法学院_浙江大学法学会 - 好律师网 Haolawyer.com 中国法律服务门户网站

［欢迎光临好律师网］

咨询在线律师

	326368881

社团首页 → 高校法学会论坛 → 浙江大学法学会 → 法律网评：不正当“买一送一”现象的性质分析及法律规制

我发布的咨询主题

[会员列表]

花开的季节

[本贴精萃] [精华]

花开的季节

等级：

新手上路

头衔：浙江大学法学会员

贴子：8

积分：32

来自：浙江

主题：法律网评：不正当“买一送一”现象的性质分析及法律规制

第 1 楼

不正当“买一送一”现象的性质分析及法律规制
陈   青
（浙江大学法学院，浙江杭州，310028）

    『摘要』 “买一送一”作为一种市场营销方式为众多经营者所使用，但其模糊的语言表达导致了不正当“买一送一”现象的大量出现。该现象侵害了消费者和其他经营者的合法权益，严重扰乱了市场经济秩序。对“买一送一”这种极具中国特色的附赠式有奖销售现象进行系统的分析，重要而迫切。本文从归纳不正当“买一送一”现象的三种类型着手，分析确立了“赠品”合同的性质为买卖合同，进而从广告宣传和产品质量两方面对该现象的法律规制进行了探讨。

    『关键词』买一送一，  类型，  合同性质，  广告宣传，   产品质量

一、问题的产生
有这么一则小幽默。张师傅打算购买一台冰箱。看见一商店门口的广告上写着“冰箱买
一送一”，心想这太划算了，于是买了一台。可是商家送给他的不是一台冰箱，而是一包冰箱除臭剂。过了几天，张师傅打算购买一台空调，又看见一商店宣传“买一送一”，这次张师傅多了个心眼，问老板：是不是买一个空调送一个空调？老板信誓旦旦地说：是！于是，张师傅买了一个空调，正等着老板再送一个，岂料老板向门外送货的三轮车夫一招手：来，把这台空调给这位先生“送”到家！
    以上虽说是一则小幽默，但却真实地反映出现今我们生活中存在的一个四处泛滥却又令消费者无可奈何的现象：买一送一。
    从表面上看，“买一送一”是商家对顾客的让利，是经营者在买方市场条件下吸引消费者的一种非价格竞争方式。但是，这种营销手段模糊的表达方式与消费者惯常的逻辑思维方式，为某些经营者不当牟利制造了温床。
被扭曲了的“买一送一”严重侵害了消费者的合法权益，并对我国市场经济秩序产生了恶劣的影响。综观现今市场上各种“买一送一”现象，对其进行性质分析，为权利受到侵害者提供救济的法律依据，对于消费者而言，对于合法经营者而言，重要而急迫。

二、不正当“买一送一”现象的类型
作为一种市场营销方式，“买一送一”为诸多经营者所使用，亦不为我国法律所禁止。
但是，当这一营销方式为不法经营者所利用之时，“买一送一”就严重变味。因此，综观市场，现今不正当“买一送一”现象大致有以下几种类型：
1、“买A送B”型
中国博大精深的文言句法中有一种省略现象：以偏赅全。当名词性的偏正词组充当主
语或宾语时，有时可以只保留其中的定语部分而省略其中心词，也就是说，以偏正词组中“偏”的部分来代表整个词组的含义。[1]但是，这种省略方式的基本前提是，句法中被省略的中心词必须是以正常逻辑思维可以正确推定的。“A买一送一”，根据以偏赅全省略方式的本意，应当推定为“买A送A”。
而在“买一台冰箱送一包除臭剂”情况中[2]，“买”和“送”的宾语均由一个偏正词组充当，其中心词分别是“冰箱”和“除臭剂”，经营者刻意将其省略了，宾语就只剩下两个词组中各自的定语部分，即数量词，再省去量词，宾语就成了简单的“一”，全句也就成了“买一送一”。从实质上来说，这已违反了以偏赅全省略方式的基本前提。逻辑学的同一律要求思想具有确定性，就概念而言，在同一思维过程中，必须在明确的、一致的含义上使用它们，否则就会产生“偷换概念”的问题。[3]
    “买A送B”往往都是“买大送小”，其实质上是借文言句法中的省略之名，违背了以偏赅全的实质含意，旨在误导消费者的购买行为，属于经营者的恶意欺诈行为。
2、“买A送货”型
该类型的“买一送一”现象，主要问题存在于对“送”字的理解。《辞海》中对于“送”
字的含义有以下五种：（1）运送，送交；（2）奉赠；（3）送行；（4）追逐；（5）了毕。[4]该类现象中，消费者对于“送”的理解是“赠送”，而经营者声称其本意是提供“运送”服务。
经营者的这种解释看似合理，其实不合法。消费者向经营者购买商品，两者之间成立买卖合同。根据合同解释学的理论，对合同中用语进行解释时应遵循以下规则。首先，合同解释的资料。合同解释是对合同及其相关资料的含义做出分析和说明。所谓相关资料是指与交易有关的环境因素，包括书面文据、口头陈述、双方表现其意思的行为、双方缔约前的谈判活动、履行过程以及交易惯例。其次，合同解释的原则。合同解释有一重要的原则：参照习惯或惯例。当合同文字或条款的含义发生歧义时，按照习惯或惯例的含义予以明确；当合同存在漏洞，致使当事人的权利义务不明确时，则参照习惯或惯例加以补充。[5]因此，当经营者提供的用语可合理地得出两种解释时，应选择不利于用语提供者即经营者的解释；当合同用语可合理地得出两种解释但只有一种解释有利于公共利益，那么该解释将被优先考虑。
因此，当对“买一送一”的“送”字产生不同理解时，应从有利于消费者，有利于维护市场公平竞争的角度进行解释，即应解释为“赠送”。
3、“买优送劣”型
这是市场上另一常见的“买一送一”现象。“买优送劣”型的“买一送一”现象大多出
现于中小型商品的销售中，尤其是食品类商品，经营者将两个同种但不同质的商品捆绑销售。“劣”通常表现为：产品质量存在瑕疵但未向消费者做出明确说明；产品已过有效使用期；产品换装（即，原产品的包装中装入另一种商品）。
    这种在“买一送一”光环掩盖下的“买优送劣”行为，实质上是一种侵害消费者合法权益的行为。在“买优送劣”现象中，经营者通常在“劣”上强调注明“赠品”，将购买时的注意义务强加给消费者一方；在出现产品质量纠纷时，往往又以“这是赠品”进行免责抗辩，将不利后果强加于消费者。
    这种“买一送一”现象现已成为经营者进行不正当竞争所采取的主要手段之一，已广为泛滥，对其规制刻不容缓。其中，对“赠品”合同的性质认定是解决该问题的关键。下面将对该问题进行系统探讨。

