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主题：[转帖]两全之痒：相邻关系与地役权并存的立法难题

第 1 楼

两全之痒：相邻关系与地役权并存的立法难题
　　
　　我国现有的民事法律只规定了相邻关系而没有规定地役权。对于相邻关系和地役权的关系，理论界存在争议。一种观点认为，我国民法通则中规定的相邻关系已经足以调整相邻不动产权利人之间的利用关系，因此在制定物权法时没有必要另行对地役权作出规定；另一种观点认为，相邻关系与地役权存在诸多区别，两者不能相互替代。全国人大法工委7月10日公布的物权法草案（以下简称“草案”）采纳了第二种观点，将相邻关系与地役权分别在第七章和第十四章作了专门规定。相邻关系与地役权并存的立法选择，表明了在民事权利日益彰显、民事关系交错繁杂的当代社会，立法者力图有效调整民事关系、促进社会和谐的良苦用心。然而同时，这一立法模式要取得成功，则要建立在这样两个要素的基础之上：一是坚实的理论研究，二是精密的立法技术。
　　
　　第一，调整范围重叠无可辩驳
　　关于相邻关系的调整范围，草案第七章进行了详细的列举，具体包括不动产的相邻权利人之间取水、排水、通行、建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和煤气等管线、建造建筑物，以及禁止相邻权利人排放大气污染物、水污染物、固体废物以及施放噪声、光、磁波辐射等有害物质等相当广泛的法律关系。而对于地役权的适用范围，草案第十四章则没有明确的界定，因为按照草案的设计，地役权由双方当事人协议产生，其内容自然也可由双方根据实际情况来设定。但问题是，无论我们如何振动想象的翅膀，这里的“地役权”似乎也难以完全逃离上面相邻关系中规定的情况。地役权的概念源于古罗马法，后为许多国家的民法所采纳。罗马法中的耕作地役，最初包括步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，以后又出现饮畜地役、导水地役、水上通行地役等。其后，随着城市的繁荣，又产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合称为地役权。可见，从罗马法开始出现的地役权，与我国现在民法中的“相邻关系”调整的范围即存在重合之处，而且，这些重合之处在今天的民法理论界似乎也未能将完全界定清楚。例如在有学者组织的《中国物权法草案建议稿及说明》（王利明主编，中国法制出版社2001年版）中，就曾把地役权的适用范围界定为：“在供役地上通行、取水、排水、铺设管线、眺望等……” 可见，地役权与我国民法中原有的相邻关系在适用范围上的确存在着重叠的现象，这是很难否认的事实。
　　
　　第二，适用中的难题
　　由上可见，相邻关系和地役权两种法律制度是可以同时适用在一个民事关系上的，而适用不同的法律制度将会产生迥然不同的法律后果。让我们用一个简单的例子来说明问题：甲方在自己拥有使用权的土地上建造房屋，必须使用相邻的乙方土地（如建造中的通行、铺设管道等便利），这时，甲方有两种选择，一是根据草案第九十二条行使相邻权，一是与乙方签定合同，按照约定行使地役权。那么，这两种方案的法律后果到底有什么区别呢？
　　（1）权利的取得。相邻权是法定权利，不动产权利人可以直接依照法律规定行使，乙方有给予便利的义务；地役权由双方约定，未经乙方同意，甲方则无法享有地役权。
　　（2）权利的代价。甲方行使相邻权是无偿的，只有在给乙方造成损害的时候承担赔偿责任；而地役权的行使，必须按照合同约定支付费用。
　　（3）权利的范围。根据草案第九十二条规定，如果甲方建造建筑物必须利用相邻土地，乙方应当提供必要的便利；而假设甲方与乙方定立“地役权合同”，他所要求的权利似乎也难以超出“必要”的范围，毕竟，让甲方以支付费用为代价获取对自己“不必要”的权利，应该是困难的。
　　（4）权利的期限。相邻权没有时限限制，地役权的期限则是由双方协议确定的，而且，出现法定事由，乙方有权解除合同，甲方的地役权即告丧失。
