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孤独的朝圣者

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孤独的朝圣者

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来自：重庆

主题：¤死刑渐进废除论☆

第 1 楼

【摘  要】废除死刑是刑罚人道主义的体现，是人类文明发展的必然结果和不可逆转的历史潮流。我国只能顺应历史前进的步伐而别无选择。针对我国目前不能完全废除死刑的现实情况，应该采取渐进的死刑废除模式：贯彻正确的刑事政策，先行废止刑法中部分罪名所规定的死刑；按照国际人权法标准严格限制死刑的具体适用；逐步、渐进过渡到最终消灭死刑。

【关键词】死刑；人权；死刑政策；限制死刑；废除死刑

一、引  言

死刑是由国家立法机关制定、司法机关判定、行刑机构执行的、最终剥夺受刑人生命的刑罚。“死刑，又称生命刑，乃刑之极也。中国古代又称极刑，英文中Capital punishment 中Capital亦取最大、最重之意。作为关系一个人生死的最重刑罚，死刑历受重视。” [1]死刑的源起，在国外可追溯到公元前18世纪古巴比伦时期的《汉谟拉比法典》。“在282条条文中，死刑的条文有36条”。 [2] 在我国，则似乎更为久远。我国古代神话传说中就有“殛刑”的死刑，相传黄帝对蚩尤处以该刑罚。至于史书中所记载最早的死刑，则首推夏朝。“夏侯氏正刑有五”[3]，“其为墨、劓、膑、宫、大辟……，大辟二百条。” [4] 大辟即为剥夺犯罪人生命的死刑。从死刑的起源来看，死刑制度并非与人类社会与生俱来，而是人类社会发展到一定阶段后产生的。马克思主义认为，法律是统治阶级意志的体现，是实现阶级专政的工具。所以，死刑作为最严厉的刑罚方式，其目的不外乎是以剥夺生命这种具有震慑力的方法去消灭异己、维护统治秩序。“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑”便恰如其分地为此做出了注脚。当然，这种维护社会秩序的目的同时也体现了“杀人者死，伤人及盗者抵罪”的报应论思想和“以牙还牙，以眼还眼”的同态复仇之传统伦理观念。可以这样理解，维持秩序的目的是死刑存在的政治基础；而报应论思想和同态复仇观念则是社会道德基础，也是死刑之政治基础得以存在的指导思想。但是，随着人类社会的演进，死刑方式和死刑观念也随之发生了天翻地覆的变化。从野蛮血腥的凌迟、肢解和砍头到执行枪决、施以电刑再到注射死刑；从崇尚死刑之显著的惩罚和震慑作用到逐步认识到死刑的不足和缺陷，无不反映了人类对死刑这一残酷的刑罚方式理性思维、辩证思维的过程。1764年，意大利法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中，以伟大的人道主义精神对死刑进行了愤怒地谴责，主张废除死刑。由此，历经两百多年的死刑存废之争拉开了序幕。死刑存置者以报应论为理论基础，主张“以恶制恶从而实现刑罚之善，以刑罚之不人道应对犯罪之不人道从而实现刑罚之人道。” [5] 而以贝卡利亚为代表的死刑废止论者则从刑罚人道主义得出了废除死刑的必然结论。这两种观点在我国当前法学界同样存在。同时，也有学者针对中国现实，提出了折衷的观点。主张从“应然”上废除死刑，从“实然”上保留死刑。 [6] 2002年在湖南湘潭主办的“国际死刑问题研讨会”上，多数国内外学者则主张，“当前中国首先要削减、限制死刑，最终达到废除死刑。在中国无论是保留死刑还是废除死刑，都是为了保障人权，不能把死刑的存废绝对化。” [7]这其实反映出了学者们对国际人权之废除死刑运动的积极响应：“在这半个世纪中，国际人权运动在死刑问题上的态度经历了由放任到限制再到要求废除的质的转变。” [8] 并且，暂时不能完全废除死刑的国家应该严格限制死刑。作为对国际死刑废除运动的认同，“以不同方式废止死刑的国家及地区的总数已经达到123个，而保留并执行死刑的国家及地区仅为71个，废除死刑与保留死刑的国家及地区的比率接近2：1。” [9] 当今中国，已经融入了全球经济一体化的发展潮流。经济基础决定上层建筑，中国不可能脱离世界这个大环境孤立片面绝对地去探讨死刑存废的意义。废除死刑已是大势所趋、人心所向和人类文明高度发展的必然结果。所以，目前我们讨论的焦点不应该是死刑存或废的问题，而应该是死刑何时废、怎么废的问题！当然，中国目前的具体国情不允许我们一蹴而就完全废除死刑。因此，针对国际人权运动在死刑问题上所呈现的严格限制死刑和废除死刑的双轨态势以及我国的具体情况，本文提出了当代中国所应采取的渐进废除死刑模式：贯彻正确的刑事政策，先行废止刑法中部分罪名所规定的死刑；按照国际人权法标准严格限制死刑的具体适用；逐步、渐进过渡到最终消灭死刑。

