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主题：[原创]各国公司治理模式的历史演进及对中国公司治理的启示作者：史迎春律师

第 1 楼

各国公司治理模式的历史演进及对中国公司治理的启示
北京市世诚律师事务所  史迎春   13381060589
【内容提要】
公司治理一直是各国公司法密切关注的问题，本文拟从各国公司治理模式的历史演进出发，探讨各国公司治理模式选择的历史成因及其特征，以便为我国公司治理模式的选择和完善提供一些思考的素材。
【关键词】公司治理模式  历史成因特征
世界各国公司治理结构改革所面临的三个共同问题是：“恶意接管”在今天应发挥什么样的作用？公司董事会应该如何代表全体股东们的利益监督经理们？股东们在保持自己独立的判断以及在股票市场上的流动性的同时，如何参与监督经理们？面临这样共同的问题，各国依据自身的发展状况和研究结果，采纳了不同的公司治理模式。大致可以分为四种：英美股权主导型模式、德日债权主导型模式、东亚与东南亚家族主导型模式以及前苏联和东欧国家“内部人控制”模式。
关于这四种或其中两种或三种模式现状的比较的研究和文章有很多，但仅是从现状出发进行比较分析，从而得出某种模式的优劣，对优的部分当然的推荐中国的公司法予以采用。笔者认为，此种比较分析的方法并不科学或者至少说明从逻辑上讲是不严谨的。因为该等分析忽略了各种模式产生的历史成因，也将当时法律制度的影响、社会现实和科学发展现状予以了忽略，从而导致制度嫁接的不适应性。比如我国公司法中关于公司治理部分既学习了德国的治理模式，设计了监事会，又从英美的治理模式中采纳了独立董事制度，按理说，我们的公司治理模式是集众家之所长，应当使我国的公司治理达到世界上较先进水平，可从上市公司的治理现状中可以看出，上市公司资金被控股公司占用，独立董事和监事会形同虚设的情况仍很严重。
另外，笔者认为，比较法研究应当将比较对象的历史成因作为一个重要的考量方面予以重视。意大利比较法学家卡佩莱蒂将比较法教学和研究方法，划分为六个步骤或阶段。其中“第三步，是对有关国家采用的法律解决的相同性或相异性的理由进行探索性研究。这里可能根植于历史和传统，或者……” 由此可以看出，法律制度的历史演进及当时社会现实重要的不可忽略的因素，因为它会揭示制度背后必然性的缘由，而这缘由恰恰是当时选择此制度而不选择彼制度的重要原因，这种原因可能是一种无奈或偶然因素，也会追根溯源发现现在制度原本的脉络，发现事物的本源，便于我们理清制度的主线，更有利于我们比较和得出科学的比较结论。
    以下主要从历史的视角揭示前述四种模式历史成因及其特征，以期能对我国公司治理的实践提供有益的启示。
一、英美股权主导型公司治理
(一) 英国公司治理模式的发展历程
英国是最早产生公司的国家之一。在英国公司形成、发展的几百年历史中，公司治理从最初的孕育到发展成熟经历了漫长的过程。公司治理中责任、监督、利益保护等概念的古老渊源可以追溯到12、13世纪的英格兰。那时英国尚处于原始公司阶段，出现了被称之为“行会”的组织，行会除了保护自己的成员外，还通过规定标准保护公众的利益。虽然这些行为还谈不上是公司治理，但通过一定的机构、规定来达到权力的平衡以维护参与者的做法确实在一定程度上与公司治理的基本原理有相通之处。
直到1599年东印度公司成立后，受该公司在筹措资金、利润分配方面起得示范效应，英国公司的数量激增。1711年，著名的南海公司成立，所有政府公债持有人都可以凭政府债券来认购该公司的股票。其后由于股票价格剧升，又促使更多的公司涌现出来。由此可以看到英国公司通过股票筹措资金、进行利润分配的历史由来已久。在这种基础之上发展起来的股权结构，以及随后证券市场的日趋成熟是直接影响其治理模式的一个重要因素。
18世纪早期，英国的商贸活动首先盛行于独资企业和小型的合资企业。1720年，为了取缔投机行为诈骗活动，以保护投资者的利益，英国议会提出了“泡沫法案’,它通过防止拥有大量易转移的非法人公司股的方式来保护投资者。自此英国开始了运用法律手段规制公司中某种权限的做法。1834年，公司交易法颁布，规定了公司的法人性质和公司的注册程序。1844年通过了股份公司法，股份公司的正式形成和快速发展是公司治理开始走向成熟的基础，因为股份公司带来的是所有权和控制权的分离，由此而产生的多种权力和利益关系是公司治理结构和治理机制设计的主要出发点。
