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姚克枫律师

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来自：北京

主题：[原创]脑白金里的金砖哪去了？

第 1 楼

                  脑白金里的金砖哪去了？

    据中国法院网10月8日报道：北京“脑白金里有金砖”案件，消费者败诉。该案件事实是：原告孙女士因为“脑白金里有金砖”这句广告词，购买了30几盒脑白金，但买回后发现根本没有金砖。于是，她以虚假宣传为由将脑白金的销售方北京翠微康玉药店和生产方无锡健特药业公司诉至法院，要求二被告双倍返还货款，并按广告宣传给付31块金砖及赔偿交通费、误工费。10月8日，北京市海淀区人民法院作出一审判决，驳回了原告孙女士的诉讼请求。

    脑白金产品外包装上明确注明“脑白金里有金砖，上海老凤祥打造99.99%金砖，价值5000元”的字样，且外包装上没有明示此是有奖销售，也未告知中奖范围，如何兑奖等，产品包装内也没有金砖或领取金砖的凭证。据中国法院网报道：北京孙女士认为，脑白金的销售方和生产方有虚假宣传之嫌，遂将其诉至法院。

另据报道：脑白金陷入金砖门诉讼中，全国各地起诉脑白金欺诈案件有多起，同类案件中“脑白金”厂家称“脑白金里有金砖”是句广告语，指的是有可能有金砖，原告认为每盒脑白金里都应该有金砖是个人的片面理解，是断章取义。

    到底是不是断章取义呢？

    据中国法院网报道：海淀法院审理认为：“根据康玉药店与健特药业公司所提供的证据，特别是健特药业公司向法院提交的关于防伪兑奖卡投放过程的公证书，认定“脑白金里有金砖”确系属于一项有奖销售活动，而非生产方或销售方对产品所做出的承诺。”

    法院能依据公证过的有奖销售就认为不是厂家作出的承诺吗？

    有报道称：厂家认为消费者状告"脑白金"索要金砖是恶意诉讼，属于炒作。

    消费者状告脑白金，是恶意诉讼吗？

    1、到底谁在断章取义？

    脑白金厂家称“脑白金里有金砖”是句广告语，指的是有可能有金砖。真能开玩笑，“有”这个汉字居然能理解成“可能有”，“可能有”就是可能“有”也可能“没有”，依此逻辑：消费者可以说脑白金有毒，对人有害，并到处宣扬，你脑白金厂家同意吗？你肯定不同意。但你可以说脑白金里可能有金砖，我为什么不可以解释成脑白金可能有毒呢？

    其实，断章取义的是“脑白金”厂家自己，在脑白金外包装上赫然印着“脑白金里有金砖，上海老凤祥打造99.99%金砖，价值5000元”，我这个法律科班出身的第一眼看到也认为这是一个有效的广告要约，该要约中的约定属于自我承诺的内容。为了获得广告效应，什么话都敢说，什么广告语都敢做，这才是在断章取义呢。

    这种不规范的、断章取义的广告语，建议厂家在设计外包装时咨询一下律师的意见吧，打这种擦边球只会带来麻烦。

    2、是“有奖销售”还是“承诺”？

    什么是有奖销售，通俗讲就是指商家或厂家在销售商品或提供服务时附带性的向购买者提供财或物的行为。有奖销售包括两种类型，“附赠式有奖销售”和“抽奖式有奖销售”。根据国家工商行政管理总局发布的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下称《禁止规定》）第二条，凡是所有购买者都有奖的就是附赠式有奖销售；凡是面对部分购买者、奖励部分购买者的是抽奖式有奖销售，例如以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的均属抽奖式有奖销售。

    《禁止规定》第六条：“经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。经营者对已经向公众明示的前款事项不得变更。

     海淀法院认为：“根据康玉药店与健特药业公司所提供的证据，特别是健特药业公司向法院提交的关于防伪兑奖卡投放过程的公证书，认定“脑白金里有金砖”确系属于一项有奖销售活动，而非生产方或销售方对产品所做出的承诺。”上述认定非常值得商榷，难道厂家对外发布的有奖销售就不算是承诺了吗？法院的说法表明法院隐含认为脑白金厂家、商家此次有奖销售属于抽奖式有奖销售，只是法院没有用规范的语言表述清楚而已。