三、 “买一送一”中“赠品”合同的性质认定
“买一送一”实质上为附赠式有奖销售行为。解决该问题的关键在于对“赠品”合同的性质认定。对此，学理上存在不同看法。第一种观点认为：有奖销售合同在性质上是附负担的赠与，即，经营者给予消费者赠品，消费者必须购买由经营者指定的某种商品的合同关系。购买指定商品是赠与的负担，如果负担未能履行，则赠与合同无效。[6]第二种观点认为：有奖销售属于附条件的赠与合同，即，消费者购买由经营者指定的某种商品的行为是一种条件而不是具有强制性的义务负担。[7]第三种观点认为：有奖销售是双重合同关系，即，主要是买卖合同，但当事人之间同时也发生了赠与合同关系。[8]
    但是，对“赠品”合同作赠与合同的认定，不但在逻辑上有所阻碍，于消费者利益的保护也相当不利。首先，逻辑上有所阻碍。对于原物品与赠品分别包装的商品，当发生产品侵权时，分别适用买卖合同与赠与合同进行调整，逻辑上实无不可。但是，现今市场上大部分“买一送一”情况是经营者在商品包装上注明“加送20%”“20%优惠”等等，消费者所购买的商品与经营者所“赠送”的产品连于一体，无法分割。当发生产品侵权时，经营者便以“出现产品瑕疵的部分为赠品”这个看似堂而皇之的理由拒绝以买卖合同为基础给予赔偿。因此，在买送产品一体化的情况下同时适用买卖合同和赠与合同进行调整，在选择适用法律规范上存在困难。其次，对消费者保护不利。市场交易中，已普遍承认消费者弱势群体的地位，并明确给予倾斜保护。[9]将“赠品”合同定性为赠与合同，大大限缩了消费者索赔的范围和可能，包括“赠与人的给付义务及其责任的减轻”“赠与人受契约拘束的缓和”等。[10]经营者的产品担保义务原则（我国《消费者权益保护法》第22条）在“赠品”合同中地位大大下降，甚至成了一种例外：“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任”（我国《合同法》第191条第2款），即，排除了经营者过失致消费者损害时消费者的求偿权。并且，即使消费者拥有求偿权，经营者亦仅“在附义务的限度内”承担责任（我国《合同法》第191条）。这显然对消费者保护不利。
    因此，笔者认为，宜将消费者所购买的商品与经营者“赠送”的产品作为一个整体，其性质为买卖合同。理由有四。其一，“送一”以 “买一”为前提。从性质上考察，经营者给予消费者的“赠品”为实质有偿。就会计实务操作而言，目前我国的附赠式有奖销售中，经营者都是将商业赠品的价值计入主商品的经营成本之中，而不是计入经营者销售主商品所得的利润之中。[11]即，经营者“赠送”给消费者的产品价格已隐含于消费者所购买的商品价格之中，从而将“赠品”的成本转嫁给消费者。其二，“送一”以对价为基础。“买一送一”现象中，消费者获得赠品必须首先购买经营者指定的某一商品，而这些被指定商品与其同类商品相比，价格往往偏高。消费者实质上已为“赠品”支付了对价，虽然该对价可能低于同类商品的价格，但一般都高于或等于生产成本。请看，某品牌彩电进行买一送一活动：花4700元买一台29英寸的彩电可获赠一台14英寸的同品牌彩电，而活动过后29英寸的彩电降为每台2960元，14英寸的单价为1200元。[12]史尚宽先生认为，买卖合同的性质在于“财产权之移转与价金须在于对价关系……但然两者给予之价额，并不须为同一或近于同一”。[13]由此可见，就赠品而言，消费者与经营者之间仍成立买卖合同。其三，“送一”以“买一”为目的，从主观上考察，经营者并不具备赠与的真实意思。给予消费者赠品仅仅是经营者的一种促销方式，其目的在于利用消费者取得价廉商品的购买心理，通过“赠品”方式，诱使消费者购买其指定的商品，具有明显而确定的营利性。这是买卖合同的基本特征。其四，在买送产品一体化加强的趋势下，只有将消费者购买的商品与“赠品”视作整体，采用买卖合同的相关法律规范进行调整，才能避免产生救济时适用法律的困难，切实保护消费者的合法权益。
    四、广告宣传问题——对“买A送B”型与“买A送货”型的法律规制
广告是消费者了解商品、做出购买决策的重要影响因素。在商品质量、价格相差不大的情况下，消费者很容易为商品的附带优惠所吸引，比如，买一送一。经济学将一般理性的人定义为“经济人”，追求个体利益的最大化，即投入产出比的最优化，是其行为的动力，亦是其决策的目标。[14]价格相近，买一送一意味着每件商品五折，于消费者而言，这无疑是一项非常诱人的优惠。但是，许多经营者恰恰利用了消费者这一“趋利”心态，偷换“一”（“买A送B”型）或“送”（“买A送货”型）的概念，暗渡陈仓。许多消费者往往在支付了对价之后才猛然发现“买一送一”并非馅饼而是陷阱。实际上，经营者以模糊广告诱使消费者做出购买承诺的行为已违反了诸多法律规范。
第一，较低层次的保护。消费者与经营者之间成立买卖合同，但在订立该合同时双方对于“买一送一”这一广告实质内容的认识存在巨大分歧。我国《合同法》第54条第1款规定，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。梁慧星先生认为，所谓误解，应理解为不仅包括表意人无过失的表示与意思不符（错误），也包括相对人对意思表示内容之了解错误（误解）。[15]按照《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》所作的解释，行为人应对标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。在不正当的“买一送一”现象中，消费者可以“重大误解”请求撤销与经营者之间的买卖合同。但是，采用这种方法，消费者必须就“无过失”“较大损失”等承担相当大的证明责任，这与保护消费者这一社会价值取向不符。
第二，中等层次的保护。商品广告应视为经营者对于消费者购买该商品的要约，因此具有买卖合同条款的效力。作为买卖合同的条款，“买一送一”由经营者制定且对于所有购买指定商品的消费者均适用，属于典型的格式条款。[16]根据我国《合同法》第41条之规定，对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。因此，出现纠纷时，应从一般理性消费者的角度出发，对“买一送一”进行解释。这种规制方法较有效地保护了消费者的合法权益，但其是一种个案规制方式，因构成个案的具体因素各不相同，司法机关不得不对实质上为同一性质的个案进行重复审查，当事人不得不重复举证，从而造成司法资源的极大浪费。
第三，较高层次的保护。鉴于以上两种层次法律规制的优缺点，一种集“对消费者进行倾斜保护”与“集体规制”于一体的规制方式成为对“买一送一”广告问题最优的法律规制方式。这一规制体系由《广告法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》组成。其一，“买一送一”现象属于经营者推销商品附带赠送礼品的情况。《广告法》第9条第2款规定：广告中表明推销商品、提供服务附带赠送礼品的，应当表明赠送的品种和数量。其二，经营者利用消费者的思维惯性诱使其做出购买商品的承诺，属于一种欺诈行为。《消费者权益保护法》第49条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。其三，《反不正当竞争法》第24条规定：经营者利用广告或者其他方法，对商品做引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。这种规制方法，由对消费者的补偿原则向对经营者的惩罚原则的转变，更加强调了市场交易的安全。其以经营者趋利避害的本性为基础，以大大提高经营者的违法成本为手段，从而有效地抑制“买一送一”现象中存在的广告问题。

