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【文章标题】关于用益物权体系的几点思考
【文章来源】转载
【文章作者】房绍坤 的文章列表
【发布日期】2003年11月16日 |
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关于用益物权体系的几点思考
好律师网 http://www.haolawyer.com/
尹飞：欢迎光临“民商法前沿”论坛。今天我们很荣幸的邀请到烟台大学法学院院长房绍坤教授，房老师也是我们中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员以及我们的师兄。去年房老师在我们论坛上就担保法司法解释发表的演讲，令我们获益非浅。今天，房老师将就他最为拿手的用益物权制度发表演讲。
房绍坤：今天很高兴能有机会与大家共同讨论用益物权问题。关于用益物权，目前理论上已经探讨很多了，今天我与大家要讨论的主要是用益物权体系问题。
一、用益物权体系的内在要求
我认为，建立一个科学完善的用益物权体系，应当满足以下基本要求：
1．用益物权各形态的概念应当具有明确性
法律概念在法律体系中占有十分重要的地位，概念愈精确，规范之间的矛盾就愈少。因此，在构建用益物权体系时，用益物权的概念必须明确，其特定的内涵与外延应当在法律规范中表述清楚。在整个物权法体系中，某种特定类型的用益物权，应当表彰同类的权利义务关系。要做到用益物权各形态的概念的明确性，我们就应当根据传统民法上的用益物权的概念，参照我国现行法的有关规定，对不动产利用的用益物权关系加以归纳、总结，得出一个能够反映某类不动产利用的基本特征和内容的用益物权的概念。例如，我国现行法中的土地使用权、大陆法系民法中的用益权，在概念上都存在着不明确的问题，很容易引起歧义。因为对于土地使用权的原意而言，仅指国有土地使用权，但法律在使用时，也往往指集体土地使用权，而且对于土地的利用关系，都可以称为土地使用权。用益权作为一种用益物权，在我国物权观念尚不发达的情况下，很容易使人误认为就是用益物权。《辞海》在解释用益物权时就是这样的：“用益物权，亦称‘用益权’。以使用、收益为内容的物权。如典权、地上权等。”因此，在构建用益物权体系时，这样的概念尽量不要使用。
当然，我们强调用益物权概念的明确性，并不是要苛求语言上的对仗完美无瑕，而只要求用益物权的概念能够明确其内涵，不致于发生混淆。为此，在确定用益物权的概念时，应注意以下问题：一是要尽量避免人为地生造法律概念。因为任何一个法律概念的出现并不是凭空的，而往往有着一定的社会基础。“基地使用权”、“农地使用权”、“邻地利用权”就是学者所生造的用益物权概念，它们都缺乏现实基础。二是要防止盲目照搬国外的法律概念。尽管大陆法系民法上的用益物权的概念，如地上权、地役权、永佃权等的确比较精炼，但这些概念的产生都有其历史的和社会的特定背景。如果不加分析地照搬过来，往往会造成法律体系的不协调。三是确定用益物权的概念要考虑该用益物权的产生背景以及所形成的语言习惯和社会公众的认可程度。例如，德国民法中的土地负担为一种用益物权，它完全是根据德国的社会生活的实际而选择的概念。
2．用益物权的种类应当具有概括性
用益物权是对不动产利用关系的概括和归纳，因此，为保证不动产利用关系的稳定，在构建用益物权体系时，各类用益物权的范围应当具有概括性，即每类用益物权都应当涵盖一类不动产利用关系，不同种类的用益物权之间应当界限清晰，不存在重复交叉的现象。达到这一目标，应做到如下三点：一是要整理不动产的利用关系，将适宜设置物权的不动产利用关系纳入用益物权的规范之中。从提高资源效率的角度来看，对于各类资源如土地、水域、矿藏等的利用关系，都可以通过用益物权加以规范。当然，将自然资源的利用关系纳入用益物权的范畴，并不等于排斥以债权的方式调整不动产利用关系，如租赁等；二是要以不动产的利用目的划分用益物权的类别。用益物权尽管是以使用、收益为目的的物权，但具体的用益物权，其目的仍存在差别，这是划分不同种类用益物权的基本标准。例如，对于土地而言，基于对土地利用的目的不同，就可以分以耕作为目的的土地承包经营权、以建造和经营建筑物为目的的建设用地使用权、以建造房屋以供居住为目的的宅基地使用权等；三是应当明确不同种类的用益物权的支配范围。在现代社会，不动产利用的形态发生了很大的变化，如对土地的利用已不再限于地表，而扩展到地上或地下空间。因此，在设置用益物权种类时就应当对这种情况有所反映，明确对地上或地下空间的利用范围。