二、我国目前不能完全废除死刑之理性思考

   诚然，我们不能逆历史潮流而固执己见地坚持保留死刑。但废除死刑不可能是朝夕之功，更不可能毕其功于一役。死刑制度作为一种文化，已深深渗透到了我国刑事立法、司法过程中，并根深蒂固地植入了人民大众的心理之中。同时，死刑制度也为现阶段的经济条件所制约。首先，从死刑的理论基础、指导思想和司法理念来看，我国刑事司法沿袭自古以来的“重刑”情结，传统心理的惰性使废除死刑难以为立法、执法层和人民群众所接受。立法、执法层面从维护社会秩序的角度出发，仍然迷恋死刑的预防作用和威慑作用；“杀人者死”之报应观念则是中国老百姓一种根深蒂固的信念，也是中国法律文化传统中至今仍然存活的原则。要打破这种阻碍司法变革的心理惰性力量尚需经过人们认识程度的提高、思想观念的转变，而这就决定了在较长的历史时期内尚不可能完全废除死刑。其次，社会物质条件和刑罚执行成本方面的因素。由于我国尚处于社会主义初级阶段，社会物质文明程度和人们物质生活水平层次较低，死刑犯罪对社会造成的危害大，即犯罪损害成本相对较高，不处死犯罪人不足以保障“正义”的实现；同时，由于社会物质力量匮乏，废除死刑，随之而来的长期监禁、终身监禁必然随之增多，最终将导致刑罚执行的经济成本大大提高。但我国现有的经济水平和财政力量根本不足以支撑如此庞大的刑罚执行成本。再次，我国现行刑事立法之所以规定了数量较多的死刑，是与目前经济体制改革转型期的客观情况分不开的。自80年代改革开放到90年代计划经济向市场经济转轨再到世纪之交我国加入WTO这20多年时间里，由于变革所带来的不可避免的震动和阵痛，加之改革过程中无法及时弥补纠正的漏洞和缺陷，贫富差距日益扩大，社会矛盾日益尖锐，社会治安情况明显下滑，在改革漏洞中出现的严重经济犯罪和某些反社会、反人性的严重刑事犯罪逐步呈上升趋势。为维护社会治安，巩固改革成果，立法者不得不以“重刑”来解燃眉之急并期冀起到威慑、杀一儆百的作用。经济体制改革是一个长期渐进的过程，在此期间，“重刑”既已确立，必将持续显示出其刚性和惯性。