20世纪80年代以来，随着经营者权力的过大和职权滥用问题的尖锐化，公司治理的问题表现的越来越突出。1991年5月由英国伦敦证券交易所的财务报告厅组织成立了公司治理财务问题委员会。1992年12月该委员会正式发表了著名的Cadbury报告，该报告针对公司财务报告的程序、标准、说明责任、审计、董事会职责等问题进行了说明和探讨。
(二) 美国公司治理的发展历程
美国虽然只有200余年的历史,却有着150多年的公司发展史，其发展进程几乎与英国同步。
19世纪40年代以前，美国基本上还处于古典企业时期，私人业主式企业和合伙制企业在美国经济中主导地位，公司制企业不仅数量少，而且规模都不大。当然也谈不上公司治理。
19世纪下半叶，科学技术的新发现和新发明在工业上的广泛应用以及激烈的市场竞争造成了美国公司规模和数量上的急剧增加。对资金的需求变得日益强烈，因此更多的企业采取股份公司的形式。
公司法的在美国的发展和英国大体相同。在19世纪的后半期，各个州通过了简化公司组建的过程的法案。法案规定，公司治理通过股东会实现，股东会有提名并选举董事会以及要求董事承担说明责任。
有关学者在评述美国股份制的发展时说：“从业主制、合伙制过渡到股份制，同时从家族统治过渡到两权分离，形成企业家和经理阶层，这是资本主义对生产关系的重大调整，对推动生产力的发展起着明显的作用。这两个转变在美国比英国和德国做得快、做得好，这是美国在19世纪未能迅速超过英、德的重要原因之一。”
严格的说，美国公司治理的基本结构的形成是始于第二次世界大战之前。作为特殊的历史事件，1919年密歇根州最高法院在道奇对福特公司的诉讼中所作的裁决，成为公司治理发展中的重要事件。这一裁决进一步明确了企业为了股东的利益而组建运作，管理者不能无视股东的利益而滥用权力。另外，由于美国证券市场发育较早，也比较成熟，美国公司注重外部控制机制，即来自股东的监控。股东通过在证券市场上“用脚投票”买入和卖出股票，或对企业进行并购接管等方式实现对经营者的监督。
股东监控机制也带来了经营者的短期行为。到80年代中期，美国政府决定鼓励持股人参加公司投票选举，即“用手投票”。机构投资者的迅速发展使其在股东监控机制中发挥的作用引起了越来越多的关注，种种法律规制也做出了调整。90年代以来，美国公司治理进入了一个变革的时期，其核心在于如何强化董事会的监督。美国的公司治理专家们一致认为，董事会的独立性十分重要，因此，董事会必须在实际上独立于而不是听命于管理层。这种独立性可以确保：当错误发生时，管理层必须承担责任，而不能逃脱责任，同时董事会能够及时采取必要的纠正措施，包括让现任的CEO或其他高级管理人员“下课”在内。这是因为“一个由独立董事构成的，无任何倾向的董事会，比起一帮为管理层意见是从的家伙，更容易事先发现问题并迅速采取行动加以解决。”
(三) 英美公司治理模式的本质特征
1. 英美公司内部治理结构的基本特征
主要是从公司内部的权力的分配角度考察公司的治理结构：
股东会，从理论上讲是公司的最高权力机构。但是，由于股东分散，股东会就其决策权委托给一部分大股东或有权威的人行使，这些人组成董事会，股东会与董事会之间是委托代理关系。
董事会，其中董事会在内部管理上有两个鲜明的特点：其一、在董事会内部设立不同的委员会，以便协助董事会更好的决策。其二、将公司的董事分成内部董事和外部董事。内部董事是指公司现在的职员，以及过去曾经是公司的职员，现在仍与公司保持着重要的商业联系的人员。外部董事包括三种人，一是与本公司有着紧密的业务和私人联系的外部人员。二是本公司的外聘的人员；三是其他公司的经理人员。外部董事一般在公司董事会中多数，但不在公司担任职务，相反，内部董事一般在公司担任重要职务，一般是核心管理人。
首席执行官，从理论上讲，董事会有权将部分经营管理权力转交给代理人代为执行。这个代理人就是公司政策执行机构的最高负责人，即首席执行官。
