；
II．单位意志；
III．为了单位的利益；
IV．以单位的名义；
V．由单位成员实施。
注意：
以自然人犯罪论处的：
I．无法人资格的独资、合伙企业；
II．个人为进行违法活动而设立的公司、企业、事业单位；
III．公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的；
IV．盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的。
② 处罚：一般为双罚制，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。
特殊的单位单罚制：资助危害国家安全犯罪活动罪，重大劳动安全事故罪，工程重大安全事故罪，教育设施重大安全事故罪，消防责任事故罪，提供虚假财会报告罪，妨害清算罪，强迫职工劳动罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪。
注意：单位实施犯罪后，被兼并、撤销等——仅处罚直接责任人。
4．主观方面：
（1）
过于自信的过失与间接故意的区别：对危害结果的发生是否持否定的态度，是否有避免结果发生的根据和采取了积极避免的措施——否定的是过于自信，肯定的是间接故意。
（2）疏忽大意（无认识）和过于自信（有认识）的区别：事先对危害结果的发生有无预见——有预见的是过于自信。
（3）疏忽大意的过失与意外事件的区别：是否应当预见。
四．排除犯罪性行为
1．正当防卫：
（1）成立条件：
①发生了不法侵害，
②不法侵害正在进行——现时性，
③具有正当防卫的目的，
④针对不法侵害者本人，
⑤没有过当。
（2）假想防卫：
①通常为过失犯罪，
②确实没有过失的，为意外事件。
（3）防卫过当的法律责任：一般为过失犯罪，但不是能排除认定为故意犯罪（间接故意）的可能性。
应当减轻或免除处罚。
（4）
无过当防卫：对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
2．紧急避险：
（1）成立条件：
①避险意图，
②避险起因，
③避险时间：损害危险正在发生或迫在眉睫，
④避险对象：第三者的合法权益，
⑤避险限度：造成的损害只能小于所避免的损害，
⑥避险限制：不得已，
⑦避险禁止：不适用于职务上、业务上有特定责任的人。
（2）避险过当的法律责任：一般为过失犯罪，但不是排除认定为故意犯罪（间接故意）的可能性。
应当减轻或免除处罚。
五．未完成罪
1．概述
只有直接故意犯罪存在未完成罪。
①一些以发生特定的危害结果为构成要件的犯罪，如生产、销售劣药罪，
②一些只有发生特定的结果才处罚的犯罪，如故意伤害罪，
③一些行为犯，如侮辱罪、诽谤罪、伪证罪、非法拘禁罪。
——一般没有未完成形态。但故意伤害罪的教唆犯有未完成形态。
2．犯罪预备
（1）成立条件：
①有预备的行为：准备工具、练习犯罪的手段、进行犯罪前的调查、排除实施犯罪的障碍、勾结共犯。
②具有犯罪的目的。
③由于意志以外的原因没有能够着手。
（2）预备犯与犯意表示的区别——有没有实际的犯罪准备行为。
注意：犯意表示一般以语言、文字的形式表现，但某些情况下，语言、文字形式也是犯罪，如敲诈勒索罪。
（3）实行行为与预备行为的区别：
①实行行为是由行为人实施的，被刑法分则某一条文直接禁止的行为。
②实行行为与预备行为区别的实质标准：实行行为能够直接对刑法保护的法益造成损害，而准备行为永远不可能直接侵害法益——预备与未遂区别的关键。
③没有实行行为的，包括帮助犯、教唆犯、预备犯。
（4）预备犯的处罚：可以比照既遂犯从轻、减轻、免除处罚。
3．犯罪未遂
（1）构成要件：
①已经“着手”实行犯罪。着手——实行行为与预备行为的区别。
②没有既遂。
既遂——是否完全实现了法律规定的犯罪构成。
既遂的类型：
I．必须造成法定的结果才构成既遂——结果犯，如故意杀人罪、侵害财产类犯罪的盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索。
II．行为具有造成某一结果发生的具体危害为既遂——危险犯，如危害公共安全罪。
III．只要犯罪行为进展到一定程度即为既遂——行为犯（行为与结果密不可分），如伪证罪、诬告陷害罪、非法拘禁罪、脱逃罪、强奸罪、贩卖毒品罪、“持有型”犯罪的非法持有枪支弹药、非法持有假币、非法持有毒品、窝赃。