3．用益物权的体系应当具有前瞻性
在构建用益物权体系时，应当对我国现有不动产利用关系加以整理、归纳，使之能够适用现时经济生活的需要。但如果仅停留在这一点上，法律的功能并没有得到完全的发挥。用益物权体系的构建还应当对未来不动产利用的形态作出规范，这就要求用益物权的体系应当具有一定的前瞻性，以适用社会经济发展的需要。例如，土地空间的利用，如修建地铁、轻轨、车库、商场、架设空中走廊，乃至地下住宅等都是未来社会对土地的利用形态，对于这些利用形态，在构建用益物权体系时，应当有所反映。当然，规范空间的利用关系，并不意味着设置独立的空间利用权，可以在相关的用益物权如建设用权、农地承包权等权利中加以规范。再如，对于海域的利用，在未来社会经济发展中会发挥越来越重要的作用，因此，对海域的利用问题，也应当在构建用益物权体系时予以考虑，可以在特别法设置海域使用权等类似制度。
4．用益物权的体系应分别就民法与特别法加以设计
在构建用益物权体系时，是否应当将不动产利用的所有用益物权关系都纳入民法的调整之中呢？对此，理论上看法不一。我认为，民法作为基本法，不可能对社会生活的各个方面都做出规定，而只能就基本的社会关系加以规范。在构建用益物权体系时，这一精神也是适用的，因此，纳入民法上的用益物权体系之中的用益物权也只能是基本的类型。一般地说，对于涉及面广、事关社会经济生活重要方面的不动产利用问题，在设计用益物权时，宜采取民法规范的方式。例如，土地、房屋的利用关系可以纳入用益物权体系之中；而对于在局部领域存在或带有特殊性的不动产利用形式，宜采取特别法规范的方式。例如，对矿藏、海域等自然资源的利用关系，宜通过特别法的方式加以规定。但是，应当指出的是，基于物权法定原则的考虑，在采取特别法规范某些用益物权时，也不排除在民法中对这些用益物权加以规定。我认为，对于一些特殊的用益物权，首先应当在民法中明确其为用益物权并作出原则性的规定，而对于具体规则问题则可以在特殊法中加以规定。这样，既可以明确这些权利的性质，有利于法律的适用，又可以使用益物权的体系清楚，避免繁琐。
二、构建我国用益物权体系的指导思想
树立正确的指导思想，对于构建科学、完善的用益物权体系具有重要的意义。我认为，在构建中国用益物权体系时，应当坚持如下指导思想：
1．考虑中国社会发展的实际情况
我认为，在构建用益物权体系时，考虑中国社会发展的实际情况主要集中在以下几个方面：
第一，要考虑中国公有制的国情。在不同的所有制条件下，用益物权体系的设计会有所不同。因此，我们在构建用益物权体系时，必须考虑中国公有制的国情。在我国，土地等自然资源都属于国家或集体所有，自然资源的用益物权只能在土地等自然资源公有制的基础上设置，这与私有制条件下完全通过市场机制设置用益物权是有所不同的。例如，我国法律禁止土地依民法的方式移转，因此，土地所有权是不能进入市场进行交易的。这就决定了在以土地设定用益物权时，就必须以坚持不能改变土地公有制为前提。
第二，要考虑市场经济发展的需要。一方面，应当明确用益物权人具有的独立法律地位，确认用益物权主体的平等性和广泛性，要明确用益物权人与用益物权标的物的所有人（特别是国家）之间是平等主体之间的民事法律关系，国家不能以管理者的身份出现。当然，这一主张并不是否定国家的所有者地位，而只是强调要弱化国家的管理职能，在市场交易中以一个民法上的所有者的身份出现。另一方面，应当摒弃以不同所有制身份进行权利划分的作法。以所有制性质为标准划分用益物权的种类，是计划经济的产物，极易导致制度设计上的重复、矛盾，进而导致体系杂乱。因此，在构建用益物权体系时，应当以权利的性质和内容来确定用益物权的种类。