外部审计制度的导入，英美公司中没有监事会，而是由公司聘请专门的审计师事务所负责有关公司财务状况的年度审计报告。
2.英美公司外部治理机制的基本特征
考察公司外部治理的基本特征主要是考察公司的股权结构以及股东的监控机制。
美国和英国的股东监控机制建立在英美高度分散的、流动的股权结构的基础上，形成“市场控制主导型”的公司治理模式。因为银行作为纯粹的资金提供者，难以在外部治理中发挥作用，这与日德“主银行控制主导型”的公司治理模式形成鲜明对比。虽然迅速发展的机构投资者在外部治理中扮演着日趋重要的角色，但分散的股权仍限制其作用的发挥。
二、德日债权主导型公司治理
(一) 日本公司治理模式的历史成因
当代日本公司治理模式脱胎于其前身――财阀集团或家族企业集团。在20世纪30、40年代，日本军政当局就敦促家族银行合并，还替大多数公司指定一家主银行。在二次大战时，财阀集团起到了重要的作用，从而日本当局也容忍了财阀势力扩张增长，持股人对公司管理者的控制也大大减弱了。这样就使企业股份高度集中在少数财阀手中，财阀家族通过控股公司层层控制大批企业，从而形成了高度集中的“金字塔”式的股权结构。美国在战后，通过一系列措施拟将财阀层级制控股关系解散实行“经济民主化”建立市场控制公司型的治理结构。
1948年初，对于财阀有关的股票实行清算，第一优先购买被清算股票的权力给予了公司的雇员，并为雇员购买股票提供金融支持。这样一种以个人为中心的普遍所有权结构代替了控股公司为中心的所有权结构。
1949年，由于股票过度供给，公司的利润和利息较低，导致了股票价格狂跌，雇员为了个人的短期利益纷纷卖出了他们的股票。政府同时提出几种方法了维持股价。首先是政府鼓励金融机构持股，所有权结构又从个人为中心开始变为以金融机构为中心的所有权。
1950年以后，随着日本经济的恢复和发展，公司所需的新重建资金不再从股票市场筹集，而是从城市银行（私人机构）提供。而城市银行的则靠日本银行贷款支持，这些来自城市银行的借贷方式称为系列融资，它意味着最大的六家银行（三井、三菱、住友、富士、第一劝业、三和）和日本兴业银行通过日本银行大量借款，来满足同系列公司近半数的货币需求。这样随着激烈的贷款竞争，主银行及其监督体系得以确定下来，形成了日本公司的治理模式。
(二) 德国公司治理模式的形成历史
典型的德国企业治理模式的形成，可以追溯到19世纪70年代。从1870年开始德国的公司法就要求，除了股东会以外，公司还应当设立两个机构，一个是监事会，一个是管理董事会。
当时创立两会制的主旨是强化股东对管理者的控制权限：一方面，股东们可以通过股东会行使自己的基本投资权利；另一方面，也可以通过股东代表所组成的监事会有效地履行监督和控制职能。
另外，至少从俾斯麦时代起，银行就是德国公司治理结构的核心。俾斯麦曾通过银行促使经济增长。开始时，银行只是公司的债权人，但当银行所放款的那家公司到证券市场融资或拖欠银行贷款时，银行就变成了该公司的大股东，银行可以持有一家公司多少股份，并无法律上的限制，只要其金额不超过银行资本的15％就行。第二次世界大战后，德国工业重建初期，银行成为企业资金的主要供应者，从提供贷款、认购风险资本到帮助发行股票、认购债券、提供流动资金，很快确立起德国金融体系中的核心地位。
(三) 德日模式的本质特征
1. 商业银行是公司的主要股东
目前德日两国的银行处于公司治理的核心地位。在经济发展过程中，银行深深涉足其关联公司的经营事务中，形成了颇具特色的主银行体系。所谓主银行体系是指某企业接受贷款中具第一位的银行称之为该企业的主银行，而由主银行提供的贷款叫做系列贷款。
2. 严密的股东监控机制
德日公司的股东监控机制是一种“主动性”或“积极性”的模式，即公司股东主要通过一个能信赖的中介组织或股东当中有行使股东权力的人或组织，通常是一家银行来代替他们控制与监督公司经理的行为，从而达到参与公司控制和监督的目的。如果股东对公司经理不满意，不像英美公司那样只是“用脚投票”，而是直接“用手发言”。
1) 德国公司监控机制的特征：