三、刑事立法中废止部分死刑的必要性分析

   废除死刑既然是长期渐进的过程，那么在这一过程的开端，我们就应该反思和检讨现行刑法典，克服重刑主义思想，贯彻正确的死刑政策，先行废止部分可以废止的罪名之死刑。废止现行刑法典中部分罪名规定之死刑的必要性主要体现在两个方面。
第一方面，现行刑法对非暴力犯罪之死刑的规定与我国的死刑政策和法理有矛盾和冲突之处。从建国以后，我国的死刑政策可以概括为“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”。除文革时期以外，改革开放前的我国刑事立法、司法活动基本上都遵循了这一政策。以1979年刑法典为例，其在充分遵循我国死刑政策的基础上，从总则方面将死刑适用的条件明确限定为“罪大恶极”，并从对象与程序上限定了死刑的适用；其分则条文也秉承该政策之精神，将死刑条款降低为15个，并将死刑罪名限制为28个。其中，对于经济犯罪、财产犯罪、妨害社会管理秩序罪中的非暴力犯罪，除了后来被纳入职务犯罪范畴的贪污罪外，也一概没有规定死刑。这说明，由我国死刑政策的内涵所决定，即便是危害最严重的非暴力犯罪，也完全可归诸于不可杀、不宜杀之列；退一步讲，至少也应属于“可杀可不杀的坚决不杀”之列，这才是“少杀、慎杀”思想的真正体现。如果能一贯坚持该政策的话，那就可以毫不夸张地说，我国的死刑政策是基本上符合“暂时不能完全废除死刑的国家应该严格限制死刑”这一国际潮流的。
然而，1979年刑法典颁行之后，由于严重经济犯罪和严重刑事犯罪日益猖獗，社会治安形势趋于恶化，重刑主义思想一度成为主流，以致与“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”这一正确的死刑政策逐渐背道而驰。1997年刑法典的修订过程中，很多有识之士主张应减少死刑立法，切实贯彻该死刑政策。虽然立法机关最终基于社会治安的严峻形势、经济犯罪的严重情况乃至我国目前死刑观念的基本状况，在立法上采取了对死刑之罪“原则上不减也不增加”的方法。尽管97刑法对死刑适用上做出了比以前更为严格的限制，但其对现行死刑政策的体现还是不完全、不充分，或可以说是与其有矛盾和冲突之处的。首先，死刑条款与死刑罪名数目依然相当可观，但许多罪名的死刑是备而不用的。其次，其中有不少绝对死刑条款的存在。此种死刑立法模式之严厉性，在当今世界各国刑事立法中是不多见的。再次，对经济犯罪、财产犯罪等非暴力犯罪大范围适用死刑。死刑设置最多的章节就是经济犯罪的章节。“目前我国刑法典中可以适用死刑的罪名是70个，仅第3章破坏社会主义市场经济秩序罪可以适用死刑的罪名就多达17个，约占死刑罪名总数的1／4。” [10] 而且，在我国1997年刑法中，将死刑作为法定最高刑的非暴力犯罪多达44种，约占全部死刑罪名的63％。这实际上表达了这样一种思想和意向：重刑治乱世！可杀可不杀的都要杀！