第三，要考虑中国自然资源稀缺和经济还不发达的现实。我国虽然地大物博，但自然资源是相对缺乏的。在这种情况下，构建用益物权体系就应当注意发挥制度的绩效，以达到既能充分利用自然资源，又能保护自然资源的目的，实现自然资源的可持续发展和利用。在对自然资源的利用上，要合理配置各类用益物权关系，防止资源的浪费。例如，立法上尽管要承认建设用地权，但必须严格限制其用地范围，严防土地的浪费，特别是乱占耕地的现象。
目前，我国还是一个发展中国家，经济尚不发达，而且这种情况还会持续一定的时期，因而，在构建用益物权体系时就不得不考虑这种现实，否则，用益物权制度就会脱离实现，不为人们所接受。例如，对农村集体土地的利用，人们已经习惯于承包制这种经济不发达的情况下所产生的利用形式，这种承包制也还会在相当长的一段时间存续，因此，就有必须将这种承包制的利用权确立下来。
2．体现现行法的有益规定并对相关制度加以整理
任何一项法律制度的建立和完善，都是一个自觉能动的渐进过程，都有其相应的制度基础，都不是凭空产生的。我国的物权立法并不是在法制完全一片空白的基础上进行的，而是对现在的物权制度的一种完善。所以，我国在进行物权法立法时应当以现有法律概念和制度为基础，而不能完全抛开现有的法律概念和制度。就用益物权制度而言，尽管我国还没有完善的用益物权制度，但现行法中不乏用益物权的相关规定，而且有些规定是行之有效的。因此，在构建用益物权体系时，就不能不考虑现行法的有关规定，不能割断现行用益物权制度与构建用益物权体系之间的必然联系，从而抛弃现行的用益物权制度中的有益的法律概念和制度。这不仅有利于法律的衔接，有利于人们对法律的理解和适用，而且也是降低立法成本，减少社会动荡的重要环节。当然，构建用益物权体系要体现现有的法律规定，并不是说原封不动地照搬现有的法律规定，而是要对现有法律规定加以整理，使之更加完善。
3．吸收中国优良的传统法律文化
就用益物权而言，一国用益物权体系的确立无不是在其传统法律文化的基础上建立起来的，这就是同一法系、同一社会制度的国家，在用益物权体系上存在较大差别的重要原因之一。因此，在构建用益物权体系时，继承中华民族和近代的立法精华，对于构建我国的用益物权制度具重要意义。同时，吸收我国优秀的传统法律文化也是保持用益物权生命力的源泉。
基于我国特有的历史和文化因素，古代社会就已经形成了典权、永佃权等用益物权制度，而且有的制度还相当发达。在清末的法制改革中，确立了地上权、永佃权、典权、地役权等用益物权制度。这些制度尽管参照了德国、日本民法的规定，但仍在很大程度吸收和保留了中国传统法律文化中的优良成分。特别是典权、永佃权制度的创立，不仅反映了中国人的聪明才智，而且也包含有诸多合理的成分。例如，典权是我国传统法上的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念，这一制度尽管产生在封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。为汲取优良的传统法律文化，我们不仅需要对传统法律文化进行深入的研究，而且需要对传统法律文化传统进行全面的调查。这是因为在我国传统法律中，用益物权的存在大多以习惯的形式表现，只是在清末以后才开始通过法律予以确认。因此，总结、归纳用益物权的习惯，如地役权的习惯、典权的习惯等，就是构建用益物权体系时应当从事的一项基础工作。
4．借鉴国外的立法经验
