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【文章标题】【美】凯尔森
【文章来源】二十世纪百位法律家
【文章作者】何勤华 的文章列表
【发布日期】2005年11月26日 |
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【美】凯尔森
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汉斯·凯尔森（HansKelsen,1881～1973）,美籍奥地利法学农，纯粹法学派的创始人。
凯尔森出生于布拉格一个犹太人家庭，先后就学于海德尔堡、柏林和维也纳。1919年任维也纳大学教授，主要讲授国家法和顾问期间参加起草了1920年通过的《奥地利共和国宪法》。1921年起，在奥地利最高法院当法官达十年之久。1930年至1933年任科隆大学法学教授、法律系主任。希特勒上台之后，大肆迫害和屠杀犹太人，他被迫逃离德国，移居瑞士，任日内瓦国际关系研究生院教授。1940年起定居美国，在哈佛大学等大学短期讲学后，应聘担任伯克得加福尼亚大学政治科学系教授，1951年退休。
凯尔森的主要著作有：《国家法学说的主要问题》（1911年）、《国家学概论》（1925年）、《国际法概论》（1928年）、《纯粹法学》（1934年，1925年修订）、《法和国家的一般理论》（1945年，1961年修订）、《布尔什维主义的政治理论》（1948年）、《联合四法》（1950-1951年）、《国际法原理》（1952年）、《共产主义的法律理论》（1957年）、《什么是正义？》（1957年）等。据《美国国际法杂志》1973年第三期发表的《汉斯·凯尔森》一文统计，凯尔森一生的论著（包括文件和译作在内），共达六百二十种。
1934年，《纯粹法学》一书出版后，凯尔森声名大振。在《法和国家的一般理论》、修订的
《纯粹法学》等著作中，凯尔森完善了纯粹法学理论，修正了自己早先最为坚持的某些极端观点。但凯尔森是位颇盛名又最引起争议的法学家。1968年出版的《国际社会科学百科全书》对凯尔森作了饶有举的评价，称他是“现代法学思想史上影响最大的一人，他既受到热烈的赞同，也受到拼命的反对。”
凯尔森所创立的纯粹法学（也称规范法学或维也纳法学）在欧洲大陆广为传播，影响颇大。以后随着凯尔森移居美国，也在美、英和拉丁美洲各国传播，迄今为止一直是西方法学中一个较重要的派别。这一学说以J·奥斯丁的分析实证主义法学和康德的先验哲学人微言轻思想基础。凯尔森在方法论原则和研究目的等方面，与奥斯丁的分析法学没有什么差别，但比奥斯丁的著述更严格、更彻底地贯彻了分析法学的方法。他坚持认为法律理论必须要消除政治的和意识形态的价值判断，他还希望使法律理论摆脱要消除政治的和意识形态的价值判断，他还希望使法律理论摆脱一切外部的因素和非法律的因素，以进一步实现法律“纯粹”之目标，并试图通过把法律工作者或法官的工作中具有严格“法律意义”的活动独立出来，以恢复法律的纯洁性。凯尔森还从康德（尤其是新康德主义者）那里学会了尊重方法论的纯洁性：根据这一观点，认识的方法决定认识的客体。因为“物自体”是不可知的，所以认识的客体在逻辑上必然是被人认识的主体所“创造”的认识的客体，是一个由逻辑所构造的功能与关系的体系。
在确定法律的定义时，凯尔森力图找到一个不是基于政治特殊性，而是基于科学普遍性的法律要领他把法律按其最广泛的意义，明确地表示作为一种“人类行为的秩序化”和“社会组织的专门技巧。”为与伦理、宗教等其它调节人类行为的规范体系相区别，凯尔森又找出了法律方法所独具的调节人类行为的特点：物质力量的因素。法律从而是人类行为的强制性秩序。传统上法律定义往往少不了正义、理性、道德之类的概念，而凯尔森则在其法律定义中把这些统概念，只会有利于政治目的——或是拥护和尊重现存的法律制度，或是以现存制度所没有体现的“更崇高的”法律的名义来抨击它。
凯尔森认为，法律规范和法律规则是两个既有联系又有区别的概念。前者指立法所规定的东西，后者指法学立法机关所创立的规范的陈述，二者不能混为一谈。人微言轻强制性社会秩序的法律的基本万分就是某人应该按某一规定方式行为的“规范”或规定，法律规范总是属于“应该”的领域。规范一词并不涉及人们的实际行为。凯尔森又认为，所谓“应当”和“现实”的区别，对法律而论，就是指法律的“效力”和“实效”。法律效力和法律实效是两个不同的概念但两者又有密切联系。一个法律秩序的规范，只有在这一整个秩序有实效的条件下才被认为是有效力的。因此，实效是效力的一个条件，而非效力的原因。
