司法考试 - 好律师网 Haolawyer.com 中国法律服务门户网站

［欢迎光临好律师网］

咨询在线律师

	651758927

法律社区 → 法治论坛 → 司法考试 → [乱弹]有关预约合同的效力的问题！？请同仁发表高见！

我发布的咨询主题

本版专题分类：

司法考试卷一

司法考试卷二

司法考试卷三

司法考试卷四

司考杂谈

平台错误纠正

kida john bing

[本贴精萃] [精华]

kida

等级：

初级律师

贴子：330

积分：581

来自：浙江

主题：[乱弹]有关预约合同的效力的问题！？请同仁发表高见！

第 1 楼

　　张玮诉上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司别墅认购预约合同纠纷案

　　【提示】

　　在商品房交易中，当事人在订立房屋预售合同之前订立的预约合同的性质与效力如何，开发商故意违反预约合同约定的义务应承担什么样的法律责任，在司法实践中凸现争议，各地法院处理结果也不相同。本案在事实认定上无甚异议，但在法律适用上，由于上海高级人民法院对上述争议焦点坚持“根据现有法律规定，在违背预约合同的约定不履行签订本约义务的情况下，应承担缔约过失责任”，以及“我国现行法律、法规及司法解释的相关规定，没有赋予预约以强制订立本约的效力，亦未规定根据预约强制实际履行本约的义务”（摘自判决书原文）观点，驳回了原告要求“继续履行认购协议”的请求。我认为，这不啻开创了鼓励开发商恶意违约之先例。

　　请根据本案例，就全案的定性、预约合同的效力及以及违反该类合同应如何承担法律责任等方面发表一下你的见解。

　　【案情】

　　原告：张玮

　　被告：上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司（简称开发商）

　　原告在2003年8月22日与开发商上海佘山国际高尔夫俱乐部有限公司签订了别墅认购协议，协议中明确了认购佘山高尔夫别墅的房屋地块位置、房型、价格、面积，并对房价进行了明确约定。鉴于被告当时处于开发初期，尚未取得预售许可证,原告依照协议规定（每套人民币100万元），向开发商支付了认购金。

　　2004年9月7日，原告收到了开发商的书面通知，告知：一期物业已取得预售许可证，可以签订预售合同，价格由前往售楼处去签合同，开发商表示由于行情涨了，所以房价要大幅上涨，原约定的每套800万左右，涨到1200余万元（每套上涨了400万元左右）。若原告10之内不能按开发商通知价签订预售合同的，则视为原告放弃原定的“认购协议”项下的相应权利。

　　对开发商这种违背诚信、任意哄抬房价、追求暴利的行为原告表示不能接受，双方协商未果，原告与其他多名购房者分别向上海市第一中级人民法院起诉开发商。

　　由于原告第一次诉讼的诉请为要求确认系争别墅所有权归原告所有，并要求被告限期交付该别墅，一审法院以“原告对认购协议之性质理解有误”为由，驳回了原告的诉请；嗣后，上诉审法院又以“根据我国现行法律、法规及司法解释相关规定，没有赋予预约强制订立本约的效力，也没有规定根据预约强制履行本约的义务”为由，驳回了原告的上诉；

　　随后，原告重新向法院提起诉讼，要求被告按照双方认购协议所确立的原则履行签订本约的义务。

　　【审判】

　　该案于2005年6月9日公开开庭进行审理。

　　庭审中，原告认为：房屋是种特殊的商品，所以房屋的买卖交易也与一般的商品不同。国内房屋买卖的通常做法均是购房者一旦看中开发商的某套房屋，先与开发商签订认购协议支付订金，认购协议中明确了房屋的具体标的位置、面积、房型，并明确价格，同时约定双方签预售合同的时间。在签预售合同时，双方再就建材标准、付款方式等其他事项予以明确。但签预售合同时不可能再更改房屋的标的物位置或价格。如果签订认购协议后，开发商仍可以任意调整价格，那房产交易岂不毫无规矩、秩序可言，对消费者的利益保障又谈何说起。开发商作为大宗商品的建造开发者，诚信经营是最基本的原则。因此，原告坚决要求开发商必须按认购协议的约定价格签订预售合同。

　　被告开发商辨称：对认购协议本身没有异议，但被告方代理律师认为认购协议只是预约合同，是约定将来订立房屋预售合同的合同，并不具备强制订立本约合同即预售合同的效力。同时承认违反了预约合同，依照现行法律至多承担定金罚则——退一赔一。