我认为，在构建中国用益物权体系借鉴国外立法经验时，应当注意以下几个问题：第一，借鉴国外的立法经验绝不是再现外国的用益物权制度，其真正值得借鉴的是国外用益物权制度中的那些为中国社会所必不可少的东西，并且能够使之有机地成为中国用益物权制度的组成部分。例如，在对待地役权问题上，尽管各国都有该项制度，但地役权在各国法上的地位、形态、存在基础各不相同。因此，我们不能将国外的地役权完全照搬过来，而只能借鉴其中的有益成分。再如，随着现代科学技术的发展，国外法出现了利用地上、地下空间的权利，这是现代物权法的一个发展趋势，代表着人类未来的发展方向。这种制度完全可以为我国法所接受，成为用益物权体系中的一项制度。第二，应当认真考察某项制度存在的社会因素。我们在借鉴国外的某项用益物权制度时，必须要对该制度形成的历史背景，运用的社会环境等各种因素有一个深入的、全面的了解。在此基础上，针对我国的实际情况加以认真地分析，考察该制度在我国有无适用的社会基础。例如，国外法上的地上权制度是以在他人土地建造并保有建筑物为目的的用益物权，这与我国现行法的土地使用权存在相似之处。因此，国外法的地上权制度中的有益因素都值得我们借鉴。第三，要认真研究国外法上的某项用益物权是否合理、先进。由于用益物权与一个国家、民族的风俗习惯有着千丝万缕的联系，都或多或少地沾历史的尘埃。因此，某项用益物权制度在当时时代下可能是合理的、先进的，但历经时代的变迁，该项制度可能已经不再是合理、先进的制度。对于这样的制度，我们在构建用益物权时，就不能盲目引进。例如，用益权制度是西方国家普遍承认的一种用益物权。这种制度设计的初衷均与养老有关，它完全是由西方社会的人与人之间的社会关系所决定的。因此，在现代社会，用益权制度在西方已经是一项老化的制度，不仅现代社会的养老完全可以通过社会福利、社会保险制度加以解决，从而使得用益权制度的适用余地越来越小，而且该制度的诸多设计如不得转移、权利人不关心标的物改良等，都与用益物权制度的本质不完全相符。同时，在东方国家特别是在中国，养老问题大都属于家庭的职能，用益权制度难有发挥作用的余地，引进用益权制度缺乏相应的社会基础。因此，在构建用益物权体系时，完全没有必要引进国人十分不熟悉且国外已经老化的制度。
三、我国用益物权体系的应有结构
关于如何构建中国的用益物权体系，学者们仁者见仁、智者见智，提出了众多的观点，展开了热烈的讨论，反映了学者对用益物权制度的重视。目前，在学者们讨论的基础上，我国形成了物权法草案建议稿、物权法草案征求意见稿及民法草案，对用益物权体系作了不同的规定。
我认为，我国民法上的用益物权体系应包括如下权利：农地承包权、建设用地权、住宅用地权、不动产役权、典权。这一体系具有如下特点：第一，以我国现实社会中存在的不动产利用形态为基础，涵盖了不动产利用的基本形态；第二，尽量体现现有的法律概念，如农地承包权、建设用地权、典权都是我国现行法已经出现的概念，这些法律概念已为人们所普遍接受，应当继续采用；第三，在各类用益物权的设置中，避免出现“使用权”的字样，以防止出现含义上的歧义；第四，区分民法上的用益物权和特别法上的用益物权，将带有特殊性的用益物权，如采矿权与探矿权、渔业权、取水权等排除在外，交由特别法调整。这是因为，这些权利往往带有一定的行政法色彩，与传统用益物权差别较大，若将这些权利纳入用益物权体系之中，法律须设置许多例外。这不仅不利于法律的操作，也会使用益物权体系过于繁琐，降低体系的逻辑性。当然，为明确这些权利为用益物权，以便保护权利人的利益，应在用益物权一般规定中对其加以原则性规定，而具体规则由特别法加以规定；第五，将地役权改造为不动产役权，以涵盖土地和建筑物的役权关系。
现将这一体系具体作如下说明：
1．农地承包权
关于如何实现农村土地承包经营权的物权化，学者们提出诸多不同的意见，主要有永佃权说、农地使用权说、农用权说、农村土地承包经营权说等不同的观点。我认为，农村土地承包经营权的概念应当继续使用，但为简便起见，可以称为农地承包权，其主要理由在于：
第一，农地承包权的概念符合我国的实际情况。我国农村从80年代末期就开始实行家庭联产承包责任制，几十年来已经形成了一整套政策法律制度，它有着广泛的群众基础，农村土地承包经营权的概念已经为广大农民和各级政府所普遍接受。对这一约定俗成的概念，如果没有十分重大的理由，则没有必要抛弃不用。否则，不仅会引起农民心理的不稳定，影响农村经济的发展，而且造成立法成本上的浪费。