③ 由于意志以外的原因没有既遂。
原因：
I．被害人强烈的反抗，
II．第三人强有力的阻止，
III．自身能力的不足，
IV．认识错误或错觉。——强制的外力。
（2）未遂的种类：实行终了的与未实行终了的；能犯的与不能犯的。
（3）未遂犯的处罚：可以比照既遂犯从轻、减轻处罚。
4．犯罪中止
（1）特征：
① 在犯罪过程中，从预备到着手实行的整个犯罪过程；
② 自动放弃犯罪：出于本人意志。
导致自动停止的原因：
I．真诚悔悟，良心发现，
II．因被害人的哀求，第三人的劝说，
III．因为害怕。——外界因素无强制力。
③ 彻底放弃犯罪，有效防止犯罪结果发生。
（2）种类：积极中止与消极中止；预备过程中的中止与实行过程中的中止。
（3）中止犯的处罚：没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应该减轻处罚。
六．共同犯罪
1．共同犯罪的成立条件：
（1）必须二人以上，且各人都须具备主体资格。
单位共犯的情形：
I．二个以上的单位共同犯罪，
II．一个单位和一个自然人共同犯罪。
（2）必须有共同犯罪故意——①各人对该罪都有故意，且是具有同一性质犯罪的故意，②各人之间存在意思联络。
①
帮助犯，可以成立片面共犯。如：甲知乙要杀丙，且甲也记恨丙，希望能借乙手杀丙，于是主动将自己的枪借给乙打猎，乙持该枪杀死丙。就乙而言不存在与甲构成共犯的问题，但对甲有意帮助乙杀丙的行为，构成故意杀人罪的帮助犯，成立片面共犯。
② 过失共犯：交通肇事后，车主、乘客、单位主管人员指使肇事司机逃逸造成被害人死亡的，以交通肇事的共犯论处。
（3）必须有共同犯罪行为
包括实行、组织、教唆、帮助行为；有共谋的情况下，不作为也是共犯行为。
2．不认为是共犯的情况：
（1）过失共同造成同一损害结果的——交通肇事的特例。
（2）间接实行犯：
实行犯——直接利用自己的肢体去实行犯罪行为，包括利用工具犯罪的情况。但利用他人犯罪的为间接实行。①利用无刑事责任能力或未达刑事责任年龄的人的行为；②利用无辜者、不知情者的行为。
（3）事先无通谋的窝藏、包庇行为。
事前事后的判断标准——本罪是否既遂，事前加入为共犯。
（4） “过限”行为——个别超出共同故意范围的行为。
（5）同时犯。
（6）片面共犯。
（7）故意犯罪行为与过失犯罪行为。
（8）先后实施的相关故意犯罪行为，彼此没有主观联系的。
3．共同犯罪的形式：
（1）必要的共犯与任意的共犯：必要的——犯罪主体必须为二人以上的，“聚众性”、“集团性”。
（2）事先有通谋的共犯与事先无通谋的共犯。
（3）一般共同犯罪与特殊共同犯罪即犯罪集团或称为有组织形式的共犯。
犯罪集团：三人以上为共同犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。
特殊的：
①组织、领导、参加恐怖组织罪，
②组织、领导、参加黑社会性质组织罪，
③组织、利用会道门、邪教组织罪。
犯罪团伙仍属一般共同犯罪。
（4）简单共犯与复杂共犯——有无特定的分工。
复杂共犯，除实行犯，还有教唆犯或帮助犯。
4．共同犯罪人的分类和刑事责任：
（1）主犯：
① 集团犯罪的首要分子——组织领导者——按集团所犯的全部罪行处罚——整体责任。
② 集团犯罪中其他起主要作用的犯罪分子——对其所组织、指挥、参与的全部罪行负刑事责任。
③ 聚众性犯罪的首要分子。
（2）从犯：
① 起次要作用的实行犯，
②帮助犯。——根据共同犯罪的整个结果，应当从轻、减轻、免除处罚。集团犯罪中的从犯，按其所参与的罪行从轻、减轻、免除处罚。
（3）胁从犯：应当减轻或免除处罚。
（4）教唆犯：
① 教唆行为与实行行为的竞合：以实行犯对待。
教唆行为与帮助行为的竞合：以教唆犯对待。
② 教唆犯成立的要件：有唆使他人犯罪的故意＋有具体明确的教唆他人犯罪的行为——教唆的内容比较具体，对象比较明确。
③ 教唆犯的刑事责任：
I．对于教唆犯，应按他在共同犯罪中的作用处罚，一般为主犯。
II．被教唆人没有犯被教唆罪的，对于教唆犯可以从轻或减轻处罚。
III．教唆不满18周岁的人犯罪，从重处罚。
5．共犯与犯罪形态：
（1）在简单共犯即共同实行犯罪的场合，一人使犯罪既遂的，共犯整体即遂。