　　通过比较，我们似乎可以得出这样的结论，针对上述情况，究竟是适用相邻权还是地役权，如果按照“权利竞合”的规则由甲方来选择，那么地役权恐怕很少有适用的机会；如果由乙方来确定，则相邻权的命运怕是岌岌可危。如果适用何种法律制度均要求法院来裁决，无疑又加大了司法成本；况且，法院裁决的依据和标准是什么？至少从这部物权法草案里，似乎并不明朗。
　　两种制度的调整范围发生重叠不一定就构成立法的瑕疵，规范竞合的情况在各个部门法也都是必须去面对和解决。问题是，如果两种法律制度在适用的对象方面交叉、重叠的范围过大甚至大体重合，便不能不说是制度设计的问题了。尤其当适用何种法律关系导致双方当事人权利义务迥异，而法律本身又没有明确给出规范选择的原则和方法的时候，无疑又会给司法者带来巨大的困难甚至痛苦。没有科学、明晰的权利划分和界定，任何一种权利的保护都只是一句空话。权利配置的形式正义要求法律所构筑的整个权利体系科学、通畅；权利配置的实质正义要求法律的权利划分切合社会生活的现实。而权利配置的任何偏差或者疏漏，都将不折不扣地转化为现实问题。好在草案已经由全国人大常委会向全社会公布并向社会各界征求意见，为这部草案的进一步完善提供了必要的条件，也为我们免除将来法官面对相邻关系与地役权的冲突而无所适从痛苦提供了机会。
　　
　　第三，理论研究的不足
　　一种比较可行的解决解决方法是，在“相邻关系”与“地役权”的章节中，通过列举的立法方式大体明确两种法律制度适用的不同范围，考虑到地役权的内容是由双方商定的，可以采取不完全列举的模式。这样的大体区分可以在最大程度上减少将来当事人之间的纠纷和法律适用中的困惑。这是立法技术层面的问题，而这种区分还应当体现出充足的立法理由，这一问题则要靠理论研究来解决。目前笔者所见到的区分“相邻关系”与“地役权”标准的论述大体有：（1）相邻权属于所有权的范畴，而不是一种他物权，其实质是对所有权的限制和延伸。这一标准无疑具有权利定性的作用，但对两者在实务中的具体区分意义似乎甚微。（2）相邻关系以土地、房屋等不动产相互毗邻为条件；而地役权则不以不动产相互毗邻为条件。在某些情况下，这一标准无疑为我们区分两种法律关系提供了明确的依据：一旦双方的不动产没有毗邻关系，则自然应适用地役权的相关规定。但它还远不足以解决全部问题，因为地役权关系只是“不以不动产相互毗邻为条件”，在不动产相邻的情况下（这钟情况似乎更为多见），并不能根据它来判断就一定适用相邻关系的规定。（3）相邻关系是法律为保障不动产的有效利用而进行的最低的调整，而地役权的使用程度则不限于此。这一标准是根据对他人不动产的利用程度，而不是根据使用的不同种类、性质来进行划分的。这样的划分不但在立法技术上很难操作（同一类型的使用要根据使用的程度，在“相邻关系”与“地役权”的章节中分别列举），而且实践中的具体判断难度也不小。
　　
　　第四，出路
　　笔者认为，相邻关系与地役权适用范围，应主要该根据该使用的性质进行划分，划分的基本标准可以确定为：（1）因日常性的、生活性的活动而使用相邻不动产，应属于相邻关系的调整范围；（2）因临时性的、生产性的活动而使用他人不动产，应适用地役权关系；（3）因使用自己不动产而可能影响相邻不动产使用的，应由相邻关系调整；（4）使用不毗邻的不动产，应适用地役权关系。根据这样的标准，草案第九十二条“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和煤气等管线必须利用相邻土地、建筑物”的情况，就应归于地役权的调整范畴了。
　　需要指出的是，上述几条标准只是一个大体思路，仍不足以解决问题的全部。例如，经他人承包的责任田进入自己责任田的通行权，就属于“日常性的、生产性的”活动，归于相邻关系来调整似乎更为妥当。另外，“日常性”与“临时性”、“生活性”与“生产性”具体如何界定，还需要更为深入的进一步研究。笔者指出相邻关系与地役权并立的立法难题，并提出一个初浅思路，意图在于抛砖引玉，以此引起立法者和研究领域的必要关注和精审研究，促使这一问题在物权法正式出台前得到相对合理的解决。