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主题：法律网评：浅析网上裸聊的法律界定及法律适用问题

第 1 楼

浅析网上裸聊的法律界定及法律适用问题
-——兼论刑法确立有伤风化罪名
任辉
（浙江大学法学院  浙江  杭州  310058  ）

【摘要】网上裸聊被认为是继网上色情电影、网络诈骗之后又一“异军突起”的网络犯罪形式。但由于其形式的多样性以及我国目前相关法律的不完善，有关部门在打击这种违法犯罪行为时遭遇到了障碍，主要包括：一、是否所有形式的裸聊都违法犯罪？二、在对明显的违法行为也遇到了定罪难的问题。本文试图通过对裸聊进行分类，对各种形式作出明确的法律界定，并结合现行法律分别作简要分析，同时建议我国刑法设定相关有伤风化的罪名（主要是侵害性风俗），为解决定罪难问题扫清障碍。
【关键词】裸聊；界定；定罪难；有伤风化罪; 公然猥亵罪；
                                  前言
网络视频聊天是目前较受网民喜爱的一种即时通讯方式，但在它给人们的工作和生活带来方便的同时，却被一些不法分子用来组织网上淫秽表演，传播淫秽色情等有害信息等活动,“裸聊”就是其中一种，所谓 “裸聊”，是指除去脸部外其他身体部位全部裸露在摄像头下，通过网络视频传给聊天对象的聊天方式，以大胆文字的聊天方式和动作进行交流。“裸聊”严重污染了网络环境，破坏了正常的网络秩序，而且还成为其他犯罪的诱因，对社会产生的很大的威胁，所以2005年9月以来，公安部、国务院新闻办、信息产业部，在全国联合组织开展了打击利用互联网视频聊天等从事淫秽色情活动专项行动。经过3个多月的集中打击，全国公安机关共破获利用互联网视频聊天等从事淫秽色情活动的刑事案件90起，抓获犯罪嫌疑人221名，其中刑事拘留123人，取保候审21人，逮捕了25人，治安处理了35人。

一、裸聊行为分类及法律应有的界定

在这次专项行动中，有关部门把“裸聊”分为三种不同的类型：第一种是有人组织淫秽表演，以牟取暴利为目的；第二种是网上公共会议式的，互相进行淫秽表演；第三种是点对点式的。
对第一、二种形式，其违法性是不言而喻的，网络空间虽说只是一个虚拟的世界，但由于现代科技的高度发展，人们在网络中传播的信息丝毫不逊于现实中面对面的交流，所以网络视频什么是合法，什么是违法，这个标准跟现实生活中是一样的。你在视频上从事的活动，在现实生活中是违法的，那在虚拟的环境中也是违法的。争议的焦点是在第三种即点对点式上，那么点对点式的“裸聊”到底违不违法？情节严重的构不构成犯罪呢？我认为应以是否以牟利作为区分标准，如果网上裸聊任何一方都不以牟利为目的，同时第三人也是看不到的，对社会不会有太大的不良影响，所以只涉及到个人道德问题，不能用法律的尺度来衡量，法律不能使人高尚，只要确保人们不违反最低限即可。而且这样的行为属于私人空间的范畴，按“公民的权利法无禁止即自由”，公共权力法无明文授予即禁止“的原则，对这些不以牟利为目的的裸聊行为，国家公权力不宜介入，否则会涉及侵害公民通讯权隐私权等宪法权利。
以牟利为目的的点对点式的裸聊，相信大部分人都会认为是违法行为，甚至是犯罪，因为这无异与现实中的钱色交易。而实际上现在相当一部分的色情已经转移到网络这一虚拟的阵地上来，并有想在这片新的土地上大展拳脚之势，而且这类点对点的方式也往往是有人组织的若不确定此类行为为违法犯罪，我们的法律还有其存在的价值吗？总之，裸聊现象一旦与利挂钩，就难逃法律的惩治了。

