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主题：法律网评：行政机关对公务员作出的人事管理决定的可诉性探讨

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行政机关对公务员作出的人事管理决定的可诉性探讨
法学0302 3030211045 董琴(13777405737)
内容摘要：《行政诉讼法》的受案范围长期以来颇受争议，行政机关对公务员作出的人事管理决定的可诉性是其争论之一。从目前我国行政机关对公务员作出的人事管理决定不可诉的现状来看，应给予对决定不服的公务员以司法救济的途径，并将行政机关对公务员作出的人事管理决定纳入行政诉讼范围，接受司法审查。
关键词：人事管理决定司法救济特别权力理论可诉性

根据《行政诉讼法》第十二条第三项的规定，人民法院不受理不服“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”的案件，最高人民法院1999年11月24日通过的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称〈〈解释〉〉）第四条对此作了解释，认为“对行政机关工作人员的奖惩、任免的决定”是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。有学者指出，行诉法的这一规定和最高院的这一解释具有明显的不合理之处，排斥了行政机关工作人员进行对行政机关的行政处理决定及其他影响其权益的决定寻求司法救济途径的可能，使国家公务员对不利于自己的人事管理决定无法采用行政诉讼途径得到救济。
一．行政机关对公务员作出的人事管理决定不可诉之现状
（一）我国行政诉讼制度中公务员人事管理决定司法救济的欠缺
我国国家公务员对行政机关作出的人事管理决定不服时，其法律救济途径主要体现在关于公务员的法律法规中，如1957年国务院《关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》、1993年《国家公务员暂行条例》、1997年《行政监察法》以及国家人事部1997年发布的《人事争议处理暂行规定》等有关条款。这些规定（主要是行政法规）虽然初步确立了公务员权利的法律救济制度，但都是在行政机关内部进行的，缺乏外部的法律救济手段，尤其是作为“最后的权利救济手段”的司法救济。2005年4月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第15次会议通过的《中华人民共和国公务员法》仍然未授权公务员对不服的人事管理决定向法院起诉。这些法律法规对国家公务员法律救济手段的欠缺主要表现在：（1）公务员对人事管理决定不服的法律救济不是一个统一的法律加以规定，而是散见于上述各行政法规中，没有一个统一的、全面的程序规定；（2）目前只有行政监察机关、人事争议仲裁委员会受理公务员对人事管理决定不服的案件有法律规定；（3）按照《国家公务员暂行条例》第81条、第82条的规定，公务员对涉及本人的人事处理不服只能向原处理机关申请复核，或者向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出申诉（第90条），鉴于行政机关内部上下级之间错综复杂的关系，其作出的裁决和决定的公正性无疑会大打折扣；（4）《行政复议法》与《行政诉讼法》将公务员的人事管理决定的法律救济排除在管辖范围之外，使得公务员在穷尽行政机关内部的法律救济手段，合法权益仍得不到维护时，不能向人民法院起诉，无法得到司法的最终保障与救济。
（二）公务员的合法、正当权利受到行政机关作出的人事管理决定损害时无法得到司法救济的现状