　　一审法院经审理认为：原、被告签订的认购协议书是预约合同；协议签订后，原告按约支付了认购金，但被告在发函通知原告签订正式的《商品房预售合同》时，所提出的价格大大超过了双方预约时约定的价格，被告违背了《合同法》规定的诚实信用原则和公平原则。同时又以“根据我国现行法律、法规及司法解释相关规定，没有赋予预约强制订立本约的效力，也没有规定根据预约强制履行本约的义务”为由，对原告的要求被继续履约的诉请不予支持。但考虑到由于被告不遵循诚实信用原则履行签订本约之义务，导致原告缔约机会的丧失，参照被告向原告发出的通知中的售价与原认购价之差额酌情确定赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十一条及第四十二条第（三）项，于2005年6月30日判决：

　　被告返还原告认购款100万元；赔偿200余万元（注：被告向原告发出的通知中的售价与原认购价之差额打了个对折）；原告其他诉请不予支持。

　　一审判决后，原告不服，向上海市高院提起上诉。

　　（与此同时，受到一审判决的鼓舞，被告在一审宣判后不久将原告认购的别墅以2000万元左右的价格全部出售给他人）。

　　上诉人的上诉理由为：

　　1、原审以“现行法律、法规及司法解释的相关规定，没有赋予预约强制订立本约的效力”为由，对上诉人要求被上诉人“继续履约”的诉请判决不予支持，于法相悖，应予纠正；

　　2、原审适用合同法第42条第（三）项，判令原审被告承担缔约过失责任，显属适用法律错误；

　　3、原审以被上诉人通知签约价与原认购价的差价，打对折作为酌情赔偿标准，明显不合理，有违公平、正义原则；

　　4、原审判决佘山公司承担约200万元的赔偿责任，完全违背违约责任制度制裁违约行为的立法目的，事实上起到了鼓励故意违约的消极效果。

　　被上诉人辨称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确。关于赔偿数额，原审判决超过了预约合同签订时所能预见到的损失，已经加重了法律责任，鉴于其一方存在有违诚信的行为，故服从原审判决。

　　二审法院认为：预约合同的义务和责任有别于本约合同。根据现有法律规定，在违背预约合同的约定不履行签订本约义务的情况下，应承担缔约过失责任。承担缔约过失责任的方式损害赔偿，其中包括直接利益的减少和失去与第三人订立合同的机会，但并不包括强制缔结本约的责任。在返还已付钱款的基础上，酌情确定赔偿数额符合公平原则，故于2005年9月20日判决：驳回上诉，维持原判。

　　【相关背景】

　　1、原告多名，鉴于相同诉讼背景，本案例仅以张伟一人代表；

　　2、认购人多名被告在2003年开发初期，以认购协议方式与近60余人签约，仅收取认购金就达六千余万元，顺理成章地成为启动资金；

　　3、本案一审判决后仅几天，被告即以约2000万元的价格将原告认购的别墅出售给他人；

　　4、2004年5月17日，浙江省高院以（2003）浙民一终字第271号判决书对一起开发商订立预约合同后单方面提高价格，不履行签订本约义务的案件，根据《合同法》第107条，判决开发商与认购人继续履行预约合同所约定的签约义务；

　　5、本案认购人绝大部分系海外华侨，对国内地产开发商如此不讲诚信，同一部中国法律，同样的案件，会在不同的区域得出大相径庭的判决，无法理解；

　　6、对违反认购协议应如何承担法律责任的问题，《商品房买卖合同纠纷司法解释》起草者之一，最高院民一庭法官韩延斌2004年9月17日在贵州省高级人民法院讲座时明确表示：既然《认购书》是独立的合同，违反该合同就应该承担继续履行或损害赔偿等违约责任。司法解释虽然只规定了定金责任这一种违约责任形式，但没有规定并不等于排除适用继续履行或损害赔偿等其他违约责任形式；

　　7、该案判决后，有了上海高院生效判决撑腰，上海地区众多开发商对存在同样情况的认购人更是有恃无恐，坚决不肯按原来约定价格与认购人签订本约，欲通过恶意毁约，以获取暴利，对认购人心理造成极大冲击；

　　8、本案原告准备申诉。

　　

[本贴已被作者于 2006年11月14日 14时36分29秒编辑过]