二、目前法律框架下对各种裸聊的处罚

社会现象瞬息万变，许多新的事物的不断涌现往往会使法律措手不及，法律的内在价值——稳定性，必然导致法律滞后于社会。我国刑法是在1997年制定的，而网络视频发展却是近几年的事，所以我国对视频色情活动没有法律上的定罪依据，在适用刑法时经常遭遇到定罪难的尴尬局面。在司法实践中目前适用的法律主要是刑法361条（聚众淫乱罪），363条（传播淫秽物品牟利罪），364条（传播淫秽物品罪）以及365条（组织淫秽表演罪）。以下结合现行法律的相关罪名对各种形式的裸聊行为从法律上作出清楚的界定。
（一）、有人组织淫秽表演的，以谋取利益为目的。
在这种类型中，可以根据其扮演的角色分为两类人，一是组织者，二是参与者。对于组织者定罪比较容易，直接依刑法365条组织淫秽表演罪处罚即可。组织淫秽表演罪是刑法明文规定的罪状，该罪的主体仅为组织者，所以对于参与者而言不在适用之列。那么能否以其他罪名来给参与者定罪呢？传播淫秽物品罪是指不以牟利为目的，传播淫秽书刊、影片、音象、图片或其他淫秽物品，情节严重的行为。对于这类参与者，进入“裸聊室”必须经过熟人介绍或缴纳一定的费用后获得密码才能加入，陌生人进去得不到认可会被踢出局。此外，根据2004年9月3日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定通过网络传播淫秽物品的处罚及情节等级要根据网站的点击率、图片和文字的数量来进行处罚。而视频作为一种即时的通讯方式其图片数量、视频、音频的个数无法计算，该聊天室的点击率也无法统计。所以按传播淫秽物品罪定罪无法律依据，更无具体可操作性。网络上的聚众淫乱罪是指通过信息传播把视频传送到一个房间，相互之间进行观看。聚众淫乱罪一般是为了寻求精神刺激，秘密实施淫乱行为，不具有牟利的目的，而且该罪的主体也仅限于组织者和多次参与者，所以定罪也较困难，从而只能依治安管理处罚条例的相关规定对其进行处罚。
（二）、网上公共会议式。
此类型与第一种的主要区别在于没有组织者，而且一般也不需要密码才能加入，这使得裸聊行为向不特定的众人开放，甚至类似于夫妻秀等活动，这和在公共场所进行此类活动无本质区别，可以按聚众淫乱罪定罪。
（三）、点对点式。
点对点式是否以牟利为目的可以分为两类，不以牟利为目的的按照现行刑法的规定完全不具备构成犯罪的可能性，属于道德范畴，前已论及，此处不再赘言。而以牟利为目的的又可以根据是否有组织人员可以分为两类，有人组织的点对点式的裸聊其本质只是有人组织的淫秽表演的变种而已，对起组织者和参与人的处罚按前已论述的予以处理即可。而无组织的类型中又可以区分为色情交易型和具有其他犯罪目的型。前者类似于现实中的卖淫嫖**行为，而后一类中最典型的就是通过和对方裸聊，然后把裸聊的内容录下来进行敲诈，可能会构成其他犯罪类型。对色情交易型而言，如果仅把网络视频作为“开展色情业务”的工具，那么网上裸聊本身还不是卖淫嫖**的违法行为，而是裸聊之后实施的不正当性行为才构成卖淫嫖**的违法行为，而对于什么是卖淫嫖**我国法律还没有明确的界定。对后一类型，则只有在裸聊者实施了其他犯罪行为后按其他罪名对其定罪，常见的有敲诈，强奸等。