2002年第3期《政府法制》介绍了一起公务员人事考核争议仲裁案：在年度考核中，河南省南阳市农经委将本单位的两个公务员定为“不称职”和“基本称职”等次。对这一结果，两人对照自己平时的表现，均表示难以接受，并从法律的角度对考核程序和结果提出质疑。最后两人拿起法律武器，告到人事仲裁部门。仲裁部门在查明事实真相的基础上，最终依法作出了两位公务员“称职”的裁定。虽然两位公务员的合法权利在人事争议仲裁裁定中得到了维护，但是由此引发了我们对国家公务员合法权益受到行政机关人事管理决定的损害时是否可以，以及如何获得司法救济问题的思考。在这个案子中，行政机关—南阳市农经委在进行民主测评时，严重违反法定程序。当两名公务员递交了复核申请后，按照有关规定考核领导小组应在10日内提出复合意见（如公务员对复核意见仍不服，可以提起仲裁申请）。在当事公务员的反复催促下，直到97天后考核领导小组才公布了复核结果—维持原考核结果。最后在南阳市人事争议仲裁委员会的公正处理下才使两名公务员的合法权益得到了维护。
从实例中，我们可以看到，公务员的合法权益受到行政机关作出的人事管理决定损害时，其法律救济途径较为单一—只能在行政机关内部解决，最终由“人事争议仲裁委员会”处理或向行政监察机关申诉，属于行政司法范畴。由于行政机关内部和上下级之间的复杂关系以及一些干部的官僚主意作风，权利受损的公务员很可能无法从内部“行政司法”处理中得到一个公正的裁决，可见，行政机关内部的法律救济不足以维护公务员的正当权益。
二．行政机关作出的人事管理决定不可诉之理论分析
（一）我国行政法学界关于行政机关作出的人事管理决定不可诉的观点
行政机关对于所属公务人员的管理，包括任用、奖励、惩戒、辞退等排除在法院审判范围之外。一个主要理由是，行政机关内部的奖惩、任免数量多，涉及面广，而且有关法律、法规，如《国家公务员暂行条例》已经规定了相应的救济手段和途径，所以不必通过行政诉讼方式解决，并且此类争议多半涉及行政政策问题，法院不便于审查，行政机关自行处理此类诉讼有利于保障行政效率。这种观点在当前显得不合时宜，按照法律经济学的观点，所有法律活动，包括一切立法和司法以及整个法律制度事实上是在发挥着分配稀缺资源的作用，因此，所有的法律活动都要以资源的有效配置和利用—即社会效益最大化为目的。在法律经济学的观点看来，效率与公正是同一位阶上的两个法律价值目标，在法律领域，人们的欲望或需求摆脱不了公正的目标，效率只不过是以最佳的方式最大程度地满足这一既定的目标。如果没有达到这一目标，可以说，这一行为过程是无效的；如果效率的结果与这一目标相背离，可以说，这一行为产生了负效率。可见，对效率的评价必须借助于公正来测量。同时，公正的实现也离不开效率。当代社会中法律正义或公正内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。某些行为的正义性或公正性，甚至直接可以用效益作为度量。因此，为了追求效率而牺牲公正的做法是不可取的。而公务员对于涉及本身的人事管理决定不服却不能提起行政诉讼无疑是片面追求效率而牺牲公平的典型。
（二）行政机关作出的人事管理决定不可诉之理论基础—特别权力关系理论
根据我国台湾翁月生大法官的定义，所谓特别权力关系，就是“指国家或公共团体等行政主体，基于特别之法律原因，在一定范围内，对相对人有概括的命令强制之权力，而另一方面相对人却负有服从义务者”。特别权力关系理论的产生可以追溯至19世纪德国拉班德（Laband）和奥托•麦耶（Otto Mayer）的国家法与行政法理论。该理论对日本、我国台湾等大陆法系国家和地区影响较大。
传统的特别关系理论认为，特别权力关系具有如下特征：第一，相对人义务的不确定性。在一般权力关系中，基于依法行政原则，限制人民权利自由或课予人民义务应有法律依据，人民可依法律规定预见其义务内容。而依传统见解，在特别权力关系中，仅有法律优位原则的适用，而没有法律保留原则的的适用。因此，当法律对人民的权利义务没有特别规定时，行政主体可以在特别权力关系设立目的范围内，限制相对人的权利或课以义务，从而使相对人的义务具有不确定性；第二，有特别规则的存在。在特别权力关系范围内，没有法律保留原则的适用，所以行政主体可以自定特别规则，拘束相对人；第三，对违反义务的相对人，有特别的惩戒权；第四，不得提起行政诉讼。这种理论迎合了当时德国的历史背景和民族意识的要求。
第二次世界大战以后，在民主化与法治化浪潮的影响下，被称为“无法之空间”、“法治国家之漏洞”的传统特别权力关系理论受到德、日等国学者的强烈批判，并因此进行了很大修正。从总体上说，修正后的特别权力关系理论主张：第一，缩小特别权力关系范围。至于公法上的勤务关系，如公务员关系或军事勤务关系，其定位可以不变；而营造物利用关系，如使用博物馆、图书馆、邮政等均被排除在特别权力关系范围之外；第二，涉及基本权利限制的，也应该有法律依据。凡涉及基本权利的，国家立法机关不应放弃制定法律之义务，而听任行政机关裁量；第三，涉及基础关系的特别权力关系，应允许提起行政诉讼。这里需要说明的是德国学者乌勒（Ule）教授的基础关系和管理关系理论以及联邦宪法法院的重要性理论。
