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刘治成

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主题：[原创]原告称是在教授指导下进行诉讼

第 1 楼

原告称是在教授的指导下进行诉讼

原告何××，被其代理律师（一审时两名律师代理原告）称为何老师，据称系中国政法大学在读研究生，且在教授的指导下进行此案的诉讼。（以上叙述中“何老师”的称呼是亲耳所闻，下面的“据称”是否真实就不得而知了，因为人们会问：既然原告是法律研究生，这样一个案件用得着聘请两个律师代理？但据称是这样的，二审前笔者电话劝上诉人撤诉时，上诉人告诉笔者……）。被告孙道玲，外地在郑卖石材的小老板，由笔者（判决书上代理人刘治成的身份为“无业”）代理。
案情：
原告诉称：2004年9月4日，原、被告商定，由被告提供美国进口大花白石材，为原告加工安装窗套，双方议定价格为12800元。完工后被告向原告收取了14300元，却不能提供所用石材系美国进口、符合国家环保标准的有效证明。起诉状称，“原告认为，原告要求使用美国进口石材加工窗套，被告也明确承诺使用美国进口石材，但被告为牟取暴利，采取欺诈手段，使用其它残次材料代替，使原告遭受了损失，故按照《消费者权益保护法》第四十九条之规定诉至法院。”请求法院判令被告赔偿原告损失28600元。
被告答辩：一、原告所诉是违反诚实信用原则的。
本案被答辩人是看样定货，答辩人向被答辩人申明，因货物几经转手，无法取得原始进口证明，只能保证所供石材与展示样品一致。被答辩人向答辩人交定金1000元，说明被答辩人放弃了原始进口证明的要求。在被答辩人向答辩人交定金1000元时，答辩人向其出具收条，注明石材为进口大花白品种，总款为12800元，注明货到工地被答辩人验收后付款9000元（加上定金1000元，计1万元）。这里答辩人承诺所提供石材为进口大花白品种，但并未承诺为美国进口，“美国进口”，是原告自己写在被告出具的收据上的，不是约定的。
答辩人将石材运到工地后，被答辩人于当日和次日两次付款8500元，说明其认可答辩人所提供的石材品种和质量。被答辩人向答辩人交货款和加工费14300元，是因为答辩人对石材的规格要求有变动，经双方协商一致确定的，丝毫不存在欺诈行为。
在安装过程中，被答辩人曾就石材是否为进口提出异议，答辩人即提出中止合同，进行结算。这时被答辩人又放弃检验和索要进口原始证件的要求，并付货款及加工费2300元，要答辩人继续施工。9月14日窗套安装完，被答辩人验收之后，对质量未提出异议，但要求答辩人少收500元。遭到拒绝后被答辩人按约结算，又付了2500元货款及加工费。
二、本案不具有适用《消费者权益保护法》第四十九条的法定条件
适用该条的基础是“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”，而本案由上述事实可以清楚的看出，本案不具有适用该条法律的法定条件，本案不是经营者有欺诈行为，使消费者遭受了损失，而是被答辩人恶意诉讼，企图利用司法机关的错误裁断，非法占有他人的财物。请求法院驳回被答辩人的诉讼请求。
一审郑州市管城区人民法院判决：
驳回原告何××的诉讼请求。
想不到何××上诉。二审前本代理人曾面见对方律师并与何××通电话，劝其撤回上诉。遭拒。
2005年6月3日上午9时，笔者与当事人一起来到郑州市中级人民法院711室，本案主审法官刘某与我们一见面，第一句话说：“今天不开庭了，你们调解一下吧！”遭到笔者及孙道玲的断然拒绝后开庭。
何上诉称：“（一）孙道玲未向我方交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。（二）本案应适用《消费者权益保护法》，孙道玲以残次石材冒充进口大花白石材骗取非法利益，理应受到消法制裁。请求法院依法改判。”（引自二审判决书）。
孙道玲答辩：上诉状称：“我国合同法规定：出卖人应当向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。包括本案中标的物石材是进口的有关证明材料，事实上被上诉人始终没有拿出也不可能拿出”这里上诉人引用法律在“应当”之后故意漏掉了“按照约定或者交易习惯”这样的关键词，因为本案双方约定出卖方不提供上诉人在诉讼中所要求的证明材料，按照交易习惯，郑州市石材市场的所有商家，都不向客户提供上诉人在诉讼中所要求的证明材料。