（2）在复杂共犯的场合，整个共同犯罪的过程从属于实行犯的进程。
（3）部分共犯中止的，是否成立中止：
①必须具有有效性，包括有效的阻止犯罪结果发生，或者有效的消除自己先前行为对犯罪所起的作用。
②部分共犯中止行为的效力，仅及于中止者本人。
七．罪数
1．实质的一罪：
（1）继续犯：犯罪既遂以后，如果不法状态存在，则犯罪行为仍在继续之中。
如：持有性犯罪、不作为犯罪、侵犯人身自由的犯罪。
状态犯：犯罪既遂，犯罪行为同时结束。
注意：
①是单纯的一罪；
②追诉时效从犯罪行为结束之日起计算（一般从犯罪成立之日起开始计算）；
③行为时的确定（同时效）。如：甲在15岁时拘禁他人，至17岁释放之，则应负刑事责任。
（2）想象竞合犯：一行为触犯数个罪名。
① 处断原则：择一从罪处罚。
特殊：使用破坏性手段盗窃数额较大的财物又毁损数额较大财物的，从一重罪从重处罚。
② 法条竞合犯：一行为触犯数法条，且数法条间存在包容或交叉关系。
处断原则：专门、特殊的规定优先适用。
想象竞合犯与法条竞合犯的区别：I．想象竞合犯往往造成数个结果，侵害数个法益；II．想象竞合犯所涉及的数法条之间没有重合关系。——简单的判断方法：看有无一个法条能够完全评价或包容该犯罪行为，能够的为法条竞合犯。
（3）结果加重犯：行为人实施了一个基本的犯罪行为，该行为同时又造成一个作为加重法定刑的结果。
2．法定的一罪：
（1）惯犯：经常性、习惯性的，以从事某种犯罪为职业，或作为其生活挥霍主要来源的犯罪人的类型。
如：赌博罪，以赌博为常业的。
（2）结合犯：刑法把两个独立的犯罪，结合为一个新的犯罪。
3．处断的一罪：
（1）连续犯：基于一个故意连续实施数个性质相同的行为，触犯同一罪名的情况。
注意：
①追诉时效起算点：犯罪行为有连续状态的，追诉时效从行为终了之日起计算。
②溯及力：犯罪行为由刑法生效前连续到刑法生效后的，即使刑法规定较重也有溯及力。
（2）牵连犯：行为人在实施某一犯罪时，其犯罪的手段行为（或方法行为）或结果行为又触犯了其他罪名的情况。
① 牵连关系：目的行为——手段行为（或方法行为），原因行为——结果行为。——主观上只有一个目的，客观上数行为之间具有密切的联系。
只有主观上的目的联系，没有客观上的内在联系，不是牵连犯。
如：为杀人而盗枪的不是牵连犯；盗窃汽车去杀人或抢劫的，数罪并罚，不是牵连犯。
② 处断原则：择一重罪从重处罚。
例外：
I．挪用公款后又使用公款进行犯罪活动又构成其他罪的，数罪并罚。
II．在犯走私罪过程中，使用暴力手段抗拒缉私的，应以走私罪和妨害公务罪数罪并罚。
但在走私毒品过程中、组织、运送他人偷越国（边）境过程中，武装、暴力抗拒的，仅为情节，不为数罪。
III．为了骗取保险金而杀害被保险人或损毁保险标的而构成其他罪的，以保险诈骗罪和其他罪数罪并罚。
③ 牵连犯与想象竞合犯的区别：想象竞合犯通常是同时触犯数罪名，而牵连犯是前后触犯数罪名。
（3）吸收犯：行为人的某个犯罪行为，是其他犯罪行为必经的过程或当然的结果，被其他犯罪行为吸收，不独立成罪的情况。
重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，实行行为吸收预备行为。
4．总结：
（1）一个犯罪为另一个犯罪的情节，不数罪并罚的：
①绑架并杀害人质的；②拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的；③拐卖妇女又强迫、引诱、容留被拐卖的妇女**的，为拐卖妇女的加重情节；④组织**又有强迫、引诱、容留妇女**的，以组织**罪处罚；⑤以强奸手段迫使**的，以强迫**罪处罚；⑥组织他人偷越国边境又非法拘禁被组织者的；⑦组织、运送他人偷越国边境使用暴力抗拒缉查的；⑧走私、制造、贩卖、运输毒品时，武装掩护的，或者以暴力抗拒检查、拘留、逮捕情节严重的。
（2）法定一罪：
①盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处；②伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪从重；③私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪从重；④因受贿而徇私枉法或枉法裁判的，犯受贿罪和徇私枉法罪或枉法裁判罪，择一重罪处罚；⑤为走私而骗购外汇的，为骗购外汇而伪造有关公文的，如果实施了走私罪，以走私罪论处；未实行走私行为的，以骗购外汇罪论处；⑥使用破坏性手段盗窃数额较大的财物又毁损数额较大财物的，以盗窃罪从重处罚；⑦犯抢夺、窃取国有档案罪，同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；⑧犯擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚；⑨购买假币后使用，构成犯罪的，以假币罪定罪，从重处罚。
（3）法定的转化罪，不数罪并罚的：
①非法拘禁，故意以暴力殴打致被拘禁人重伤、死亡的，为故意杀人罪、故意伤害罪；②刑讯逼供致人伤残、死亡的，为故意杀人罪、故意伤害罪；③虐待被监管人造成重伤、死亡的，为故意杀人罪、故意伤害罪；④聚众斗殴造成重伤、死亡的，为故意杀人罪、故意伤害罪；⑤非法组织卖血、强迫卖血致人重伤的，为故意伤害罪；⑥转化性抢劫罪；⑦准抢劫罪。
（4）其他不需要数罪并罚的：
①妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴、强奸、抢劫、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人、绑架等侵犯人身的犯罪，造成轻伤后果的，仍是一罪；②妨害公务、寻衅滋事、聚众斗殴，造成重伤后果的，一般以故意伤害罪论处。
（5）法定应当数罪并罚的：
①组织他人偷越国边境，运送他人偷越国边境，对被组织人、被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等行为，或者对检查人员有杀害、伤害等行为的；②在犯走私罪过程中，使用暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚；③为了骗取保险金而杀害被保险人或损毁保险标的而构成其他罪的，以保险诈骗罪和其他罪数罪并罚；④纳税人纳税后，采取假报出口或者其他欺骗手段，骗取国家出口退税的，以偷税罪处罚；骗取税款超过所缴纳的税款部分的，以骗取出口退税罪处罚，且要数罪并罚；⑤犯组织、领导、参加恐怖活动组织罪，并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的；⑥收买被拐卖的妇女、儿童，又强奸、非法拘禁、伤害、侮辱的；⑦组织、领导、参加黑社会性质的组织，或者境外的黑社会组织的人员到中国境内发展组织成员，又有其他犯罪行为的；⑧挪用公款后又使用公款进行犯罪活动又构成其他罪的，数罪并罚；⑨行为人出售、运输假币构成犯罪，同时又有使用假币行为的，以出售、运输假币罪和持有、使用假币罪数罪并罚。
八．刑罚体系
1．主刑：
（1）管制：3个月－2年，并罚不超过3年。先行羁押的一日折抵刑期二日。
由公安机关执行
限制一定的自由：①遵守法律法规，服从监督，②未经执行机关批准，不得行使六大自由权利，③按规定报告活动情况，④遵守会客的规定，⑤离开居住的市县或迁居，应报经执行机关批准。
（2）拘役：1个月－6个月，并罚不超过1年。
由公安机关就近执行
（3）有期徒刑：6个月－15年，并罚不超过20年。
（4）无期徒刑：必须附加剥夺政治权利。
（5）死刑：
①犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑；
②死缓：应当判处死刑但不是必须立即执行的――在缓刑期间没有故意犯罪，2年期满后减为无期徒刑；有重大立功的，2年后减为15－20年有期；故意犯罪的，由最高法核准，执行死刑。
③必须附加剥夺政治权利。
2．附加刑：
（1）罚金：
①数个罚金刑的并罚：相加原则。
②一人犯数罪同时并处罚金和没收财产的，应合并执行；并处没收全部财产的，只执行没收财产。
③单处罚金的：
犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会的：
I．偶犯或初犯；
II．自首或者有立功表现的；
III．犯罪时不满18周岁的；
IV．犯罪预备、中止、未遂的；
V．胁从犯；
VI．全部退赃并有悔罪表现的；
VII．其他。
④执行：由第一审法院执行。
I．减免：遭遇不能抗拒的灾祸使缴纳确有困难的；