五、产品质量问题——对“买优送劣”型的法律规制
在“买一送一”所引发的商品质量纠纷中，对于原商品的产品质量问题适用产品质量法并无异议。但是，对于“赠品”出现质量问题之时应当如何规制争议颇多。笔者认为，在“买一送一”现象中，基于“赠品”亦应适用买卖合同，[17]经营者所应承担的产品责任亦应包括违约责任和侵权责任。
有关违约责任。“买一送一”中“赠品”本身有瑕疵，经营者构成买卖合同的不适当履行，应就赠品瑕疵承担违约责任。应当指出的是，在经营者与消费者的交易过程中，商品与赠品既相互联系又相互独立，所以，关于赠品发生的纠纷不应妨害关于商品业已成立的买卖合同关系。[18]
有关侵权责任。重点在于探讨该责任为一般侵权责任抑或是特殊侵权责任，即关于“赠品”的纠纷适用我国《产品质量法》的可行性。根据梁慧星先生所归纳的法律解释方法，可以从扩张解释、法意解释、社会解释等方面进行分析。首先，从扩张解释看，根据我国《产品质量法》第2条规定，“产品”的构成要件有二：（1）经过加工、制作，即排除了天然产品和初级农产品；（2）用于销售。存在争议的是“用于销售”。笔者认为，此处“用于销售”不能仅从行为的表象进行判断而应从主观的目的进行分析。经营者“送一”的实质目的在于诱使消费者做出“买一”的承诺，其最终目的指向销售营利。且“赠品”的成本已包含于原商品的价格之中，即“赠品”实质上是对价取得而非无偿取得，这令“赠品”更接近于销售而非赠与。因此，应对我国《产品质量法》第2条规定的“用于销售”做扩张解释，将“买一送一”中的“赠品”囊括于产品范围之内。其次，从法意解释看，所谓法意解释，是探求法律于今日所应有之合理意思，亦即客观意思。[19]我国《产品质量法》之立法本意在于“加强对产品质量的监督管理，提高产品质量水平，明确产品质量责任，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序”（《产品质量法》第1条）。将“赠品”纳入产品范围正符合该法意。最后，从社会解释看，将“赠品”纳入产品范围，受《产品质量法》调整，是从“买者小心”到“卖者小心”的发展，由于经营者获取信息的途径和数量均大大优于消费者，因此该发展有利于实现社会整体福利的最大化。综上所述，“买一送一”中“赠品”应视为“产品”，受《产品质量法》调整。
综上所述，消费者就“买一送一”的“赠品”至少享有以下五项权利：（1）对于“赠品”的安全权、知情权、求偿权、监督权（排除自主选择权、公平交易权）；（2）就“赠品”瑕疵向销售者索赔的权利；（3）就“赠品”缺陷向销售者、生产者索赔的权利，销售者、生产者均不得以“该物为赠品”进行免责抗辩；（4）就原商品与赠品进行比较鉴别，就“赠品”较之原商品质量严重差异部分进行索赔；（5）就劣质的“赠品”向产品质量监督部门、工商行政管理部门提起申诉。