第二，农地承包权的概念简洁、明了，可以直观地反映因农业目的而使用他人土地的权利的基本内涵。在这一概念中，以“农地”代替“农村土地”，在含义上并没有变化，而保留“承包”二字也就是保留了农村经济体制改革的核心内容。同时，这一概念中没有保留“经营”二字，其意在使概念更为简洁。实际上，农地承包权与农村土地承包权是完全相同的概念，且实践中人们通常称“承包权”，而不称“承包经营权”。有人认为，承包经营权是典型的债法概念；也有人认为，农地承包经营制度是以承包合同的形式设计的，农户享有的土地承包经营权本质上是一种债权。我认为，称承包经营权是典型的债权概念，似乎没有任何根据。从传统民法（无论是从罗马法到法、德、日民法，还是从我国古代民法到现代民法）上看，在债法上均无承包经营权这一概念。同时，如果以农地承包经营权是基于合同产生的，就得出该权利是债权的结论，那么，传统民法上的地上权、永佃权、地役权不也是通过合同取得吗？为何不将其看成是债权呢？还有人认为，承包经营权不是一个严格的法律概念。笔者认为，提出这一问题的本身就说明论者对法律的发展缺乏正确的认识。从民法的发展来看，现代的民法制度在罗马法时期大都已有了雏形，但囿于理论上的局限性，许多制度并没有相应的法律概念。诸多法律概念、法律制度都是随着社会经济的发展而不断产生和发展起来的，都经历了一个从无到有的过程。因此，我们不能只从历史的角度，而应当以发展的眼光看待问题。同时，一个法律概念的选择，不能不考虑它所产生的社会基础。众所周知，《德国民法典》以体系完整、用语精确而著称。但是，以外人的眼光来看，谁敢说其采用的“土地负担”、“土地债务”等概念就是规范、科学的代表呢？ 再如，瑞士民法上的对泉水的权利，谁能说它是严格的法律概念？
第三，永佃权、农用权、农地使用权的概念均存在一定的不足。其一，永佃权是我国古代社会的一种物权制度，毫无疑问，它在封建制度下具有剥削的功能。当然，我们也不能否认，永佃权也具有一定的固定租佃关系、维护佃户利益的作用。但是，从历史的角度看，永佃权制度在人们的思想上仍是被歧视的制度，且该制度随新中国的成立在大陆已消失了50余年。如果物权法重新规定永佃权，代替农民已经普遍接受并钟情的土地承包经营权，其法律的接受程度将会大打折扣。有人认为，除了民众在情感上难以接受“永佃权”这一在历史语境中反映农民和地主之身份依附关系的概念术语外，我们找不到更好的理由拒绝接受该制度。我认为，单凭这一个理由就足以抛弃永佃权的概念。因为法律的制定不能不考虑民众的情结，不能不考虑民众的理解与接受程度。还有人指出，土地承包经营权与永佃权在权利性质、权利主体、权利客体、权利内容诸多方面的相同性，使得以永佃权制度完善土地承包经营权制度具有了可行性。我认为，既然土地承包经营权与永佃权基本相同，又何以用抛弃不用的概念代替已为人熟知的概念呢？其二，农用权的概念比较简洁，且表明了农用目的，但该概念并不能表明其权利客体为土地。而且“农用”的范围也不易确定，如在农地上建一家肥料厂，这种土地的使用是否为“农用”？其三，农地使用权虽然表明了这种权利的标的为“农地”，但以“使用权”概括，容易造成对该权利内容的误解，因为这种权利的内容显然不限于使用权。
2．建设用地权
如何整理与完善土地使用权制度，学者间存在着不同的意见。关于这一问题，学者间主要存在有土地使用权说、地上权说、建设用地使用权说。
我基本上赞同建设用地使用权说，但应将其简化为建设用地权，其理由如下：
第一，建设用地是我国现行法所采用的概念。《土地管理法》根据土地的用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。使用建设用地权的概念，与现行法是相街接的。
第二，建设用地权含义清楚。顾明思义，建设用地权就是为“建设”而使用土地的权利。由于建设用地使用权中的“使用权”含义不清，容易产生歧义，因此，以直接称为建设用地权为宜。在设计建设用地权时，不应当再区分国有土地建设用地权和集体土地建设用地权，以避免造成权利之间的不平等。