II．强制缴纳和追缴：期满不缴纳的，强制；不能全部缴纳的，在任何时候发现有可执行财产，得随时追缴。
（2）剥夺政治权利：
①剥夺的内容：I．选举权与被选举权；II．六大自由；III．担任国家机关职务的权利；IV．担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
②适用：I．应当附加的：对危害国家安全的犯罪分子；对被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子。II．可以附加的：对故意杀人、故意伤害、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子。III．独立适用：煽动分裂国家、破坏国家统一的。
③期限：I．死刑、无期的：终身；II．死缓、无期减为有期的：3－10年――从减刑后的有期执行完毕之日或假释之日起计算；III．独立适用：1－5年――从判决执行之日起计算，有期、拘役附加的：1－5年――从主刑执行完毕之日或假释之日起计算；IV．管制附加的：与管制期限相同――与管制同时起算。
④由公安机关执行。
（3）没收财产：
①由法院执行。
②只能附加适用。
③以没收财产偿还债务：I．必须是被没收前所负的债务；II．必须是正当的债务；III．债务需要以没收财产偿还；IV．须经债权人请求。
（4）驱逐出境：对于犯罪的外国人，可以独立适用或附加适用。
注意：赔偿经济损失与赔偿损失
赔偿经济损失是对被告人减刑并承担经济损失；
赔偿损失是在对犯罪人定罪不判刑（如免于刑事处罚）的情况下，以非刑罚方式结案。
九．刑罚的裁量
1．法定的量刑情节：
总结：
（1）总则性：
① 可以从宽的：（10种）
I．对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚；
II．自首犯犯罪较轻的，可以免除处罚；
III．领域外犯罪，在外国已受刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚；
IV．有重大立功表现的，可以减轻或免除处罚；
V．预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻、免除处罚；
VI．尚未完全丧失辩认或控制能力的精神病人犯罪的，可以从轻或减轻处罚；
VII．未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；
VIII．被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚；
IX．自首的，可以从轻或减轻处罚；
X．有立功表现的，可以从轻或减轻处罚。
② 应当从宽的：（9种）
I．中止犯没有造成损害的，应当免除处罚；
II．防卫过当，应当减轻或免除处罚；
III．避险过当，应当减轻或免除处罚；
IV．胁从犯，应当按照其犯罪情节减轻或免除处罚；
V．自首又有重大立功表现的，应当减轻或免除处罚；
VI．对于从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；
VII．中止犯造成损害的，应当减轻处罚；
VIII．已满14不满18周岁的人犯罪，应当从轻或减轻处罚；
IX．犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑。
③ 应当从重的：（2种）
I．教唆不满18周岁的人犯罪；
II．对累犯。
（2）分则性：
① 可以从宽的：（6种）
I．对公司、企业人员行贿罪，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或免除处罚；
II．非法种植毒品原植物罪，在收获前自动铲除的，可以免除处罚；
III．贪污罪、受贿罪，个人贪污或受贿数额在5000－10000元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻或免除处罚，由本单位或上级主管机关给予行政处分；
IV．行贿罪，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或免除处罚；