德国公司的业务执行职能和监督职能相分离，并成立了与之相对应的两种管理机构，执行董事（即管理董事会）和监督董事会（即监事会），亦称双层董事会。德国监控机制中独有的职工参与决定制度，职工通过选派进入监事会参与公司重大决策，即所谓的“监事会参与决定”。
2) 日本公司监控机制的特征
日本银行的双重身份，决定了其必然在固定行使监控权力中发挥领导作用。日本银行虽没有像德国银行那样通过正式的制度进行监控，但通过积极获取经营信息对公司进行严密的监督，这是银行的独特位置决定，它能很早通过营业往来账户、短期信贷、与公司最高管理层商业伙伴的个人交往等途径获取信息，及时发现问题。如果情况恶化，主银行就可以通过召开股东会或董事会更换公司的最高领导层。
三、东亚与东南亚家族主导型公司治理
家族治理模式是指企业所有权与经营权没有实现分离，企业与家族合一，企业的主要控制权在家族成员中配置的一种治理模式。在这种治理模式下，企业的所有权主要控制在由血缘、亲缘和姻缘为纽带组成的家庭成员手中，主要经营管理权由家族成员把持，企业决策程序安家族程序进行。
(一) 家族治理模式形成与发展过程
1. 家族企业的创业期
东南亚各国家族企业的创业期始于20世纪50年代之前，即东南亚各国处于西方列强的殖民统治时期，这一时期，有大量的华人移居东南亚各国。这些移居的华人，经过一段时期的努力和积累，开始在外国资本的夹缝中创办企业，进入了家族企业的创业期。其原始投资均来自自身或其家族成员。
2. 家族企业的成长期。
东南亚各国家族企业的成长期大体上是从20世纪50年代至70年代。二战后，随着西方殖民体系的崩溃，东南亚各国纷纷独立，外国资本逐步退出，华人家族企业有了相对宽松的生存空间。华人家族企业通过并购、控股、参股的形式，控制了过去为西方资本控制和垄断的行业，企业有了迅猛发展。同时，家族企业开始出现家庭内部多元化，即公司管理权被分散给各创始人或创业者的子女。
3. 家族企业的成熟期
东南亚家族企业的成熟期大体上是从20世纪80年代至今。在此期间，东南亚华人家族企业经营的产业层次不断提高，在越来越多的高校技术产业领域崭露头角，多元化经营范围进一步扩大，并开始实施国际化战略。随着国内外的合资、合作的范围扩大和上市公司数量的不断增多，华人家族企业的社会化不断提高，在家族仍然控制企业所有权的情况下，家族企业所有权出现了多元化格局。同时，大量家族外的优秀管理人员被吸纳进入核心管理层。
(二) 家族治理模式的特征
1．企业所有权或股权主要由家族成员控制
2．企业主要经营管理权掌握在家族成员的手中
3．企业的决策家长化
4．经营者积累约束双重化
5．企业员工管理家庭化
6．来自银行的外部监督弱
7．政府对企业的发展有较大的制约
四、转轨经济国家的公司治理
   1987年东欧的中央计划经济国家（保加利亚、捷克斯洛伐克、民主德国、匈牙利、波兰、罗马尼亚和苏联），经济生活中最重大的事件无疑是开始了一场彻底的经济体制改革。摒弃传统的计划经济，兴起以市场为导向的自由化改革浪潮。
   在私有化浪潮的推动下，企业的产权主体发生了根本性变化。在中央集权的计划经济体制下，国家代表广大人民行使对企业的控制权，职工虽然可以通过职代会等民主机构参与企业的管理，但是在信息不对称的情况下，这种控制流于形式。事实上，企业的控制权仍掌握在各级政府及其代理人手中。随着计划经济向市场经济转轨，尤其是大规模的私有化，使得企业控制权逐渐从政府转移到机构或个人手中，股东主权得以确认，并在此基础上试图实现有效的公司治理。但事实上“内部控制人”不是被削弱了而是被加强了，不同的只是具体的“内部控制人”发生了变化。
产生“内部控制人”现象加剧的原因：
1．内部人控制滋生于旧体制，在经济转轨中，由于竞争性的资本市场和劳动力市场并不具备，原企业的经理人在第一次股东大会召开前有足够充分的时间和机会在市场上廉价取得工人手中的股票（股票供应的突然增多导致股票价格下降），以增加自身的股份，并有利于保留自己的“实际控制人”地位。
2．转轨经济中薄弱的金融体系难以抑制“内部人控制”
3．转轨经济中易变的宏观经济形式和脆弱的政治体系对“内部控制人”起到了推波助澜的作用。
五、公司治理模式的发展趋势