开庭时，笔者宣读孙道玲的答辩状时，法官警告：“不要使用攻击词语！”所谓攻击的词语即答辩状中说上诉人是“贼喊捉贼”、“恶意诉讼”。答辩状中有这样一段话：
“因为世界上的事物比用来描述它们的语词要多得多，所以答辩人不敢妄称对上诉人的行为用“贼喊捉贼”一词恰如其分，但愿意用“恶意诉讼”来剖析之，所谓恶意诉讼者，其诉讼不是因为合法的权益受到侵犯而寻求法律保护，而是为了谋取非法利益而诉讼。自以为“懂法”！人们不会怀疑不懂乐理知识的人也能欣赏美妙的音乐，所以有理由相信，普通的人，不甚懂法的人也能懂得公正。对于本案，一般的人都能显而易见其善恶，对于一个有相当法律水准的原告，得到两个律师的支持，发起该案的诉讼，答辩人感到悲哀。”（审判长：不要念了！）下面未宣读的一句话是：“当法律对道德的约束若有若无，当背信弃义比信守承诺更能获取现实利益，当不道德者的逍遥已经蔚然成风的时候——能够甘于坚守道德底线的人确实少了。”
法庭休庭之后，主审法官刘某要双方当事人和他一起到上诉人家中看孙道玲为其安装的窗套、门套的质量。借此再一次要求被上诉人“自愿” 对上诉人赔偿。又遭拒绝。
在这次“调查”之后，主审法官刘某于6月10日（左右）打电话问孙道玲：“你们调解的怎么样了？”孙说：“没有办法调解。”刘某说：“那我就判你一加一赔偿了。”6月15日上午8点46分刘某又给孙道玲打电话，问他卖给何（上诉人）的货物，除了安装、运输、加工之外的价值是多少？并要其去法院接受询问。下午五点，笔者与其一起来到中级法院711室。笔者对刘某所询问的问题提出质疑时，刘某说：“你怎么质问主审法官？法官想问什么，就问什么！”笔者说：“不对！应该是按照诉讼法的规定该问什么问什么。刘某对笔者大喊：”你出去！没有通知你来法院！”笔者说：“我是孙道玲的特别授权代理人，法律是准许我来的。”大概因为刘某也懂这一点，虽然三次说了让笔者出去，但最终没有强行推出去。刘某问孙道玲给上诉人安装的门、窗套的石材的成本价是多少。对于这个问题，笔者再次提出不是审理本案需要询问的问题。并问刘某法官：“现在所进行的是什么程序？”刘某回答：“是询问调查。”询问之后，要孙道玲签字时，笔者指导他暂时不签字，回去核实后再签。而刘某要其当场签字。孙道玲没有签字并与上诉人吵了几句就出了711室，这时法官刘某大喊：“法院不怕你孙道玲！”随孙道玲一起出来的笔者代孙道玲回道：“孙道玲也不怕你枉法裁判的法官！”
这次“询问”之后，笔者代孙道玲写了请求主审法官回避申请书，请求本案主审法官刘某回避。请求回避的理由：
因为主审法官明显的站在另一方当事人的一边，和他吵架。“可能影响对案件公正审理”
申请书写道：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条规定，申请人提出回避申请最迟应在法庭辩论终结前提出。但是因为上述事实，法官刘某在法庭辩论终结后，又进行了在法庭辩论终结前的程序或者在任何时候都不应该做的事，使申请人在法庭辩论终结后才知道了上述申请回避的理由。所以只能在这时提出。为了真正体现公正司法，还请求法院准许我的申请。
该申请书交给主审法官以后三日之内，笔者打电话问刘某法官法院是否作出回避决定，刘某回答：“合议庭研究后，决定不回避！”笔者质问：“合议庭哪里有权决定法官的回避？”刘某在电话上要笔者好好学习法律。笔者不服，在次日又到中级法院向刘某讨教其合议庭决定法官回避的法律根据，想不到刘某又改口道：合议庭研究后，还没有向院长汇报。
笔者找院长不能找到，找本案审判长和庭长多次，均不予答复。最后一次追问时，审判长说：“你不用管了，判了！”
郑州市中级人民法院的判决书称：“本院认为：何明华与孙道玲的口头买卖合同有效，买卖双方应严格按照约定履行各自义务。何是看样定货，在孙道玲履行合同义务后即支付了相应价款，应视为合同已履行完毕。何主张孙道玲存在欺诈行为证据不足，其上诉理由不成立，本院不予支持。……判决：”驳回上诉，维持原判。
该案笔者的当事人的胜诉“意外”吗？按公正司法的要求，一点也不意外，应该是必然的。但是根据司法现状来看，公正在不少案件中的实现，决不是一件容易的事！本案虽然历经那么多的曲折，法官最终还是选择了公正、正义，这确实是值得庆幸的。
（刘治成，博客地址：hnlsxh.blogcn.com）
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