V．介绍贿赂罪，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻或免除处罚；
VI．泄露国家秘密罪，非国家机关工作人员犯本罪的，酌情处罚。
② 应当从重的：（31种）
＞武装叛乱、暴乱罪，策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱、暴乱的；
＞分裂国家罪，煽动分裂国家罪，武装叛乱、暴乱罪，颠覆国家政权罪，煽动颠覆国家政权罪，与境外机构、组织、个人相勾结的；
＞叛逃罪，掌握国家秘密的国家工作人员犯本罪的；
＞走私罪各罪名，武装掩护走私的，依走私武器、弹药、核材料或假币罪从重；
＞伪造货币罪，伪造并出售或运输伪造的货币的；
＞奸淫幼女罪，以强奸论，从重处罚；
＞猥亵儿童罪，依猥亵、侮辱妇女罪从重；
＞非法拘禁罪，有殴打、侮辱情节的；
＞国家机关工作人员利用职权犯非法拘禁罪的；
＞国家机关工作人员犯诬告陷害罪的；
＞司法工作人员滥用职权犯非法搜查罪的；
＞司法工作人员滥用职权犯非法侵入住宅罪的；
＞犯刑讯逼供罪、暴力取证罪，致人死亡的，依故意杀人罪从重；
＞犯刑讯逼供罪、暴力取证罪，致人伤残的，依故意伤害罪从重；
＞犯殴打、体罚虐待被监管人罪，致人死亡的，依故意杀人罪从重；
＞犯殴打、体罚虐待被监管人罪，致人伤残的，依故意伤害罪从重；
＞犯妨害邮电通讯罪而窃取财物的，依盗窃罪从重；
＞冒充国家工作人员招摇撞骗罪，冒充人民警察招摇撞骗的；
＞聚众淫乱罪，引诱未成年人参加聚众淫乱活动的；
＞司法工作人员犯妨害作证罪，帮助毁灭伪造证据罪的；
＞盗伐、滥伐国家级自然保护区内的森林或其他林木的，依盗伐林木罪，滥伐林木罪从重；
＞走私、贩卖、运输、制造毒品罪，利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或向未成年人出售毒品的；
＞因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯涉毒12罪的；
＞包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，缉毒人员或其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的；
＞组织**罪，强迫**罪，协助组织**罪，引诱、容留、介绍**罪，引诱幼女**罪，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人，利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人**的；
＞传播淫秽物品罪，组织播放淫秽音像制品罪，向不满18周岁的未成年人传播的；
＞组织播放淫秽音像制品罪，制作、复制而组织播放的；
＞破坏武器装备、军事设施、军事通信罪，战时从重；
＞挪用公款罪，挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的；
＞受贿罪，索贿的；
＞阻碍执行军事职务罪，战时从重。
2．累犯：
（1）
一般累犯的构成条件：①前罪和后罪必须是故意犯罪；②前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚；③后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或赦免以后5年内。
注意：被判处有期徒刑宣告缓刑的，在缓刑考验期满后又犯罪，不构成累犯。
（2）
特别累犯的构成条件：①前罪和后罪必须都是危害国家安全罪；②前后罪被判刑罚和应判刑罚的种类及轻重不受限制；③前罪的刑罚执行完毕或赦免后，任何时候再犯危害国家安全罪，即时间间隔不受限制。
（3）累犯责任：从重处罚，不得缓刑，不得假释。
3．自首：
（1）普通自首：自动投案＋如实供述
自动投案：犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公检法投案。