上述四种治理模式都面临着新的挑战。采用外部监控模式的企业开始怀疑完全依赖市场监控的有效性，从而把目光转向公司内部，要求独立董事发挥更有效的内部监督作用；采用内部监控模式的企业开始重视市场因素对公司治理的有效作用；以东南亚国家和地区为代表的家族模式的企业也开始借鉴良好公司治理的成功经验，着手进行公司治理的系列改革，包括：加强法律法规等制度建设、制定公司治理规范、强调公司信息披露的质量和监管、引入独立董事制度、加强对中小股东的保护等等；而以前苏联和东欧为代表的内部人控制模式存在更多的弊端，更需改进。
六、对我国公司治理模式的一点思考
在我国，由于政府机关代替全体公民行使他们在公有制（全民和集体所有制）企业中的所有权，并指派听命于它们的人来主持这些企业的经营管理事务（那些已经改制为公司的公有制企业情况在实际上也一样），因此这些企业也象政府一样运转，或者说我们的公有制企业已经完全政府机关化了。而公司政府机关化的原因，则是公司各机关内部及其彼此之间缺乏有效的权力制衡，故必须选择一种最能体现权力制衡的公司治理模式，我国现在的治理模式既采美国治理模式之独立董事制度，又纳德国治理模式之监事会制度，可均未起到权力制衡的作用。原因何在，其实，我们不妨从之前我们看到的四种模式出发，进行比较分析和考量，无论是那种模式，其实治理模式最终决定的因素均是股东的结构和成分，英美模式产生的根本原因是由于股份分散，难以形成有效大股东控制，股东会亦难以行使更多更具体的公司管理事项，必须委托董事会，而没有监督的权力必然会产生腐败，在董事会中不仅设立独立董事，而且设立很多具体委员会，如薪酬委员会，审计委员会等，不仅对董事会进行了分权的设计，同时也起到了权力制衡和相互制约的目的。德日治理模式，是由于其大股东均为金融机构，容易以股东会形式对董事会产生监督，而且还设立了监事会进行补充监督职责。东南亚家族治理模式，也是由于其大股东为家族，且实际经营者也是大股东，其治理模式必然是类似于家族管理。东欧转轨经济国家，由于其与中国类似，是有国家委托代理人在公司代为行使责任，其模式必然是行政机关式的管理，缺乏有效的监督机制。
综上分析，我们不难得出结论，股东结构的不同，是考虑选择治理模式的根本因素。另外，需要关注的是，学习一种制度必须知道它设计的历史，以及体会设计的目的，不应只是学形式，那样势必不易成功。我国在引进独立董事制度时，却忽略了董事会下设的各种专业委员会，其实，这种常设机构，与独立董事制度协同才能起到有效监督的作用，这种设计是历史的必然。德国的监事制度，是源于德国金融机构作为主债权人或大股东，对董事会进行控制和监督的有效设计，而我国设计是将职工代表引进了，却忽略了金融机构，因为其专业，因为其对自身债权利益的关注更应进入监事会。东欧“内部控制人”现象和东南亚公司治理模式，便是我们从反面吸取经验和教训的素材。
七、对法律制度历史学习的一点感悟
似乎看上去，费了很大的劲进行对各种公司治理模式历史的追述和比较研究，结论却相对显得那么单薄，可笔者认为，越是简单越是明了的结论，越易实践。对历史本身的发掘过程，本身就充满着各种思辨和分析，但对历史有选择的但客观的陈述本身就代表着思考的结果。笔者是第一次就法律的历史为题材进行写作，虽有些义务性，但收获出乎想象，这必然要感谢此次写作，不仅促使笔者明白了历史研究的重要性，更为重要的是对比较法研究方法中历史因素的充分考虑有了更为深入和科学的认识。北京市世诚律师事务所  史迎春   13381060589

【参考文献】
1. 李维安、武立东编著，《公司法治理教程》，上海人民出版社，2002年版。
2. [日]青木昌彦著钱颖一译：《转轨经济中的公司治理结构》，中国经济出版社，1995年版。
3. 郑学益主编：《商战之魂——东南亚华人企业集团探微》，北京大学出版社，1997年版。
4. 张仰东、田敬：“德国企业制度概述”，《现代企业导刊》，1995年第22期。
5. 梁能主编：《公司治理结构：中国的实践与美国的经验》，中国人民大学出版社，2000年版。
6. 陈宝森：《浅议美国股份制的有益经验》，《世界经济与政治》，1997年第12期。