乌勒教授将特别权力关系分为基础关系和管理关系。凡是有关该特别权力关系的产生、变更或消灭的，是基础关系，如公务员的资格取得、丧失、降级、降职等。特别权力人所为的涉及基础事项的决定，属于可以提起司法救济的行政处分；所谓管理关系，是指为了达到行政的目的，特别权力人所做的管理措施，如公务员的服装、仪容规定、工作作息时间规定等。对于这些措施，应视为行政内部指示，不得提起司法救济。
乌勒教授的理论虽然是以解决行政救济为目的，但也有维护特别权力关系之嫌，而且两种关系并不容易区分，为联邦宪法法院所不采，而带之以“重要性理论”。依此理论，只要涉及公民基本权利之重要事项，相关措施的法律结果足以影响个人地位者皆在法院的受案范围之列，而不论它属于基础关系或者是管理关系。而所谓的重要性并非事物的性质，而是“某个规则对共同体和公民个人的意义、分量、基础性、深远性及强度等”。它不是一个确定的概念而是一个“阶梯” 。重要性理论尽管倍受争议，但明显扩大了传统特别权力关系的司法救济范围，即使是管理关系也可能纳入到司法救济的范围，例如官员虽然是平调，但由主管官员变成非主管官员，亦可诉至法院。1972年3月14日联邦宪法法院在一个关于刑罚执行的判决里抛弃了特别权力关系理论，严正指出：基本权利可以适用于刑罚执行，并只能依据正式法律加以限制。在实物中：就公务员关系之任免、命令退休为行政处分可以起诉；另外，转任、派遣、禁止执行职务、给予或拒绝休假、禁止政治活动皆归于行政处分；另一方面，将长官职务上之命令、工作指派排除与法院的审查范围之外。
三．将行政机关作出的人事管理决定纳入行政诉讼范围的理论依据
（一）现行《宪法》的依据
我国现行宪法第5条规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。”表明行政机关作出的各种行政行为，包括人事管理决定，只要违反宪法和法律，都应当受到法律审查，追究法律责任。《宪法》第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家机关工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家机关工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。对于公民的、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。由于国家机关和国家机关工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”这一条一直被作为行政诉讼的宪法依据。国家公务员兼有普通公民和特定职务者的双重身份，应当有权对其受到的不利的人事管理决定提起行政诉讼，并获得行政人事赔偿。
（二）权利救济理论
“有权利必有救济”原则是权利救济思想和权利救济理论的集中表述，没有救济的权利不能称为真正的权利。在公务员实体权利遭受侵害时，须有完善的权利救济机制，让公务员寻求权利救济能够兑现，这样，公务员的权利才不仅仅是“纸上的权利”。而一般来说，行政保障是一种弹性保障，而司法保障因有国家强制力为后盾，才是刚性的。正因为司法救济对权利保障具有如此重要的作用，人们才将“诉权”视为第一人权，看作其他所有实体权利、自由得以实现的中介和桥梁。因此，国家的宪法和法律应赋予公务员对涉及自身的人事管理决定不服时以诉讼的权利以获得救济。《世界人权公约》第8条规定：人人于其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时，有权享受国家行政法庭之有效救济。所以公务员作为国家公民对于涉及自身的人事管理决定不服时应当可以提起行政诉讼以获得司法救济。
四．海外行政诉讼制度中关于行政机关作出的人事管理决定的规定及启示