I．向所在单位、城乡基层组织或者有关负责人员投案的；II．因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；III．罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；IV．犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；V．经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；VI．非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；VII．公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的。
（2）特殊自首：①属于在押人员，包括被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯，②如实供述司法机关未掌握的的本人其他罪行。
（3）自首的处理原则：对自首犯，可以从轻或减轻处罚；罪行较轻的可以免除处罚。
注意：
①自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
②自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
③共犯情况下，须供述所知同案犯才为自首；主犯须供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才为自首。
④特殊自首情况下，供述的与已知的为不同种罪行的，为自首；供述的与已知的为同种罪行的，可以酌情从轻处罚；同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
4．立功：
（1）
立功行为：①检举、揭发他人犯罪行为，查证属实的；②提供侦破其他案件的重要线索，查证属实的；③阻止他人犯罪活动；④协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；⑤其他。
（2）重大立功行为：①②③④⑤“重大”。
注意：共同犯罪人交待同案犯罪行的情况：交待同案犯在共同犯罪中的罪行为自首；交待同案犯在共同犯罪以外的罪行为立功。
但协助抓获同案犯的，属于立功。
5．数罪并罚：
（1）数罪并罚的原则：
① 吸收原则：如果判处的数个主刑之中最重的为死刑或无期徒刑的，决定执行最重的刑罚。
② 限制加重原则：如果判处的数个主刑中是有期徒刑、拘役、管制的，在数刑的总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，决定执行的刑罚。
注意：如果分别有有期徒刑、拘役、管制的，不能合并。
③ 并科原则：对于判处的数个附加刑。
（2）发现漏罪：“先并后减”，与直接数罪并罚的效果一样。
（3）又犯新罪：“先减后并”。
注意：
①同种数罪问题：一般对判决宣告前的同种数罪不实行数罪并罚；但对发现漏罪、又犯新罪的情况，实行数罪并罚。
②假释期间犯罪的数罪并罚：
I．原刑罚为无期的，或新刑罚为无期或死刑的，吸收原则；
II．原刑罚是有期的，新刑罚也是有期，先减后并原则――把假释考验期与新刑罚合并；
③缓刑期内的数罪并罚：缓刑考验期间不是执行刑罚期间，不论又犯新罪或发现漏罪，均撤销缓刑，对新罪或漏罪定罪判刑，然后按判决宣告前的数罪实行数罪并罚。
④既有漏罪又有新罪的：先“先并后减”，再“先减后并”。
十．刑罚的执行
1．缓刑：
（1）缓刑适用的条件：①被判拘役或3年以下有期；②不是累犯；③依犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑确实不致再危害社会。
（2）缓刑考验期：①拘役为原判刑罚以上1年以下，不能少于2个月；②有期为原判刑罚以上5年以下，不能少于1年。
（3）
考察：公安机关考察：①遵守法律法规，服从监督，②按规定报告活动情况，③遵守会客的规定，④离开居住的市县或迁居，应报经考察机关批准。——比管制少“六大自由”。
（4）撤销缓刑的条件：①犯新罪的；②发现漏罪的；③有违法行为，情节严重的；④有违反应遵守事项行为，情节严重的。
注意：考验期满后发现漏罪的，不撤销缓刑，单独处罚本罪。
考验期内犯新罪，期满后发现的，应撤销缓刑，原罪与新罪数罪并罚。
2．减刑：
（1）适用于：被判处管制、拘役、有期、无期的。
（2）减刑的条件：
①