效力是规范的特征，实效是人们实际行为的特征，因此，一个规范的效力来自另一规范，而不是来自事实。每一个规范效力的理由都来自另一规范，而不是来自事实。每一个规范效力的理由都来自另一个更高的规范：一个不能从更高规范中引出其效力的规范，即“基本规范”。基本规范的概念使凯尔森的观点有力地引向把法律视作等级集合体。在传统法学思想中，重点是放在创立法律和实施法律的区别上。凯尔森既然将法律秩序视作归结为最高规范——基本规范的等级体系，他就能取消创立法律和实施法律之间的严格区别，除了基本规范和最终实施的法律外，所有的法律规范都既是实施法律又是创立法律。这一来，较高级的规范就是可以在其中创立若干专门的较低级的规范的框架。
凯尔森在《法律和国家概论》一书序言中宣称，纯粹法学表明，“作为一种宿舍秩序国家和法律必须是同一的”，它“取消了法律和国家的二元论”，而代之以一元论，从而“建立了法律理论的一个不可分割的组成部分的国家理论”。凯尔森根据法律和国家的一元论学说，修正了西方政治学、法学中的许多传统学说。例如，关于公法和私法的划分问题。他认为，公私法是难以划分的。又如，一个传统的国家学说是所谓国家的“三要素说”，即国家由领土，人和权力这三种要素构成。凯尔森认为以上三种要素相当于法律秩序的空间、效力的范围问题（包括国家的承认问题）。凯尔森也反对“三权分立”的传统学说。他认为，国家的基本职能不是立法、行政和司法三者，而只是二种：法律的创立和适用，大部分国家行为，往往既是创立法律又是适用法律的行为。又如关于国家或政府的形式，凯尔森彩了宪法的分类，其标准是宪法规定法律秩序如何创立的方式，因而可以分为：民主政治和专制政治。
凯尔森还主张国际法和国内法的一元论，即国际法和世界各国国内法组成一个普遍的法律秩序。但这种一元论的特点是：国际法凌驾于国内法之上，凯尔森的这种学说是现代西方国家国际法理论中的重要的一派。
凯尔森虽然认为纯粹法学应和正义理论以及社会学两者划清界限，但事实上，他的学说主要是反对正义理论或自然法学说的，特别他移居美国后，更加坚持这一立场。同时，凯尔森认为，纯粹法学与正义理论是根本对立的，前者科学，后者是政治意识形态。至于纯粹法学与社会学，虽应加以区别，但两者都是科学，它们之间有密切联系。因为社会学研究的不是纯粹法学所讲的“应当如何行为”的法律规范，而是“实际上如何行为”，也即人们的合法行为或非法行为，所以二者是并存的，而且在一定意义上，社会学潮学是以纯粹法学研究的法律规范为前提的，社会学法学是纯粹法学的补充。
凯尔森将其知识论的反形而上学立场应用于其法学理论，在政治观方面，又采取了相对主义的和自由主义价值论的方向，这样就使他自己跻身于以约翰·洛克、大卫·休谟、伊曼纽尔·康德、伯特兰·罗素为代表的现代思想的伟大传统之中。尽管凯尔森的学说有不少极端的观点和不能自圆其说之处，但他试图发现一种“纯粹”的法律理论的努力以及一系列理论观点，对一些法理学家是一个鼓舞和启发。他的纯粹法学是以哈特为代表的新分析法学的重要渊源。同时，他的法学思想还反驳了在当时的欧洲正在确立的法西斯主义思想的独裁统治。
从20世纪中期开始，社会科学一直在重新努力摆脱与科学不相容的意识形态，因为意识形态是为利益而不是为认识服务的观念。凯尔森孜孜不倦地反对使法学和政治学受意识的知识体系（而不是政治或意识形态的工具）的过程中，他作出了不朽的贡献。
美国社会法学派首脑，哈佛大学法学院院长庞德早在1934年就说过：“现在施塔姆勒退休了，凯尔森无疑是当代主要的法学家，他的一些得意门生是当代法学界最活跃的集团。”哈佛大学校长科南特教授，在授予凯尔森学位的典礼大会上也曾说过：“汉斯·凯尔森是法律思想界的一个洲的法理学。” 的代表，斯通与这一流派中的其他法学家一样，都认为秩序、正义、效益、自由和民主等等价值都是法的价值，缺一不可，它们共同构成了法所要达到的目标。斯通认为，正当代西方社会，所有这些不同的价值已构成了一个混合体，既不可割，又不分主次。因此人们应当放弃绝对的法的价值观，并且把它们共同视为法的至上的价值，不能偏废。
摘自何勤华主编：《二十世纪百位法律家》，法律出版社2001年1月。
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