六、结语
    “买一送一”利用了汉语言博大精深的语法构成，可谓是一个极具中国特色的现象，同时，其作为一种有效的市场营销方式，为许多经营者所用。但是，正当的营销方式与违法的欺诈行为往往仅一线之隔。法律规范所要调整的正是由正当营销方式变质而成的不正当“买一送一”现象。
尽管本文从学理上对不正当“买一送一”现象的类型、性质、法律规制等方面进行了探讨，但实践中解决该问题仍存在重大障碍：其一，受到不法侵害的消费者往往因为标的较小而怠于诉诸法律解决；其二，对经营者“买一送一”行为的合法性审查成本高昂。解决这些实际困难，消费者协会“咨询”“接受投诉”“集团诉讼”的功能和行政执法部门审查程序方式的改进，大有可为。源于社会的问题势必通过社会各界的综合协调才能有效抑制乃至彻底解决。



Study on the Illegal Phenomenon of  “Buy One, Give One ”

Chenqing
(Law School of Zhejiang University, Hangzhou, Zhejiang, 310028)

Abstract: As a means of marketing strategy, “Buy One, Give One” is very popular among merchants. But its ambiguous expression leads to the spread of the illegal phenomenon of “Buy one, give one”. The deed infringes upon consumers and other merchants, and will destroy market system. It is important and pressing to study on the illegal phenomenon of “Buy One, Give One” which is so distinctive from the view of Chinese. This passage begins with the three types of “Buy One, Give One” and analyses its legal essence--- contract for sales, then go further to discuss the legal solution to the problem from the two aspects: advertising and quality of products.

Key words:  “Buy One, Give One”, types, contract for sales,
advertising, quality of products

论文所属领域：经济法学
作者联系方式：陈  青，13732280063 / 88272131，cqcq83@126.com