可以减刑的：I．确有悔改表现：认罪服法＋认真遵守监规，接受教育改造＋积极参加学习＋积极劳动，完成生产任务。II．有立功表现：检举、揭发监狱内外犯罪活动，或提供重要线索查证属实的；阻止他人犯罪活动的；在生产、科研中进行技术革新，成绩突出的；在抢险救灾或排除重大事故中表现积极的；其他。
②
应当减刑的：有重大立功表现：阻止他人重大犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动查证属实的；有发明创造或重大技术革新的；舍己救人的；在抗御自然灾害或排除重大事故中有突出表现的；有其他重大贡献的。
（3）减刑的标准：
①
无期徒刑的：I．服刑2年后可以减刑；II．确有悔改表现或立功表现的，减为18－20年；III．确有悔改表现并有立功表现的：减为13－18年；IV。实际执行不能少于10年，从判决确定之日起计算。
② 有期徒刑的：被判5年以上的：I．执行1年半后可以减刑；II．确有悔改表现或立功表现的，一次可以减2年以下；III．两次间隔1年以上。
被判10年以上的：I．悔改表现突出或有立功表现的，可以减2年；II．悔改表现突出并有立功表现的，可以减3年；III．一次减2－3年，间隔不少于2年。

③ 剥夺政治权利的减刑：有期徒刑减刑时，可以酌减之，减后的期限，不得少于1年。
④ 死缓的减刑：实际执行不得少于12年，不含缓刑的2年。
⑤ 有期、拘役、管制的减刑：实际执行不能少于原判刑期的一半。
（4）减刑的程序：执行机关向中级以上法院提出减刑建议书，法院组成合议庭审理，裁定予以减刑。
3．假释：
（1）适用于：被判有期、无期的。
（2）禁止假释的：①累犯；②因犯杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等罪，一罪被判10年以上的。
（3）实际执行时间的限制：有期执行一半以上，无期执行10年以上，死缓执行12年以上。
特殊情况，经最高法核准，可以不受限制。
——认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，假释后不致再危害社会。
（4）
应遵守事项：公安机关监督：①遵守法律法规，服从监督，②按规定报告活动情况，③遵守会客的规定，④离开居住的市县或迁居，应报经考察机关批准。——比管制少“六大自由”
——同缓刑。
（5）撤销假释的条件：①犯新罪的；②发现漏罪的；③有违法行为；④有违反应遵守事项行为。——同缓刑。
（6）假释的程序：执行机关向中级以上法院提出减刑建议书，法院组成合议庭审理，裁定予以减刑。——同减刑。
十一．刑罚消灭
1．追诉时效的期限：
① 法定最高刑为不满5年有期的，经过5年；
② 法定最高刑为5年以上不满10年的，经过10年；
③ 法定最高刑为10年以上有期的，经过15年；
④ 法定最高刑为无期、死刑的，经过20年；20年后必须追诉的，报最高检核准。
注意：①不满5年、10年的，不包括本数。（例：法定刑为“5年以下有期的”，追诉时效为10年）；
②法定最高刑指的是罪行应该适用的法定刑幅度内的最高刑，不是条文的法定最高刑（罪刑相适用）；
③“时间”问题：I．时效；II．刑事责任年龄；III．累犯；IV．溯及力。
2．时效的延长：
① 立案侦查或受案后，逃避侦查、审判的；
② 被害人控告，应立案受案而未立案受案的。
十二．其他规定：
1．
公共财产：①国有财产；②集体财产；③用于扶贫等公益事业的社会捐助或专项基金的财产；④在国家机关、国有公司、企业、集体企业、人民团体管理、使用、运输中的私人财产，以公共财产论。
2．
国家工作人员：①国家机关中从事公务的人员；②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非“国有”从事公务的人员；
④其他：
村基层组织人员协助政府从事下列工作时：I．救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；II．社会捐助公益事业款物的管理和发放；III．土地的经营、管理和宅基地的管理；IV．土地征用补偿费用的管理和发放；V．代征、代缴税款；VI．有关计划生育、户籍、征兵工作；VII．协助人民政府从事的其他行政管理工作。——可为贪污、挪用公款、受贿罪主体。
②③④——以国家工作人员论。