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Woai虞婷

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woai虞婷

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主题：[转帖]法律思维与哲学思维比较

第 1 楼

法律思维与哲学思维比较

                        一、  东西方文化的不同

听《小夜曲》我感受到了夜的狂热和躁动，而不是《摇篮曲》传达出来的夜的静谧和安详。这是东西方音乐感性地反映出的不同的文化氛围。铃木大拙在《禅与心理分析》中用两首诗来区分东西方文化的不同特色，我感觉很恰当。摘录如下：

东方：日本俳句诗人芭蕉    当我细细观照时/只见那荠花开放在/篱墙脚边

        西方：  英国诗人丁尼生（Tennyson）长在颓垣破墙上的小花，我把你从    隙缝里扒下，把你连根带花至于我的掌中，小小的花啊，如果我能知道/你是什么，连根带花，一切一切，我就能知道上帝和人到底是什么。

从以上的诗歌可以看出，芭蕉看荠花，荠花亦在看芭蕉，这是典型的东方那种混沌、主客不分的感性思维。西方则是主客二分，分析性的、知性思维和理性思维。东西方的思维差距如此之大，从诗歌、音乐上都可以稍见其端倪。

我今天要做的论文，是要比较法律思维和哲学思维的异同。我想把它放在东西方文化的差异中来比较，这是一种尝试，难度是可想而知的。法律思维是从西方传来的，中国目前的法律体系主要是从西方“引渡”来的，是典型的西方思维，当然不可避免地中国化了，但从中国目前很多人仍然有种“法外施恩”“法外有情”的想法看，中国人还是很不适应这西方的玩意儿。虽然西方的法律体系分为大陆法系和英美法系，但是这并不影响它们在共同的西方文化——以希腊理性文化和希伯来宗教文化为源头——的背景下的很多的共同点。但法律到了东方就完全是外来的，嫁接在东方的文化土壤上难免有不适应。尤西林先生曾指出，做东西方文化比较不要忘记同质文化的古今比较。这是很有意义的启示，但是由于篇幅的限制，我不能做过多的分析，只能笼统地说东方和西方有什么明显的差别，而不能再顾及细致的古今比较分析。

各个文化，各个学科都有其思维的特殊方式，这是不同地域，不同学科的人在长期的生活和研究中形成的“潜规则”和习惯。某些习惯在异域文化和非专业人士看来甚至是可笑的。当我们点头表示同意的时候，就有民族点头表示不同意。

二、东西方文化的不同视野下的哲学思维与法律思维比较

哲学的关注点是终极存在、终极真理、终极关怀。比如死亡、幸福、宗教、伦理等等，几乎所有人类的重大事情都可以包括在内。可以说是最切近人生活的一门学问，但是由于它的形而上的特点又让一般人望而却步。具体地说，哲学思维的特点如下：前提性、反思性、超越性、批判性。哲学的探究不因民族的不同而不同，它探讨的人生问题存在问题是每个民族都会遇到的，只是侧重点不同，思维习惯不同罢了。比如中国比较重视伦理问题，而西方比较重视存在问题。但是在探讨的过程中前面提到的几个特色确实是共同的。

前提性：什么是化学、物理学、数学？这些是不用多问的。甚至于法学、社会学也可以有一个相对确定的定义范围以后，就开始踏踏实实地搞研究了，而不再去问“法学是什么”之类的问题了。哲学恰恰是在这个最基本的问题上没完没了，每一个哲学家都会对此做出自己的解释。这种前提性还表现在，对自明性的分析，“熟知非真知”就是对他的最好概括。每个人都这样做的时候并不一定是对的，别人没有注意不等于就没有问题。牛顿从苹果落地得出“万有引力定律”，这就是一种哲学的思维。当然，举例子总是不恰当的，它只是一种隔山打牛的作用，你要超越例子领会精神实质而不要拘泥于事例，“得意忘言，得意忘形”，得其神似而不求其形似。

反思性和批判性：对别人的观点的反思和批判性地吸收，不盲从，自己思考，不全否定也不全肯定。批判性地不是说总是给人挑刺，而是对事不对人，以真理为依归。

超越性：不因为时空的变化而有所变化，比如物质性，不管在发现原子，夸克，等更小的层次，仍然不影响其物质性。再比如，柏拉图的理念，不会因为科学的发展而没有意义，桌子的理念（idea, 相）就是比桌子更实在，这不是一个唯物唯心的问题。经验论和唯理论的争论不是一个层面上的问题，按照经验当然是人的知识认识是从外界获得的，凡是大脑正常的人无不认同这一点，各不用说聪明的哲学家。而唯理论的为责难在于：大脑怎么样从外界认识中获得知识。这不是心理学问题，你只告诉我，发生了怎样的心理反应，电子怎样运动，大脑皮层怎样受刺激就可以解救的。