这就大错而特错了。改革转型期之“乱”非“乱世”之“乱”。治乱世用重刑无可厚非；而治改革之“乱”的正确方法应该是疏通、引导和不断健全和完善经济、政治体制。正如前文所述，这种“重刑”思想和政策是我国难以完全废除死刑的一个关键因素。其所起到的仅仅是治标不治本的作用，不是长久之计。政策指导立法，死刑政策应该完整体现在刑事立法中。而我国97刑法所体现的死刑政策却明显违背了国家所奉行和提倡并为历史所证明是正确的“少杀、慎杀，可杀可不杀的坚决不杀”的死刑政策。
再从法理的角度考虑，对非暴力犯罪适用死刑，是把人的生命与财产价值等同起来，违背了罪责刑相一致的刑法原则。非暴力犯罪与故意杀人罪等暴力犯罪之间社会危害程度有明显差异，但法定最高刑却同为死刑，这无疑有悖于罪责刑均衡的原则。倘如以“一命偿一命”的报应观点来解释判处故意杀人犯以死刑的合理性尚可得到理解的话，那以“一命偿财产或偿珍稀动物”就实在让人费解。这岂不是让犯罪人承受的刑罚高于其刑事责任！有学者指出，“将可以判处死刑的犯罪严格控制在所侵犯的权益的价值不低于人的生命的价值的最严重的故意犯罪的范围内。” [11]
所以，我国废除死刑当从贯彻正确的刑事政策入手，取消“重刑”思想下规定的非暴力经济、财产犯罪死刑。
第二方面，对危害国家安全罪可以处以死刑，与我国现实情况不符。应该着手取消危害国家安全罪之死刑的规定。首先，我国目前具有强大的、居世界前列的国防力量和以反分裂、反颠覆为宗旨的国家安全机关。完全有能力并且可以将危害国家安全的犯罪扼杀在摇篮之中；其次，截至目前为止，根本没有出现过因危害国家安全而被判处死刑的判例。这说明对该罪的死刑规定完全是备而不用的；而且，在我国目前之国防力量前，似乎不会有什么团体能成功地颠覆和分裂国家。再次，也是最重要的一点，犯该罪的主体，尤其是主谋大致上可以概括为“持不同政见者”。在一个民主国家里，为什么不能容忍这些人的存在呢？我们又不是专制独裁的国家。也只有专制独裁者才会视这些异己分子为洪水猛兽，才可能处其以极刑！回顾新中国的历史，我们在解放后对罪行累累的国民党战犯这些可能有潜在危害国家安全的人处以的刑罚也只是以教育和劳动改造为开端，以特赦为终结的。历史在发展，社会在进步，过去能做到的现在为什么反而做不到了呢？
本着贯彻我国死刑政策的意图和顺应严格限制死刑和废除死刑的历史潮流，我们应该大幅度消减上述罪名之死刑，向全世界宣告我们最终废除死刑的决心，为废除死刑的最终目的创造良好的开端。