第三，建设用地权解决了土地的立体化利用问题。随着土地利用程度的加深，现代社会的土地利用已经向立体化方向发展，因而，国外物权法中出现了所谓的“空间地上权”、“区分地上权”的概念，以解决土地的空间利用问题。我认为，空间地上权、区分地上权、空间利用权的概念，都很容易引起误解。因为既为“地上”权，又何来“地下空间”权？同时，无论是地上空间的利用，还是地下空间的利用，都离不开土地本身，而且建设用地本身肯定会利用一定的空间。采用建设用地权的概念，可以涵盖所谓的空间利用权问题。这样，法律上就没有必要再使用空间地上权或区分地上权的概念，也没有必要设置独立的空间利用权。
第四，土地使用权、基地使用权、地上权均不宜采纳。其一，一般地认为，土地使用权专指国有土地使用权。但如此界定，就须要再确定一个集体土地使用权（非土地承包经营权）。这样，以土地的不同所有制性质划分性质相同的权利，与市场经济体制所要求的平等原则是相违背的。同时，我国法律在使用土地使用权的概念时，有时所确指的含义也有所不同，这表明法律是将土地使用权作为一种含义较宽的概念使用的，这就使得土地使用权成为一个规范含义不确定的概念，易生歧义。因此，如何使用土地使用权这一概念，就很容易导致适用上的混乱。其二，正是基于土地使用权的上述缺陷，有学者建议采用基地使用权的概念。笔者认为，这种观点也是不可取的。基地使用权存在以下缺陷：一是“基地”一词的含义过于宽泛，广泛适用于各种领域，如空军基地、农业基地、工业建设基地、试验基地等等。因此，使用基地使用权不利于与其他基地的利用区别开来，同样亦生歧义。同时，要表明这种权利的性质，还不如称为“地基使用权”更为准确；二是基地使用权纯系学者的创造，而且仅仅是为了避免土地使用权或地上权的使用而设立，因此，缺乏足够的理论支持；三是基地使用权说认为，该权利是与传统民法上的地上权含义相同的概念，是地上权的替代词。但既然基地使用权与地上权的含义相同，从立法成本上讲，就没有必要抛弃传统的地上权的概念，而进行概念上的创新。其三，地上权是大陆法系国家所普遍采纳的概念，我国许多学者也都主张以地上权取代土地使用权。我认为，尽管地上权的概念具有相当的科学性，但在我国法律环境下，这一概念也不应再采用。因为，一方面，地上权与我国现行法中的国有土地使用权所产生的社会基础是不同的。地上权产生的社会基础是“地上物属于土地”这一法律原则，而国有土地使用权产生的社会基础是解决国有土地所有权如何进入市场的问题。这种不同的社会基础在构建用益物权体系时是不得不考虑的。另一方面，地上权的概念与土地的空间利用不甚协调，如对地下空间的利用，就会出现地下空间的地上权，这从词义上讲，不易被理解。
3．住宅用地权
住宅用地权是农村居民利用集体土地建造住宅的权利，也就是通常所称的宅基地使用权。在构建用益物权体系的讨论中，如何对待宅基地使用权问题，学者间存在不同的意见。按照基地使用权说（包括地上权说），宅基地使用权在性质上属于基地使用权（地上权），所以，应将宅基地使用权归入于基地使用权（地上权）之中，而不必单独规定之。我认为，宅基地使用权确实与基地使用权（地上权）有相似之处，如都是在他人土地上营造建筑物，但它们在目的、取得方式等方面都存在着很多区别，因此，物权法有必要将这两种权利分别加以规范。同时，宅基地使用权是为满足农村居民的生存需要而设置的法律制度，具有社会保障的性质。且该权利在广大农村大量存在，也为广大人民群众所接受。因此，物权法不能轻易抛弃不用。在物权法中设置宅基地使用权，应当是中国土地利用制度的一大特色，符合我国初级阶段的经济发展水平。
我主张物权法应单独规定宅基地使用权，但其名称应有所改变，即应采用住宅用地权的概念。之所以如此，其原因在于：第一，对于利用宅基地建筑住宅，以“使用权”称之，并不能完全体现这种权利的意义。实际上，这种权利并不是使用宅基地，而利用宅基地建筑住宅。因此，采用住宅用地权更为直观。第二，住宅用地权与宅基地使用权的含义是相同的，且在我国法律规定中“宅基地”与“住宅用地”是同时使用的，采用住宅用地权这一概念与现行法律也是街接的。第三，采用住宅用地权可以与建设用地权相对应，因为二者都属于用地权，只是其目的不同而已。