三　法律的缺失及是否增设有伤风化罪名的博弈分析

通过上述分析，我们已经清楚在网络视频犯罪这一现象上我国法律所存在的缺失和无奈，那么我们通过何种途径来解决这一问题呢？有人提出在刑中增设有伤风化、风俗的罪名，虽然这一大胆的设想将会给我国目前的法秩序带来一定的冲击，但通过对现实的考量，我认为这一建议还是可恣赞同的。
一、确立有伤风化罪的理论基础分析——法律与道德的博弈
风化，顾名思义指的是风俗文化而言。社会大众的一般观念都会认为，有伤风化只是一种道德的缺失而已，与法律何干，所以可以看到对是否应设有伤风化罪的争议其本质是法律与道德的问题。无论在东方还是西方，法律与道德的调整界限，都是法学家长期以来争论的问题。毫无疑问，立法者不能任意确定法律调整的范围，他可以要求公民纳税，却不能要求每个人都扶危济贫，因此法律与道德调整的界限是确定的。同时我们也应看到有时法律与道德的界限又是模糊的，一些问题由法律调整还是道德调整经常引起争议。比如西方国家近年来对于堕胎，婚前同居，同性恋等问题是否应又法律调整一直存在争论。有些法学家认为，这类问题属于私人领域，属于个人自由领域，法律不应该禁止。另一些法学家则主张，他们关系到公共秩序，如果缺乏公共秩序，社会就会崩溃，因此法律应该禁止。随着现代化的发展，整个社会控制体系的发展趋势是法律的加强和其他社会控制的减弱。确定性，可预测性，有保证性是法律区别于道德的重要属性，有保证性尤为突出，人们的行为如果符合法律，会得到国家的保证，任何侵犯法律所赋予的权利的行为都将受到法律制裁。而道德规范由于其自身的性质主要依靠社会舆论的力量和人们内心的信念加以维护，需要人们自觉遵守。当违反道德的行为发生时，如果行为者不顾社会舆论和个人廉耻，只靠道德本身不可能制止这种行为。而且法律与道德调整的界限又不是固定不变的，有些问题原来属于法律调整的领域，根据新情况法律不再过问，还有一些原来有道德调整的问题，由于新的需要，进入法律调整领域。

二、增设新罪名来打击裸聊现象在现实中的重要性和必要性
（一）、网上裸聊污染了良好的网络环境，影响了人们的正常生活，对未成年尤为严重。网络视频作为一种即时通讯方式，满足人们异时、异地、异人之间的同步沟通。由于裸聊的出现使得网络秩序遭到很大冲击，网络空间是现实世界的一个缩影，同时由于其虚拟性、广泛性的特点使得网络上发生的负面效应与在现实中同类事件相比有过之而无不及。青少年参加“裸聊”更应严格禁止，由于未成年人心智不成熟，缺乏辨认自己的行为性质和后果的能力，对于社会上各种复杂现象不能合理区分对错，还特别容易效仿他人。因此，一些青少年起初是出于好奇参加“裸聊”，到后来沉迷于此，不能自拔，不仅荒废学业，有的甚至走上犯罪的道路，给自己和家人造成痛苦和伤害。

（二）、司法机关在侦查时因为没有法律依据而遭遇侵犯公民私权利的尴尬局面。
对于点对点的私聊，不通过技术监控的手段恐怕是很难发现的，除非有人举报。而一旦采取技术监控的手段又势必会涉及公民隐私权的问题。我国《宪法》第四十条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”在法治的理念中，限制公权，保障私权无疑是非常重要的的原则。公共权力以充分尊重和保护私人空间为根本目的，公权进入私权领域必须持审慎态度，纵然出于维护公共利益而不得已介入，也应受到严格的程序限制。如果刑法中设定了有伤风化的罪名，那么司法机关在侦查时就没了后顾之忧，这对于打击裸聊这一现象显有裨益。

