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【文章标题】谈谈沈家本
【文章来源】中国法律文化网
【文章作者】苏亦工 的文章列表
【发布日期】2006年02月20日 |
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谈谈沈家本
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（发表于《法学图书馆学刊》第一卷）
常言道，人过留名，雁过留声。中国历史上下几千年，匆匆过客不计其数，真的能够家喻户晓、妇孺皆知的人物毕竟有限；即便是在某一专门领域内能够广为人知的，为数其实也不算多。如果说近代以来的中国法律界确有这样的人物的话，沈家本应该算是第一人。当代中国（包括大陆和台湾）的法律体制、前民国时代的法律体制，从宏观上看基本上仍维持在沈家本主持的法律改革所奠定的大框架之内。因而，要探讨中国法律现代化的进程，就不能不从沈家本说起。
一、家世及生平
沈家本字子惇，清道光二十年七月二十二日，即公元1840年8月19日，出生于浙江省归安县（即今湖州市属）的一个书香之家。归安古称吴兴，北濒太湖，土地肥沃、交通便利，是著名的渔米之乡。明清之际，这里人才辈出，该地域的文人士风显然对沈家本青少年时期的致学及后来的仕途生涯产生了很大的影响。
沈家本的父亲沈丙莹道光二十五年中进士，同年补官刑部陕西司主事，在刑部一待就是十二年，虽然律例娴熟，可是升迁并不顺畅，始终不过司员而已。其后外放贵州任地方官，终因不善逢迎而罢官归里。
同治四（1865）年，沈家本乡试中举，时年二十五岁，可谓青春得意。但其后近二十年的时光里却三科会试不第，因而便不得不将主要精力投入到时文八股之上，屡败屡试，终于在光绪九（1883）年得中进士，时家本已年届四十三岁，只能说是大器晚成了。
沈家本考取进士以前，已在刑部任候补郎中多年。金榜题名以后，历任刑部郎中、刑部奉天司主稿兼秋审处坐办、律例馆帮办提调、协理提调、管理提调，专力于案牍奏谳之学，"以律鸣于时"，是当时著名的律学专家。光绪十九（1893）年冬外放天津知府，光绪二十三（1897）年夏又调任保定知府。光绪二十六（1900）年，家本升署直隶按察使。这一年发生了举世震惊的庚子拳变（即义和团运动），八国联军入据保定，沈家本亦被拘押近四个月之久。
光绪二十七（1901）年十月，劫后还都，沈家本出任刑部右侍郎（相当于今天的最高法院副院长），实为刑部当家"堂官"，主持部务，开始了沈家本一生中最为辉煌的时期。次（1902）年春，清廷下令参照西式法律修订新律，在袁世凯、刘坤一、张之洞等举荐下，沈家本出面负责具体的策划实施。此后的10年里，家本先后与伍廷芳、俞廉三等联手主持修订了十余部新式法律或法律草案，同时还他主持或参与了清末删改旧律、司法体制改革、翻译各国法律、筹建新式法律教育及与立法相关的出国考察和国内调查等项事务，堪称是清末法律改革的代表和化身。
1913（民国二）年6月9日，沈家本与世长辞，享年七十三岁。
二、学识及著述
科举制度培养不出专家，然而在晚清时代的刑部，却先后涌现出了三位杰出的律学大师，即薛允升、赵舒翘和沈家本，由于三人先后出任刑部高官（侍郎、尚书），且因三人皆为刑部老吏，加之熟习律例，刑部审判业务实由三人先后主持，因有所谓"当家堂官"之说，这不仅在有清一代，即便是在秦汉以来的专制王朝历史上也称得上是一幅非常奇特的景观。
如果说薛、赵二人还是比较单纯的传统律学家的话，沈家本的思想、见识和著述则不囿于旧律学的藩篱，是旧时代终了期承先启后、博通古今、学兼中外的、最有代表性的一位法学家。
沈家本一生著述甚丰，其所著由后人刊刻的有《沈寄簃先生遗书》甲、乙编共35种190卷及《沈家本未刻书集纂》上、下两巨册。这些著作的内容大体可归纳为三个部分：
其一是传统国学。家本少年志学，读书之博遍及经史子集四部，音韵训诂、名物制度，乃至草木虫鱼之学几无不涉猎，但尤以史部见长。从家本身后保留下来的众多已未刻书稿中不仅可以看出他的学识渊博，还可看出他自青年时期起即开始留心时务，而且思想开通，对人所不齿的"名法之家"竞能给予很高的评价，这在当时也是十分难得的。