4．典权
典权是我国特有的一种物权制度，并曾经是相当发达的物权制度。在构建我国用益物权体系的讨论中，对于典权的取舍也有肯定和否定两种态度。我认为，典权制度应当保留，应当成为我国用益物权体系中的一项权利。这主要基于如下理由：
第一，典权是我国特有的物权制度，反映了中国物权制度的特色，也符合中国的传统习惯。对于这种反映中国人聪明才智的传统法律制度，我们应当加以继承，不能轻言废止。当然，规定典权，应当考虑现实社会的经济生活，使之更具适用性。同时，我们决不能以物权法的国际化为由而抛弃典权。因为即使出现物权法的国际化趋势，但它并不能从根本上改变物权法的固有法属性，一些反映本国、本民族固有习惯的物权制度必定还会存在的。
第二，典权虽然是在我国古代农业经济的背景下产生的物权制度，但其所蕴涵的财产理念在当代社会仍有意义。例如，典权制度中的回赎权、找贴等制度，无不包括有精巧的财产设计理念。这种理念在现代社会，仍具有重要的意义。例如，在房屋闲置不用时，所有人可以出租或委托他人代管，这些方式均不及设定典权有利。
第三，尽管典权在现实生活中并不常见，但这并不等于说典权就没有适用的价值，只是受到各种条件的限制，人们尚未充分认识到典权的价值而已。例如，（1）随着土地典权的废除，典权仅适用于私有房屋。而在新中国成立后，随着城市房屋改造和农村土地改革的完成，群众基本上都有了房屋居住，且在计划经济的条件下，基本上也没有资金的需求。在这种情况下，典权自然就很少得到适用。（2）由于典权在私有制条件下，带有某种程度上的剥削性质。因而，人们对此都有一定的惧怕心理，这与我国多年来缺乏正确的法律宣传不无关系。（3）我国广大农村实行的宅基地使用权，在一定程度上限制了典权的适用。同时，在城市房屋改革以前，私人拥有城市房屋的人又很少，这也限制了典权的适用。但是，在当今市场经济条件下，人们的不动产数量将会大量增加，规定典权制度，从而增加一种交易、融资途径，以供人们选择，对于促进经济发展有益而无害。
第四，基于物权法定原则，如果物权法对习惯上存在的典权不加确认，而通过债权制度加以调整，则不仅不利于保护当事人的利益，而且有违物权法定原则。在现代各国法上，物权法定原则是通行的原则，当然这一原则也存在着僵化的缺点。因此，各国物权法均承认通过习惯可以创设物权。在这种情况下，如果我国物权法对于现实生活中已经存在的典权不予确认，显然是不合适的。
第五，典权具有独特的功能，既可以满足不动产利用的需求，又可以满足资金的需求，这是不动产质权、买回等制度所不具备的。从制度设计而言，尽管典权与不动产质权、买回具有相似之处，但以此就否定典权制度，似无充分的理论根据。
5．不动产役权
在现代各国物权法上，地役权是一项通行的制度。它对于调节不动产的利用，满足不同使用人的需求具有重要意义。在构建我国用益物权体系时，学者们就如何设计地役权进行了广泛的讨论，虽一致认为地役权的内容应当加以规定，但应如何规范却有不同的意见，主要观点有：（1）邻地利用权说。该说认为，“邻地利用权”相当于德、日民法及我国台湾地区民法上所称的“地役权”。采用“邻地利用权”一词，可以与基地使用权、农地使用权相匹配，既能准确概括“地役权”一词的内涵外延，又能为人们所容易理解。（2）地役权说。该说认为，为求得与世界众多国家法律概念的一致性，体现简便易行的立法技术性原则，我国未来物权立法应采用“地役权”的概念。（3）相邻权说。该说认为，地役权应当纳入相邻关系之中，统一规定相邻权。
我认为，邻地利用权说与相邻权说是不可取的。