    其实不管什么性质的有奖销售本身就是一种承诺。

    虽然厂家对该有奖销售某些事项做了公证，如果公证符合法律规定，只能表明该有奖销售行为的真实性，但不能代表厂家或商家对外曾公示过，这很简单，任何学法律的学生都知道“公证”不等于“公示”。举个简单例子，例如：某夫妻二人做了婚后财产公证，丈夫一人在外单独借债，等无法偿还时，债权人完全可以将该夫妻共同告上法庭，如果夫妻双方无法证明债权人在放债时曾看到该公证书，则法院必然会判决夫妻用其共同财产来偿还。很简单，“公证”不等于对外“公示”。对于任何不知情的第三人只能依据现有的公示条件来认定脑白金是什么性质的有奖销售行为。脑白金外包装根本没有明示此属于有奖销售，也未明示中奖的范围，现有的公示只有“脑白金里有金砖”这字样，那么普通公众认为每一个脑白金包装中都有金砖是非常正常的。作为普通消费者，凭借该外包装文字的表述内容，足以可以判断“脑白金里有金砖”。

    法院认为有奖销售不属于承诺，是没有搞清有奖销售的种类，此种用语不值得提倡。

    3、是恶意诉讼？炒作？

    恶意诉讼是指“当事人滥用诉权，为追求不法、不当利益或达到其他非法目的而提起民事诉讼的违法行为或现象。”法律的本质就是在鼓励人们维权，公民维权居然能够被看成是恶意诉讼，如果诉讼行为正当，没有任何虚构证据的行为，怎么能够谈到恶意诉讼。

    如果是炒作的话，有这种可能，但炒作也分良性和恶性，如果符合公众利益，有助于促进企业更加规范，这完全是良性炒作，从长远来看，良性炒作是对中国法治进程的一种贡献，我们（包括厂家、经营者、消费者）是要感谢这些良性炒作的人的。

    4、法律分析

    脑白金厂家在脑白金外包装上明确标注：“脑白金里有金砖，上海老凤祥打造99.99%金砖，价值5000元”，厂家在外包装上这样标注是什么性质？根据《合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”准确的讲厂家或商家在商品外包装上公示这种行为属于“要约”中自我承诺的内容。是个有效的约束自己的法律行为。消费者购买商品后与商家或厂家之间建立的是买卖合同关系，“脑白金里有金砖，上海老凤祥打造99.99%金砖，价值5000元”这句话属于合同中的由厂家预先约定的内容，应当属于商家或厂家在合同中约定的格式条款。

    再根据《合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”即便按照通常理解，也不可能将脑白金里有金砖理解成可能有或可能没有。

    既然商家作出承诺，那就必须履行合同义务，向购买的消费者附送金砖。如果答应有，却实际是可能有、也可能没有，这就是典型的消费欺诈。

    据报道：全国此类脑白金案例多起，即便消费者败诉，脑白金厂家频繁应付这种诉讼也要耗费大量财力，况且深圳福田法院已经有消费者胜诉获得双倍赔偿的案例。

    脑白金产品所属厂家已经是很大的企业了，这么大的企业不可能没有自己的律师、法律顾问，如果就该广告语以及外包装设计主题以及促销活动在进行前听取一下律师、法律顾问的意见，知识全面的律师肯定会友好提示其可能发生的法律风险。从脑白金陷入“金砖门”诉讼中可以看出，脑白金厂商根本没有就外包装设计和广告语的选用上咨询律师，听取律师的意见。在进行任何一个推销和广告等法律行为前，不咨询自己的法律顾问，没有得到任何律师风险提示，真是太不应该。希望脑白金的厂家吸取这个教训。

    这从侧面反映了我国某些企业不重视法律服务、不重视前期聘请律师出具法律风险意见书来提示相关风险。这种防范的法律意识都没有，只会给自己带来风险，有些企业还真得认真听听律师的建议吧。

    姚克枫律师于2007年10月10日

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2007-10-12 14:26

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cynthiayy

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第 2 楼

认真读了下。回个贴

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2007-10-16 10:30

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sqdjsh

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第 3 楼

骗人的！

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杜坚生,男 ,52岁,未参加过任何党派：原社会中介组织（挂靠某咨询公司的分公司）职员；高级审计师、高级工程师、高级工程造价编审资格；个别地方官员报复性指控我"收受"九位“举报人”共2.9万元人民币，被地方纪委“双规”五十多天，羁押看守所十六个月，历经起诉、开庭、补充侦查、开庭、补充侦查、开庭、补充侦查、开庭......，最终以“受贿罪”判处有期徒刑18个月（不含双规五十余天)。执业资格被剥夺，企业被注销；现寻委律师代为申诉，只有平反后方可索要外债和再就业谋生。期盼您的（有酬）支持。

2007-10-27 19:25