（三）、一些色情服务网站有可能利用法律漏洞使裸聊“合法化”。
因为点对点式的裸聊常与网民的隐私权相互缠绕，使得侦查行为难免顾此失彼，一些以牟利为目的经营视频裸聊的网站有了擦边球可打，一对多的会员制大可改为一对一的交友式，既然有所谓的网恋存在，那一切也就说得通了，这样裸聊现象就会禁而不止。
三、日本、美国等国家有关有伤风化罪的立法概况
破坏风俗的犯罪是指侵害社会现存健全风俗的犯罪。各国刑法都规定了这方面的内容。主要包括：1、破坏性秩序方面风俗的行为，猥亵和重婚。2、破坏经济生活方面的风俗的行为，如赌博和彩票罪。3、破坏宗教生活方面风俗的行为，有对宗教感情的犯罪。本文仅就破坏性秩序方面风俗的行为作一说明。日本刑法第174条规定：公然实施猥亵行为，处6个月以下罚役或者三十万元以下罚金。175条规定：散布，贩卖，或者公然陈列猥亵文书，图画或者其他猥亵物的处两年以下罚役或者250万元以下罚金，以贩卖为目的的持有该类物品的亦同。上述所谓的猥亵行为，刺激，兴奋或者为满足行为人或他人的性欲的动作，它伤害了普通人的正常的性的羞耻心，违反了善良的性道德观念。公然是指猥亵行为处于不特定的人或者多数人可能意识到的状态，不特定的多数人或特定的少数人都可以。美国刑法第九章第一节损害道德罪规定了这方面的犯罪。德国刑法183条规定：公民通过露出性器官的行为烦扰他人的，处一年以下自由刑或金钱刑。奥地利刑法规定只要实施足以使直接观看的人引起正常羞恶的猥亵行为，就构成犯罪。

四、对我国确立风俗犯罪的立法建议
1、现行刑法中的相关罪名
我国目前刑法中对有伤风化行为的规定散见于各章各节，没有系统性，也很不全面。主要有以下罪名“寻衅滋事罪”、“强制侮辱猥亵妇女罪”、“侵犯少数民族风俗习惯罪”、“侮辱罪”。这些罪名的规定主要是基于特定的考虑或是对特定对象加以保护，在适用范围和对象上有很大的局限性，同时规定的也过于宽泛，缺乏一个具体可操作的标准。以“强制侮辱猥亵妇女罪”为例，这一罪名主要出于对妇女这一弱势群体的保护，所以受害人局限于女性，但事实上男性也可能成为这类猥亵行为的对象。“侵犯少数民族风俗习惯罪”适用范围上仅局限于少数民族。
2、我国确立有伤风化罪（主要是破坏性风俗罪）的建议
鉴于本文主要针对裸聊这一现象，故仅对破坏性风俗方面的罪名作一探讨
公然猥亵罪：以行为人或他人性欲为目的而实施的使不特定或少数人能够认识到的伤害了普通人正常性羞耻心的行为。
本罪的客体是社会健全的性风俗或性秩序。
主观方面必须出于故意，而且必须以满足自己或他人的性欲为目的。
客观方面实施了上述行为，主要表现为
（1）、在公园、车站等公共场合，展露隐私部位，大跳“脱衣舞”裸身奔跑，动作下流。
（2）、在公共场所作有淫荡亲吻、搂抱、抚摸、吸吮等色欲动作，当众作爱，极其下流，造成恶劣影响的。
（3）、在公共场所，故意显露生殖器官，屡教不改的。
（4）、在公共场所裸浴、裸泳的（公共浴室除外），在非公共场所偷窥他人裸浴、裸泳、睡觉等肢体隐私的。………
本罪的立法目的是为了保护现实生活中业已形成的性风俗，因此判断是否猥亵应以社会一般的性感情或风俗为基础而形成的一般观念。
结束语：在我国目前社会转型期间，许多不健康现象频频出现，如果仍然只靠道德力量的约束是远远不够的。有伤社会风化的行为对国人的危害不亚于“杀人放火、抢劫强奸”，而且此危害是长期的、潜移默化的精神损害。在加强社会主义道德建设的同时，加强法制建设，对违法者依法予以打击制裁，才能达到警示教育、减少违法犯罪之目的，才能提高国民素质，使全社会摒弃不良习气，崇尚文明风尚，实现中华民族的复兴。所以制定有伤风化的犯罪刻不容缓。




                                                   姓名：任辉
                                                   专业：法学
                                                   年级：二年级
                                                   类别：刑法
                                                   联系方式：13758194431