四、废除死刑的必由之路：严格限制死刑的具体适用

限制死刑适用是为了最终废除死刑。这是国际人权之废除死刑运动的必由之路。“国际人权法上限制死刑的态度的形成与强化是与限制乃至废除死刑的国际气候相适应的，后者构成前者的直接原因。” [12] 我国也应该而且必须通过严格限制死刑的具体适用为死刑之最终废除铺平道路。如果不限制，则废除将无从谈起。应该强调的是，在我国废止部分罪名之死刑与严格限制死刑之适用不应该有先后之分，也不应该有主次之分。二者能够并驾齐驱当然是最理想的选择。但在我国刑法“重刑”思想之刚性和惯性的制约下，如果废止部分死刑难度过大的话，我们也可以让“严格限制死刑适用”先行一步，即先按照国际人权法标准严格限制死刑，待废除死刑之意义得到全社会一定范围认同和支持的时候再废止部分死刑。这是具有可行性的。我国已经签署了鼓励缔约国废除死刑并要求严格限制死刑的《公民权利和政治权利公约》。“中国自签署《公约》之日起实际上就已经在道德上拥有了不使该公约包括限制死刑在内的目标与目的落空的义务。既然中国的决策者通过签署公约既做好了限制死刑的思想准备，又承诺了承担限制死刑的道德义务，中国限制死刑的政策便可谓万事具备只缺行动了。[13]
从立法层面来看，我国现行刑事立法在对死刑适用方面已经做出了一定程度的限制，为和国际标准接轨提供了条件。首先，死刑适用条件的限制。“死刑只适用于罪行及其严重的犯罪分子”。其次，死刑适用对象的限制。“对犯罪的时候不满18周岁和审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”。再次，死刑程序的限制。“死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审，基层人民法院不得判处被告人死刑”；“死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准”。还有，不能完全适用刑法的我国少数民族地区可以制定有关刑法的变通和补充规定。表明国家刑法在一定限度内认同民族地区的死刑文化观，从而授权其在符合我国刑法基本原则的前提下，制定出其风俗文化认可的限制或减轻死刑适用范围的变通规定来。所有这些限制，都为我们按照国际人权法严格限制死刑奠定了立法基础。现在我们要做的只是向国际标准靠拢。具体来讲，要从以下几方面着手。
第一，按照国际人权法严格界定我国刑法中“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定。《公民权利和政治权利公约》第六条第二款中规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。联合国经济与社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第一条重申：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑”，并进一步规定：“这应理解为最严重的罪行之范围不应超出具有致命的或者其他极其严重之结果的故意犯罪。” 我国刑法对“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”的规定，从表面上看，与《公民权利和政治权利国际公约》规定极其相似。但从中国刑法分则众多可适用死刑的故意犯罪的具体规定来看，所谓“极其严重的罪行”的范围，显然比《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第一条对“最严重的犯罪”解释的范围要更为宽泛。关键的区别在于，所谓“极其严重的罪行”并不局限于“具有极其严重的后果”。从严格限制死刑适用的立场出发，中国刑法在界定“极其严重的罪行”时，至少应当严格遵守《保护面对死刑的人的权利的保障措施》对“最严重的犯罪”的解释的最低标准，将那些不具有极其严重后果的故意犯罪，排除在适用死刑的范围之外。
第二，充分利用法定死刑的可选择性，尽量避免适用死刑。中国刑法中可适用死刑的约70种严重故意犯罪的法定刑大部分均具有可选择性。也就是说，对于绝大多数死刑之罪名，刑法没有规定必须适用死刑，而是预留了可供选择的回旋余地。这就赋予司法机关极为重要的自由裁量权。因此，在尚不能于立法上大幅度削减死刑的情况下，对死刑案件具有管辖权的中、高级人民法院和最高人民法院，尤其是后者，能否明智地利用法定刑的可选择性，严格限制和减少死刑的适用，至为关键。
第三，发挥“死缓”功能，避免实际执行大量死刑。判处死刑缓期2年执行，是中国刑法独具特色的一项死刑制度。它对于限制和减少死刑的最终执行，起到了重要的缓冲和筛选作用。从司法实践看，被判处死刑缓期2年执行犯罪人几乎无不珍惜“死而复生”的最后机会，除极个别外，基本上在2年后都获得减刑而免于处死。这也从某种角度反映出，绝大部分罪犯，包括犯下极其严重罪行的罪犯，都具有一定程度的可改造性。“死缓”不是一个独立的刑种，而是一种附条件减刑的死刑适用制度。因此，在审判最严重的犯罪案件时，即使在通过法定刑的严格选择后，仍不得不判处死刑的情况下，如果没有极其充足的理由必须立即执行的，仍然应当尽量考虑判处死刑同时宣告缓期2年执行。以充分发挥“死缓”制度对于限制和减少死刑执行的特殊功能。从许多已经废除死刑的国家的经验来看，在最终彻底废止死刑之前，大多都经历过虽然法律上保留死刑并在司法中有判处死刑，但实际上长时期不执行死刑的历史阶段。在中国的死刑案件中，尽可能多地适用“死缓”，有利于尽可能早地达到实际不执行死刑的重要阶段，从而加快废除死刑的历史进程。
第四，按照国际人权法的规定，扩大不得适用死刑的对象范围。对于新生儿的母亲与精神病人以及已经达到一定年龄的老年人不得执行或适用死刑。这是现今国际人权法所明确做出的限制。就我国刑法限制适用死刑的对象而言，明显地不符合国际标准。
第五，最高人民法院应该收回死刑复核权。由于我国最高人民法院将大量死刑案件的复核权下放到了高级人民法院，致使现阶段死刑复核程序形同虚设。严重削弱了死刑复核程序在限制和减少死刑适用方面的作用，在学界和法律界引起了广泛而持久的质疑。而且更令人担心的是，一些错误的死刑判决很可能失去得到纠正的机会。这与国际人权法上对死刑的特殊程序要求相去甚远。所以，将死刑复核权收回最高人民法院行使，应该是我国死刑制度在程序方面与国际人权法接轨的必然要求。

