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【文章标题】如何认定内幕交易、泄露内幕信息罪
【文章来源】武汉大学
【文章作者】马克昌 的文章列表
【发布日期】2005年12月11日 |
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如何认定内幕交易、泄露内幕信息罪
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内幕交易和泄露内幕信息行为是随着市场经济的发展，特别是融资市场的产生而出现的一种新型经济犯罪，目前司法实践部门对这一新罪名的理解与把握尚不深入和准确。为此，著名法学家、武汉大学法学院教授马克昌为我们阐述-
刑法学界通说认为，内幕交易、泄露内幕信息罪是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。
马克昌认为，正确认识内幕交易、泄露内幕信息罪首先应从客观方面考察着手：
1.行为人进行内幕交易，或者泄露内幕信息。进行内幕交易，即在涉及证券的发行，证券、期货交易价格或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易。所谓内幕信息，指在证券、期货交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券、期货的市场价格有重大影响，尚未公开的信息。内幕信息具有两个特征：其一是重要性，即不论该项信息所涉及的事件是否真会实现，该信息公布后会对证券、期货的交易价格产生重大影响；其二是未公开性，即这些重要信息尚未为证券、期货市场上的投资人所获悉并用以进行证券、期货买卖。有学者主张，从内幕交易信息的公布时起，到市场消化、分析信息，从而引起股票、期货交易价格变动这一时间，都应视为信息尚未公布。对此，马克昌教授认为，信息公开应以市场消化了该信息为标准，由于各个公司对于信息的市场消化有所不同，对于不同公司的内幕信息公开性的认定标准也应该予以区别。
针对有学者否认利用内幕信息进行交易是本罪的成立要件，马克昌教授认为，我国刑法第一百八十条虽然没有明文规定利用内幕信息的文字，但表述方法实际上包含利用内幕信息之意。只要对内幕信息知情或非法获悉内幕信息，又在信息未公开前买卖或使人买卖该证券、期货，也就是利用内幕信息进行证券、期货交易，而不需要再规定利用内幕信息，以免产生歧义。在司法实践中，应以其买卖的证券、期货与其所知情的内幕信息间是否有关系，是否涉及该证券、期货的发行、交易和交易价格为标准进行判断。泄露内幕信息，是指知道内幕信息的人，将内幕信息透露给不应知悉内幕信息的人。泄露者仅仅泄露了内幕信息，并未使他人利用该信息进行内幕交易。但内幕信息既经泄露，一传十，十传百，可能导致很多人进行证券买卖，使其他投资者或公司遭受严重损失。因而对泄露内幕信息，构成犯罪的，规定了刑事责任。如果内幕人员向他人泄露内幕信息，使他人利用该信息进行内幕交易的，应依内幕交易罪论处。
2.行为达到情节严重程度。所谓情节严重，在刑法理论上通常指内幕交易人非法获利数额巨大或非法避免损失数额巨大，给不知内幕信息的其他投资者造成严重损失或引起了其他严重后果，导致证券、期货市场动荡、紊乱等情况。
在内幕交易、泄露内幕信息罪的主体问题上，有学者认为是一般主体，既可以是自然人，也可以是单位。对此，马克昌教授认为，本罪并非任何自然人或者单位都可能构成，只有具备法定条件的个人或单位才可能构成本罪。因此，本罪的主体为特殊主体，即证券、期货内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货内幕信息的人员，个人和单位均可以构成。具体而言，包括两类：一类是内幕信息知情人员。即发行股票或者公司债券、期货的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员，或者由于其管理地位、监督地位和职业地位，或者作为雇员、专业顾问履行职务，能够接触或者获得内幕信息的人员。另一类是非法获取内幕信息的人员，即非内幕人员，指上述内幕人员以外，通过非法方法从内幕人员处获取内幕信息的人员。所谓非法方法可以是盗窃、骗取信息资料或者通过偷听、监听手段获取内幕信息，也可能采取私下交易、套取等手法取得内幕信息。
关于内幕交易、泄露内幕信息罪的主观方面，学者们也存在不同看法：一是直接故意说。认为本罪的主观方面是直接故意，即明知是内幕信息而故意利用该信息进行证券、期货交易，或故意将该信息泄露给他人进行证券、期货交易。二是故意说。认为本罪主观方面只能由故意构成，如果行为人在无意中泄露证券、期货内幕信息的，不构成本罪。三是分别说。认为内幕交易行为的主观方面只能是直接故意，并且是以为自己或者他人牟取非法利益为目的。泄露内幕信息行为的主观方面可以是故意，也可以是过失。四是故意、过失说。认为本罪主观上可以是故意，也可以是过失。
马克昌认为，内幕交易、泄露内幕信息罪是选择性罪名，两者的主观方面并不相同，应分别而论，不宜笼统说明，在这个问题上，第三种观点即分别说是比较科学的。就利用内幕信息进行内幕交易行为而言，其主观方面只能是直接故意，即明知内幕信息而根据该信息买卖证券、期货，并且具有为自己或使他人牟取非法利益获取利益或者减少损失的目的。《禁止证券欺诈行为暂行办法》第三条规定：“禁止任何单位或者个人以获取利益或者减少损失为目的，利用内幕信息进行证券发行、交易活动。”这里明确指出，内幕交易系以获取利益或者减少损失为目的。这是对内幕交易真实情况的概括。刑法第一百八十条虽然没有规定牟取非法利益的目的，但并没有否定上述规定，因而应当承认本罪具有这种目的。就泄露内幕信息行为而言，其主观方面只能是故意，即明知自己的行为会泄露内幕信息而希望或放任内幕信息泄露出去的心理态度，过失则不可能构成本罪。刑法第十五条第二款规定：“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”刑法第一百八十条“泄露该信息”之前没有明文规定“过失”，不像刑法第三百九十八条对泄露国家秘密罪明文规定“故意或者过失泄露国家秘密”。据此，泄露国家秘密罪，可以由过失构成，而泄露内幕信息罪则不能由过失构成。
在内幕交易、泄露内幕信息罪的罪与非罪界限问题上，马克昌教授认为，在认定行为是否构成内幕交易行为，以下三点应当特别加以注意：一是内幕信息是否已经公开？信息公开之后，除国家规定禁止买卖股票的人员外，任何人都可以参加证券、期货交易。构成内幕交易罪，必须是在内幕信息尚未公开之前买卖证券或从事与该内幕信息有关的期货交易。所以确定信息何时公开，对认定本罪是否成立十分重要。二是行为人对内幕信息是否知情？如果行为人不知道内幕信息，只是运用公开的信息和资料对证券、期货市场作出预测，而在内幕信息未公开前买卖证券、期货，则不构成本罪。只有知悉内幕信息，在内幕信息未公开前买卖证券、期货，本罪才可能成立。所以确定行为人对内幕信息是否知情，对认定本罪同样具有重要意义。三是情节是否严重？刑法第一百八十条规定，情节严重是构成内幕交易罪的要件。只有情节严重的内幕交易，才能构成本罪。虽有内幕交易，如果情节不严重，就不能作为犯罪处理。认定行为是否构成泄露内幕信息行为，除了必须确定行为人将自己知悉的内幕信息在信息公开之前透露给不应知悉内幕信息的人员并且情节严重之外，应特别注意主观上是否出于故意。如果是出于过失，如由于对信息资料保管不严，以致让人窃取了内幕信息的，则不能构成本罪。
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