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主题：[转帖]手机短信服务的法律思考

第 1 楼

短信服务（SMS）是一种移动网络上传送简短信息的无线应用。是一种信息在移动网络上储存和转寄的过程，属于移动增值服务的一种类型。据预测，今年我国手机短信市场规模将达到400亿元。面对如此庞大的市场需求，现行法律法规中却没有对于手机短信行为如何认识，如何规范的规定。因手机短信服务出现的法律纠纷越来越多，而法律盲点也越来越多，我们在呼吁尽快立法的同时，加紧对短信服务的法理研究和法律实务研究已迫在眉睫。
　　在手机短信服务中涉及消费者（即客户）利益被侵害的问题相当严重，也相当普遍。如垃圾短信、未订制短信却无端被收费，或多收费、短信无节制的骚扰人们的正常生活秩序，使人们的精神不堪其扰等等。人们在享受快捷方便的手机通讯服务的同时又不得不对短信服务中的恶意侵权感到震怒。
　　下面笔者将对手机短信服务中的侵权法律问题加以评析和探讨，我相信这一探讨是有建设性的和有特别现实的法律意义的。
　　一、侵权主体的确定
　　我们这里所说的侵权民事责任是一个广义的概念，既包括侵权责任也包括合同责任。可以不夸张地说，几乎每一个手机使用者都是被侵权的主体，这是没有异议的，那么侵权主体又应当是谁呢？在确定这个主要问题前，我们首先应明了归责原则。
　　归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应以何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。侵权责任，是指主体侵害了他人权利或违反了民事义务而依法应承担的强制性的法律后果。这里的归责原则是是审判员处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。民事案件纷纭复杂，侵权纠纷千差万别，大量的案件是很难援引现行的具体规定来处理的，而借助于归责原则，审判人员就可以正确地处理民事纠纷。尤其是在我国现阶段侵权法律尚不完善的情况下，充分发挥归责原则的此种功能，尤为重要。
　　责任是归责的结果，但归责并不意味着必然导致责任的产生。责任的成立与否，取决于行为人的行为极其后果是否符合责任的构成要件，而归责只是为责任是否成立寻求依据，而并不以责任的成立为最终目的。
　　其次，还要明了过错责任原则。《民法通则》第106条第2 款也把过错作为侵权行为的构成要件。所谓过错，实际上是指行为人在实施加害行为时的某种应受非难的主观状态，此种状态是通过行为人所实施的不正当的、违法的行为所表现出来的。过错也体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、侵害社会利益和他人利益的行为的否定评价和非难。过错是行为人在法律上应负责任的重要根据。过错责任包括以下几个方面：
　　第一，以过错为责任的构成要件。这就是说，根据《民法通则》第106条第2款所规定的过错责任原则，行为人只有在主观方面有过错的情况下才承担民时责任。也就是说，确定行为人的责任，不仅要考察行为人的行为与损害结果之间的因果关系，而且要考察行为人主观上的过错。（这里我们暂且不考虑受害人本身的过错问题）。若行为人没有过错，则虽有因果关系，行为人并不负民事责任。
　　第二，以过失为归责的最终要件。这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考察。只有通过对过错的判断，才能具体确定责任主体。例如，行为人因自己的过错使第三人实施侵权行为，行为人应对第三人的行为后果负责。另一方面，在法律特别规定的情况下，依法应承担严格责任的当事人，如果能证明损害完全是由第三人的过错所致，也可以被免除民事责任。