五、结语：最终全面废除死刑

废止目前刑事立法中的部分罪名之死刑和严格限制死刑的具体适用是本文根据现实情况提出的，旨在最终全面废除死刑的前奏和序曲，是为了将来废除死刑而进行的基础之建造和道路之铺设。究竟是一边废止部分死刑，一边限制死刑的适用；抑或是先严格限制死刑的适用，待时机成熟后再废止部分死刑，就要取决于决策者、立法者的审时度势，价值取向。但必须明确地是，我国已经签署了《公民权利和政治权利公约》，已经融入了国际人权法废除死刑的历史潮流中。“废”是顺应历史发展，“存”则逆历史而行。我们只能确立全面废除死刑的目的和方向，并坚定不移地向着这个方向前进，朝着这个目的奋斗。就算是成功地先行废止了部分罪名之死刑并按照国际标准严格限制死刑的适用，也只是万里长征走完了第一步。还有很多工作尚需我们去努力。首先，在未来很长一段时期里，就死刑的不合理性进行全民教育，这是理论界一项重要的启蒙和善导工作。人们对死刑了解越多，就越不会支持死刑，废除死刑就会得到拥护。其次，解决因废除死刑而大幅度增长的刑罚执行成本需要增加刑罚执行机构的财政投入。再次，正确的死刑政策到底能不能得到持久稳定的贯彻执行，尚需要决策层和立法层痛下决心。
诚然，我国目前的死刑状况不容乐观，废除死刑需要很长一段路要走。但是我们应该看到，“从古代曾经泛滥一时的严刑苛罚到17世纪以后随着启蒙学家宣扬人权思想的勃兴，死刑开始受到限制，直至现在少数国家废除死刑，整个死刑的演进就是一部从死刑占据刑法体系的中心位置到死刑在刑罚体系中的地位每况愈下，及至于面临着被逐出刑罚体系的厄运的历史”。 [14]刑罚制度的发展、正义观念的更新映证着文明的进步！人道主义的价值理念和对人们的生命价值的终极关怀应成为文明社会死刑制度的构筑点和出发点，并自始贯穿于我国死刑司法之中。我们应该坚信，死刑的废除也必将作为中华文明发展的重要里程碑而载入《中华人民共和国刑法典》之中！

[本贴已被作者于 2007年02月05日 21时12分21秒编辑过]

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2007-02-05 21:03

操作系统： Windows XP，浏览器： Internet Explorer 6.0

yana64

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第 2 楼

真是好熟悉的论文~

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自分の浅薄さを学ぶ多ければ多いほど理解する
习惯正一天天把我们的生命变成某种定型的化石,我们的心灵正在失去自由,成为平静而没有激情的时间之流的奴隶

2007-02-06 12:33

花非花

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法律学徒

头衔：重庆大学法学会员

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第 3 楼

这个帖子好长啊......

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2007-02-11 16:46

bighead

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第 4 楼

本回复被管理员设为好贴:
是否一定要废除死刑呢？
我个人认为死刑不能废除。从意义上说，每一种刑罚的存在都有它的意义，死刑是所有刑罚当中最重的，它的威慑力也是最强的，死刑的存在对于犯意者来说构成了一种重大的心理威胁，是减少犯罪行为的一个重要因素，一旦死刑被废除，一些重型罪行就会有上升的趋势。从实质上说，有一些严重的犯罪行为，是一定要对其实施者用以极刑，例如贪污救灾物资，贩卖毒品等等，虽然这些都是非暴力犯罪行为，但是他们所造成的危害是巨大的，对于这些罪犯来说是不处以极刑不足以平民愤。所以，我个人就支持不废除死刑，只是应该减少处于死刑的刑罚和严格控制死刑的实施。

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2007-02-11 22:16

方枪枪

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法律学徒

贴子：25

积分：51

来自：江苏

主题：回复：¤死刑渐进废除论☆

第 5 楼

以下是引用 bighead 在 2007-2-11 22:16:12 的发言：
是否一定要废除死刑呢？
我个人认为死刑不能废除。从意义上说，每一种刑罚的存在都有它的意义，死刑是所有刑罚当中最重的，它的威慑力也是最强的，死刑的存在对于犯意者来说构成了一种重大的心理威胁，是减少犯罪行为的一个重要因素，一旦死刑被废除，一些重型罪行就会有上升的趋势。从实质上说，有一些严重的犯罪行为，是一定要对其实施者用以极刑，例如贪污救灾物资，贩卖毒品等等，虽然这些都是非暴力犯罪行为，但是他们所造成的危害是巨大的，对于这些罪犯来说是不处以极刑不足以平民愤。所以，我个人就支持不废除死刑，只是应该减少处于死刑的刑罚和严格控制死刑的实施。

言之有理斑竹加精

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2007-02-12 14:46