西方国家科学那么发达，为何宗教还那么盛行，原应就在于此，科学总是有限的，你知道的越多，疑惑越多，人类的认识范围大约等于个圆，圆越大，其外界不知道的事情就越多，这就是为什么越有知识的人越谦虚地道理，往往是只懂三两脚功夫的人到处找人比赛，只懂的皮毛的人以为自己了不起。我们解决了原来的一些问题的同时发现了更多的疑惑，这就是宗教的原因，也是哲学永远存在的原因，因为认识不会有尽头，终极存在终极真理永远只能靠近而不能得到。当我们假设世界是宇宙大爆炸形成的时候，宗教会问，大爆炸以前是什么，是谁让大爆炸发生的，难道不是上帝吗？我不信鬼神。但我要提醒人们，认识是不会有尽头的，凡是宣告自己拥有终极真理的，不是野心家就是骗子。

正因为哲学的超越性，所以古代提出来的问题现在还可以问，以后还可以问，而且每问一次都会有所收获。这个国家的问题，那个国家可以问，也有借鉴意义。

其实，以上提到的前提性、反思性、超越性、批判性等特性不是分开，那么就可以加上一条了，综合性。只有综合以上的各个观点，那就差不多可以做哲学了。

现在我来谈谈法律的思维特色。有人还对法律思维和法学思维做过具体的区分，兹不赘述，我只用笼统的法律思维（法学）思维的概念。

1．尚法原则：一切以法律为准绳，有法必依。“法律不禁止的就是允许的”。法律在社会中的地位有强制性，故此项规定极其有意义。西方从1819年贡斯当（Constant）提出古代人的自由和现代人的自由以来，到以赛亚·伯林（Berlin）提出积极自由和消极自由的区分，总之是极其强调现代人的自由、消极自由——我不做什么的自由，不受影响的自由。

我国现在是公民的积极自由（选举集会游行示威监督言论出版等等自由的权利）得不到很好的落实，消极自由（如果我不愿意做什么，而且我也没有违法，那么我就可以自由地做自己的事情。比如住所不被侵入，我可以在家里看“黄片”，个人隐私不被公布等）已得不到落实。

2．“公正——人道——功利”三者有顺序又相对独立的原则。法律是为了保证社会的正义和公正，但要符合人道，也要促进社会的效率。但三者的顺序是公正第一，人道第二，功利第三。

3。程序合法性原则。

4．在法律适用过程中，严格按照“三段论”的推理原则。

或者有人会说这才是真正的法律思维的特色。但是，前面的几项不是没有意义的，因为在法律的范围类可能前面的提法都是潜规则，但在和别的学科比较的时候却不得不提起来。就比如你在中国做事情很多事情都是大家约定俗成的，但是到了外国你就得适应另外一套。

从宪法，立法精神等等到民法刑法和程序法，再到具体的部门法律。依次类推，不得和上一级背反。在法律的适用过程中，则是从最简单的法条找起，但该法条的解释则要放到整个法律体系中去。更具体的对法律条文的限缩解释、扩张解释、类推造法等等，同要要遵从上述原则。

三     比较

以上只是极其简单地罗列了两种思维的特色。具体的比较由于篇幅限制，我在下面做个简单的概说。

哲学作为道德教化，比较关心“应然”的问题，比较理想主义。而法律则是面对生活中的具体问题，为了维护社会的正常运转，比较现实主义。

哲学探讨的是终极问题，虽然目的是为了关照人的生活，但是总不免远离生活。而法律则是贯穿到生活的各方面。

法律和哲学也可也结合，比如法哲学。因为共同地是为了人类生活的人学，研究方法有可以相互借鉴的地方。比如法学喜欢用案例教学，而维特根斯坦为哲学也开辟了这条道路，禅宗的教诲人的方式总是用许多莫名其妙的话头暗示，各个学科是可以相同。有心人总会从最切近的生活实践中发现学问，“能近取譬，可谓仁之方矣”。

法律思从西方舶来的，西方思维和东方思维有区别，所以在普法过程中，在依法治国和以德治国的过程，对法律要做具体的分析，注意保持法的基本精神不变的同时，中国化。