　　第三，以过错为确定责任范围的依据。过错责任要求以过错作为确定责任范围的依据。主要表现在三个方面：首先，在受害人对损害的发生也有过错的情况下，应该把受害人和加害人的行为作出比较，从而决定加害人应该承担责任的范围和受害人所应当承担的损失。其次，在数人共同实施侵权行为、或数人无意思联络而共同实施侵权行为的情况下，各个当事人的责任范围应以其过错程度为依据。再次，在某些情况下，行为人可以因为故意和重大过失而导致责任的加重，也可以因为没有过错或过错轻微而导致责任的减轻。可见，过错责任原则是侵权法的归责原则。
　　过错责任是民事责任的一项基本原则，它既适用于侵权行为责任，也适用于违约责任。
　　但是在适用于不同的责任中，过错责任的内涵要求和适用范围是不同的。对这个问题我们暂且不论。
　　如何确定手机短信的侵权主体。笔者认为，提供信息短信服务的一方是无法回避责任的。那么谁是提供短信服务的呢？从移动公司即运营商和SP即网络公司所签定的短消息信息服务协议中，我们不难看出端倪。以天津移动通信有限责任公司为例。天津移动通信公司在与SP签定协议“合作内容”中是这样规定的：1、甲方（运营商移动公司）作为短信平台提供商，向乙方（SP网络公司）有偿提供通信通道。2、乙方利用甲方的短消息系统向甲方的手机用户提供各类应用服务。3、甲方利用其业务支撑系统，向乙方提供有偿的代收费服务。从技术层面上我们是不是可以这样理解提供短信息服务的实际上是网络公司，而非移动公司，移动公司仅是有偿提供通道而已。短信息涉及技术、内容、资费三个组成部分，而移动公司作为平台和通道的提供者是负责技术的，而信息的内容和资费是由网络公司负责的。由此可见，信息公司是“大东家”，而移动公司则是小股东。从另一个角度分析，也可以认为是电信服务合同角度分析，手机用户即消费者购买手机，享受短信服务并履行付费义务，直接面对的是移动公司，至少从形式要件上是这样的。当用户的权利受到侵害，谁又该作为侵权的主体呢？笔者认为移动公司和网络公司都脱不了干系，因为他们的利益是捆绑在一起的。从利益分配上，网络公司是最大的赢家，最大受益者，移动公司次之。这是我们在审判实务中确定侵权主体和侵权责任的依据之一。
　　短信的侵权纠纷大多是多收费，乱收费，以及垃圾信息的干扰问题。而非技术问题的诉讼.。如果单单把移动公司作为诉讼主体，而忽略了网络公司在侵权纠纷中应承担的主要责任，完全让移动公司代人受过是不公平的，因为移动公司和网络公司的利益是捆绑在一起，不能分割的。至于违约之诉和侵权之诉的责任分担问题我们放在法律责任一章中再述。
　　简言之，在确定侵权主体中，运营商和网络公司都应作为侵权主体参加诉讼。在法无明文规定的情况下，我们可以比照审理联营和合伙纠纷中对诉讼主体的确定来确定短信服务纠纷的侵权主体。
　　二、法律关系的确定
　　在此类纠纷中，必然涉及三个法律关系。一是运营公司与网络公司的关系，二是运营公司和用户的关系，三是网络公司与用户的关系。我们不妨剖析或说解读一下这三个主体间的法律关系，这对我们准确地把握案件的脉络，引领我们正确地思维是十分必要的，甚至说是不可或缺的。
　　1、运营公司和网络公司的法律关系。从它们双方签定的协议中，我们不难看出，它们是一个经济联合体。共同面对的是第三方------用户，亦即共同的服务对象是第三方。而且这种服务脱离任何一方都无法单独完成。属于联营的性质，甚至至少是半紧密型联营。从他们的利益分配上也可以确定这一点。四六分成，运营公司得四，网络公司得六。符合联营合同的构成要件。
　　2、运营公司与用户的法律关系。从形式上看，运营公司与用户是建立了电信合同关系的，是权利义务的双方。短信服务是电信合同的延伸服务。现有的案件证据显示，运营公司尽管在短信服务中只是为网络公司提供通道，平台，但又不得不为网络公司买单。可谓代人受过。尽管在诉讼中它鸣冤叫屈也无法摆脱它作为合同一方的违约责任。