英美法系国家并不把内部行政行为排除在行政诉讼繁荣受案范围之外，而是由普通法院受理、审判及裁决，与其他案件没有什么大的区别。二战后的德、日等国（受占领国，特别是美国的影响），以及我国台湾地区纷纷抛弃“特别权力关系理论”，转而采取普遍法治主义，将原属“特别权力关系”的部分内部行政行为纳入到行政诉讼的受案范围，接受司法审查。下面就法国、日本和我国台湾地区的行政诉讼制度中关于行政机关作出的人事管理决定的规定进行介绍。

法国行政法学界将行政长官对工作的指挥、对机关内部的组织和管理以及对下级公务员和机关所发布的命令和指令，称为内部行政措施。法国成文法很少规定内部行政措施，内部行政措施主要出现在行政法院的判例中。重要的内部行政措施有：（1）通令（又称职务训令）。在一切情况下，公务员对行政长官职务上的命令无权向行政法院起诉请求撤消。但是对于越权的和违法的条例性通令，可以请求行政法院撤消。（2）指示。不具有执行力的行政条例，利害关系人不能就指示本身直接提起行政诉讼，对于指示的合法性问题，可以在适用或不适用指示所作出的行政处理中进行审查。（3）机关内部组织和管理的规定。如禁止学生在学校内穿着某种衣服，规定请假制度等。（4）具有纪律处分性质的个别决定。如某个公务员调动职务，军人短期内的禁闭等。法国的行政法院一般以是否影响利害关系人的法律地位为标准，划定内部行为的界限。一切损害利害关系人法律地位的行为不在属于内部行政措施。例如学校对学生的开除学籍和留级的处分，行政机关对公务员的任命、晋升、纪律处分等行为不属于内部行政措施，按照一般的行政行为可以进行诉讼。
日本的传统学说一直将公权力行使关系分为一般权力关系和特别权力关系。特别权力关系适用于以下几种关系：（1）公法上的供职关系（公务员的任职关系）；（2）公法上的营造物利用关系（国立学校的学生在校关系、国立医院的患者住院关系、服刑者与拘禁者的收容关系）；（3）公法上的组合关系；（4）公法上的特别监督关系（国家对特许企业者的监督关系）。司法权一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分。但超出单纯的维护内部纪律范围，将特别权力服从者从特别权力关系中排除出来的行为，或涉及有关作为市民在法律上的地位的措施，都将构成司法审查的对象。如对学生的停学处分不构成司法审查的对象，但退学构成司法审查的对象。
我国台湾地区对于特别权力关系的服从者也给予司法救济。台湾省“司法院”第243号解释认为：“中央或地方机关依公务人员考绩法或相关法规之规定，对公务员所为之免责处分，直接影响其宪法所保障之服工职权利，受处分之公务员自得行使宪法第16条诉愿及诉讼之权。”第323号解释则认为：“各机关拟任之公务人员，经人事主管机关任用审查，认为不合格或降低原拟任之官等者，于其宪法所保障服公职之权利有重大影响，自得依法提起诉愿或行政诉讼，以谋求救济。”第338号解释认为，公务员“对审定级俸如有争执……自亦得提其诉愿或行政诉讼。”

由此可见，即使是对行政行为有内外区分的国家，也不是对所有的内部行为排除司法审查，排除司法审查的事项仅限于纯粹的内部事务，如请假制度、着装制度等等。如果该行为影响到利害关系人作为普通公民所应享有的权利时，允许其通过诉讼寻求救济。那么对于涉及到公务员本人的人事管理决定不服可以提起行政诉讼。
五．就行政机关作出的人事管理决定提起诉讼的可行性
实际操作上，由人民法院行政审判机构对行政机关作出的人事管理决定进行审查是可行的。这些行政决定应包括：（1）涉及职务关系的产生、变更、消灭的行为；（2）对公务员平时或年度的考核；（3）对公务员工资、保险、福利的确定或给付。按照行政诉讼法的一般原理，司法机关对行政行为应当进行全面审查，包括事实审查和法律审查。考虑到行政内部秩序的维护和行政的完整性，行政审判机构应对该行政机关作出的人事管理决定依据是否充分，是否符合法律法规（特别是法定程序）以及是否超越职权、滥用职权进行审查，而不宜对行政机关作出的行政行为的具体理由（合理性）进行审查。

综上所述，将行政机关对公务员作出的人事管理决定纳入行政诉讼的范围是十分必要而又切实可行的。在此希望，《行政诉讼法》的修改在这一点上有所突破。这不仅将完善公务员权益的司法救济制度，有利于保持社会稳定、推动社会的发展，而且也是建设社会主义法治国家的需要，是一个国家民主与法制文明程度的标志。