就邻地利用权来说，其缺陷在于：第一，邻地利用权不能准确表达为自己不动产的便利而使用他人不动产的权利。因为利用的形态是很多的，如利用邻地营造建筑物、利用邻地进行种植、养殖等，都有利用邻地的内容，但这些权利显然不是邻地利用权。第二，按邻地利用权说，既然邻地利用权与传统民法上的地役权是同一法律概念，那么不采用地役权这一世界各国通用的概念，而另创一个全新的邻地利用权的概念，是不符合立法技术要求的。如果仅仅是为了与基地使用权、农地使用权相匹配，以示概念上的统一，这纯是一种文字上的游戏。若是如此，为什么不将典权改为典物使用权或典物利用权呢？即使为达到这样的效果，邻地利用权与基地使用权、农地使用权也是不相匹配的。因为前两者权利所使用的都是“使用”，而邻地利用权却使用了“利用”，“利用”的含义要较之“使用”更为宽泛。第三，邻地利用权的概念将这种权利的适用范围限于为一方土地的便利与利益而利用他人土地的权利，显然是将建筑物之间的役权关系排除在外了，这与现代社会的发展是不相符合的。
就相邻权来说，它实际上所涉及的是相邻关系与地役权的关系问题。我认为，以相邻权取代地役权是不足取的，其理由在于：一方面，地役权与相邻关系的价值功能是不同的。相邻关系是对不动产权利的最低程度的限制，而地役权对不动产权利的限制程度则取决于当事人的约定。在有的情形下，相邻关系的适用可能会造成资源效益的降低，此时设定排除相邻关系的地役权，就具有了修正相邻关系的功能。从立法上说，法律多设置一种制度，就等于多给了人们一种交易选择的机会。因此，只要这种制度在现实生活具有适用的价值，法律就不能抛弃。另一方面，随着社会的发展与进步，物之利用形式日趋丰富，呈现多元化趋势，地役权的内容也得到了极大扩展。各国民法一般未穷尽地役权种类，而承认可根据需役地便利之需要来确定权利内容，因此，地役权是一个开放的体系。这是相邻关系所不能比拟的。
我认为，地役权是各国普遍采用的概念，也是比较简洁明了的术语，因此原则上应予采纳。但是，为适用社会经济的发展及我国物权制度的基本理念，地役权以改称为“不动产役权”为宜。
第一，从适用范围上说，地役权不仅适用于土地之间，也应适用于建筑物之间。因此，罗马法将地役权分为适用于土地的田野地役权和适用于地上建筑物的城市地役权。罗马法之所以将这两种情形都以地役权概括，其原因在于罗马法对土地与地上建筑物的关系采取了附合原则，即地上建筑物归于土地所有人。所以，地役权适用于土地，自然也就适用于地上建筑物。这样，即使称为地役权，在其适用范围上也不生问题。在德国、瑞士等采取附合原则的国家，地役权的适用也不成问题。但是，就采取土地与地上建筑物分离的国家而言，由于土地与地上建筑物属于各自独立的不动产，因此，地役权能否适用于地上建筑物就很成问题。在我国，按照现行法的规定，土地与地上建筑物亦采取了分离原则，它们属于独立的不动产。因此，使用地役权的概念，也就表明该权利仅适用于土地，而不能及于建筑物。这显然不能完全概括不动产利用的全部情形，缺乏概括性。
第二，从社会经济的发展来看，随着城市化的发展，建筑物之间、建筑物与土地之间提供便利的可能性越来越多，《奥地利民法典》就规定了12种房屋役权。如果将建筑物之间以及建筑物与土地之间设定役权的情况排除于役权的法律调整之外，显然是无法满足城市生活要求的，也会人为地减少许多合理的交易机会。可见，若将地役权适用于地上建筑物，在分离的原则下，以不动产役权代替地役权就是最为适宜的选择。
第三，以不动产役权代替地役权，可以避免空间地役权的概念所带来的尴尬。按学者的看法，所谓空间地役权，是指以他人土地之特定空间供自己或自己土地（空间）便宜之用的权利。实际上，空间与空间之间不可能产生提供便宜的问题，空间地役权的实质是解决地上或地下空间的建筑物之间的提供便利的问题。因此，使用不动产役权的概念，就完全涵盖了所谓的空间地役权问题。因为不动产的范围包括土地和建筑物，而建筑物的范围相当广泛，地上、地下建筑物均包括在内。
主讲人为烟台大学法学院院长、教授，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员
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