其二是传统的旧律学，这是沈家本著作中最精华的部分。《沈寄簃先生遗书》甲编──《历代刑法考》是研究中国历代法制史的典范之作，久已享誉中外，勿庸赘言。晚近出版的《沈家本未刻书集纂》中收录的《律例杂说》、《律例偶笺》、《律例校勘记》三种未刻书都是作者研究清代律例的文字，颇类乾隆朝人吴坛的《大清律例通考》和清季薛允升的《读例存疑》，可视为清代律学的重要代表作品。此外，《驳稿汇存》、《压线编》、《雪堂公牍》、《奏谳汇存》、《刑案删存》等未刻稿则是家本任职刑部时积存的文稿，是研究清代刑部职能、秋审制度、驳案制度及修例制度的第一手资料。
其三是晚年主持修订新律时期的奏议、论说、笺记、考释、书信、序跋等，大多收录于《寄簃文存》，是研究晚清法律变革的重要资源。
研读沈家本的著作，不难看出，他的学问根底还是传统的国学，或称旧学；至于西学，或称新学，特别是日本和西方等国家的法律知识，主要是在其主持修律期间借助新译西书接触到的，深度和广度应当都很有限，但由于沈家本一生致力于司法实践，深晓固有法意，故能触类旁通，对西方法理常有其独到的理解和发明，而这种理解和发明对他晚年的思想和观念肯定也产生了很大的影响。
三、评价及反思
客观上看，沈家本主持的清末法律改革造成了两个方面的后果：其一是（至少从形式上）埋葬了自秦汉以后传承两千年之久的中国固有法律体系；其二是引入了西方法律的大框架。对于这样的结局，交口称赞者有之，疾言抨击者亦有之。前者称赞他是"媒介东西方几大法系成为眷属的一大冰人"、"中国法律现代化之父"；后者则认为恰恰是他造成了传统法律与"现行"法律的不衔接并进而导致了"中国原有法律已经亡国的神气"。
那么沈家本本人是否期望、甚或满意这样的结局呢？对此很难做出肯定或否定的回答。从他的一些因私著述中，譬如《法学名著序》、《大清律例讲义序》、《裁判访问录序》等文章看，似乎他并不主张彻底废弃旧律。但是在一些公务文字中，譬如《删除律例内重法折》和进呈新刑律草案的两道奏折等由他主持修律的许多奏折，沈家本好像又倾向于废止旧律。究竟何者更体现他的本意呢？由于他自己的言论也不完全一致，真实意图难以判定。晚近以来的研究者们大都乐于认定沈家本是主张融合中西法律而非彻底废弃旧律的，但修律的结局似又与这种认定适成反证。如何解释这样一种矛盾的现象呢？综合考察沈氏的中西法律观似可看出，他所主张的融合中西并不是简单地、从物理上保留部分旧律和引进部分西法，即不是从有形的、"正规的体系"意义上的融合，而是形而上的"会通"。他的这种独特的会通中西的主张比较集中地体现在他主持修订的《大清新刑律》之中。在进呈该律的奏折中，他说新刑律是"折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情"。前两句很明白，后一句有点费解。有人理解为与守旧派的"旧律义关伦常诸条，不可率行变革"的主张相一致，并据此认定这反映了他所无法摆脱的传统束缚。但是从沈家本进呈新刑律草案的两道奏折来看，却都是在阐述同一个道理，即：新刑律虽然看起来与旧律有天壤之别，但其内在的道理是一样的。《新刑律》总、分则草案逐条附有"沿革"和"理由"，意在说明新刑律与我国固有法律的渊源关系。比如说，新刑律虽然没有保留旧律"大逆"、"大不敬"等名目，但其规定的"关于帝室之罪"，"不过修正文词"而已，"至于大旨固无增损也。"又比如，新刑律草案第220条规定不得"无故入人居所"，其"理由"中指出：""无故入人家宅"，成文宪法国家载在宪法，中国宪法虽未制定，然自汉迄今俱有无故入人室宅格杀无罪之例，则重视家内之平和，古今中外同此一理也。本条之设以此"。这说明，沈氏所说的"融会贯通"是道理上的而非形式上的。但道理毕竟太抽象了，乃至直到今天，沈家本理想中的那种"博稽中西"、"参考古今"，和谐共生的新体制迟迟尚未能建立起来；我们在学习西方法律时所孜孜以求的仍不过形似而非真正融会贯通其内在的道理，此即所谓"得形而忘意"。清末以来，百余年法律改革的最大悲剧可能就在这里。
沈家本的一生，跨越了整个清朝后期的七十年，然而他的声名、事业和理想显然并未随着清王朝的土崩瓦解而飘零消逝。不过，要完成沈家本未竟的事业，真正实现沟通中西两大法系的宏愿，首先就必须升华我们对沈家本的理解。此所谓，"前事之不忘，后事之师也"。
2004年9月5日--8日
来源：中国法律文化网
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