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主题：《物权法》、巩献田与违宪之争

第 1 楼

　　北京大学的巩献田先生近年来有两大壮举：2004年10月15日，以他为首、185名北京学人联名向胡锦涛等最高领导人发出了一封《关于国有企业改革的学人呼吁书》，其中力陈中国的国企改革是如何违背宪法精神与人民利益，如何走入一个黑白不分而险情重重的法律盲区。据说，这次上书呼吁意义非凡，是继“郎顾论战”之后，国内学者首次从法律的视角分析国企改革的利弊。而就在前段时间，又传出一则与巩献田相关的热门新闻，他写于2005年8月12日的“关于《物权法（草案）》的公开信”，提交给全国人大常委会，让从1998年开始起草，已经通过五次审读，本应在今年审议表决的《物权法》草案暂时搁置。巩献田开出了极为冠冕堂皇的理由：《物权法》草案违宪，是在鼓吹私有化。尽管很多学者认为这是在无理指责，但《物权法》的命运已然乏力回天，以至有人感慨：“物权法让此人给搅黄了。”
　　这么重大的罪过，全部推到巩献田一人的头上是否合适？一封充斥着文革话语的公开信就具有摧枯拉朽的杀伤力，就能延迟一部法案的诞生？如果我们看不清这一事件背后错综复杂的真相，很可能会陷入“豺狼当道，焉打狐狸”的迷误——当然，助纣为虐的狐狸亦不该饶过，所以在下文我将对巩献田展开学理上的批驳。而我更想强调的，也是把巩献田的两大壮举拉到一起谈论的意图，即《物权法》的制定、国企改革、国有资产的大面积流失、立法与违宪，以及宪法解释等之间的关系。这几大社会现象，到底是怎样的环环相扣？《物权法》真的违宪吗？会使灰色的权贵资本合法化吗？会加速国企改革走向腐败的深渊吗？或者，它们并不构成传说中的因果关系？
　　先来看巩献田的公开信。对耗费了中国民法学家巨大心血的《物权法》草案，他倒没敢全盘否定，而是认为其中98%的条款都是好的、科学的，“但是，如果有2％的条款是错误的，那么就可以决定整部法律性质的错误。这就要看所有条款是按照什么精神和原则去整合，要看这2％的条款在整部法律中所处的地位和所起的作用。”那么，他所指的“问题条款”是哪些呢？看他列举的草案第7条、25条、55条、56条、58条、72条，以及他的反对意见，可见他的敌人相当明确——就是国有资产的私有化：“这是继续私有化的号角！以后什么都可以成为私人的了！因为，只是依照法律规定为国家的，根据逻辑上的排除法，法律可以规定任何物权客体都不是国家的！”（对草案第55条的批判）“国有资产管理委员会和地方人民政府自己的决策导致的亏损就可以不承担责任？本来社会主义公有制企业就没有什么‘破产’之说！如今的国资委负责人的‘出卖国有财产’的行径是否应该受到严厉惩处！”（对草案第72条的批判）……
　　在巩献田看来，鼓吹国有资产的私有化，为私有财产立法，自然违反了《宪法》第12条规定的“国有财产神圣不可侵犯”。这样违宪的法律，要它何用？尽管巩献田赞成《物权法》草案98%的条款，但我总觉得，依照他的思维逻辑，即对私有化的浩大仇恨，这部法律还是不立为好：试想，如果中国的经济模式是以公有制为主体，制定一部关乎私有财产的法案，难道不是给了某些不良之徒暗渡陈仓的契机？——但巩献田仅仅认定其违宪，尚有修改的余地；而不是直接宣判死刑，这就有些令人费解，以至怀疑该先生对宪法精神的拥立还不够表里如一。莫非他还贪恋名下的宝马香车的私有权？
　　接下来的一个问题可能更为激烈：在国企改革步入困境，国有资产不慎流失为私人资本的今天，制定这样一部捍卫“私有财产神圣不可侵犯”的《物权法》，是否会鼓舞某些不法分子愈加疯狂地对公共利益巧取豪夺？是否会造成一种“漂白”效用，将原本不合法的收入转化为合法所得？我们不能全然否认这种情形的出现，但同时需要指出，这两者之间并没有必然的联系：国有资产的大量流失，是国企改革的决策和操作不力所导致，而非《物权法》立法的结果。巩献田的做法，是将本该打向张飞的板子打到岳飞的屁股上。不过他因此而提议“赶快制定已经列入国家立法规划多年，而迟迟不出台的《国有资产法》，制定《干部财产申报法》。而应该首先研究制定《国有财产流失追究特别法》……”我则是十分赞成。《物权法》与《国有资产法》的制定不应当相悖行驶，而需要齐头并进。
　　还有一个问题。有学者就《物权法》的出台棋差一步发表高论，认为这不是一件坏事情。“不管宪法如何，在宪法未做修改的时候，不能违背宪法和宪法精神。要通过《物权法》，首先要做的事情是修改宪法，而不是规避宪法。”这涉及到宪法诠释的路径与策略。按照这种论断，如果宪法的相关条文一日不修改，《物权法》就一日不得订立？他怎么不去想，《物权法》的推行，会反向促进宪法的完善？而在事实上，《物权法》与宪法的精义并没有本质的冲突，即便说《物权法》违宪，那也是良性的，是“局部的躲闪”。我们更应该看到，中国的宪法一直处于被悬置的情境，它既没有能力进入日常的司法审判，亦疏离于柴米油盐的宪政生活，更别提真正意义的“违宪审查”——在这种前提之下，可以断言，几乎所有的违宪之争，虽然应该生长于法律的自留地，最终却都不幸流入了政治的试验田。
　　
　　见2月15日《东方早报》