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【文章标题】孪生兄弟的不同命运——《法律与文学》代译序
【文章来源】法律思想网
【文章作者】苏力 的文章列表
【发布日期】2005年11月03日 |
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孪生兄弟的不同命运——《法律与文学》代译序
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一.
1973年，芝加哥大学法学院的波斯纳教授在著名的小布朗出版公司出版了一本教科书，《法律的经济学分析》，标志着法律经济学运动的正式起步。也在这一年，也在就在同一个出版社，一位年龄与波斯纳几乎相同、并很快成为波斯纳同事的法学教授，詹姆斯·伯艾德·怀特，也出版了一本教科书——几乎同样引人注目——《法律的想像》，标志着法律与文学运动的正式起步。[1]
然而，这对孪生兄弟似乎不那么友好。事实上，法律与文学这个交叉学科的出现，从一开始就被视为甚至被作为对抗法律经济学的一个堡垒，要用文学的“想像”来抵抗经济学的“分析”，抵制经济学和其它社会科学对法律作为一个自给自足的学科的进一步蚕食。这是一场竞争，法律究竟属于并且应当属于谁：社会科学（经济学）？还是人文学科（文学）？
近三十年过去了，法律经济学不但已经在美国法学院占据了无法撼动的地位，作为学派，作为话语的实践，在美国法学界几乎可以说是“独孤求败”；更重要的是它，作为一种实践的话语，改变了美国的法律实务、法学教育甚至法院系统。法律与文学运动则相形见绌。当然，法律与文学也有了长足的发展，形成了法律中的（in）文学、作为（as）文学的法律、通过（through）文学的法律以及有关（of）文学的法律四个分枝；至少一些主要的法学院也开设了相关课程；也有一批重要的法律与文学的著作出版。但是，就总体而言，它仍然处于比较边缘的地位，就影响而言，它根本无法同法律经济学相抗衡。
但最为奇怪的是，波斯纳这位法律与文学运动集中抨击的对象之一，不久也正式加入了法律与文学的运动，并于1988年在哈佛大学出版社出版了《法律与文学——一场误会》。数年之后，反客为主，鸠占鹊巢，李代桃僵，波斯纳如今竟成了法律与文学运动的领军人物之一。在诸多法学院中这类课程中，教员最（而且不是之一）常指定或推荐的非文学的著作竟然不是怀特或其他人的著作，而是波斯纳的这本《法律与文学》。
战斗似乎是一边倒的。但决定性的战场并不在学界，决定性的人物也不是学者，不是学者个人的才华和能力。“功夫在诗外”。正如霍姆斯在纪念马歇尔的一篇文章所说的，“思考之空洞与思想之抽象成正比。把一个人同他周围的环境——事实上这就是他的环境——分割开来，这是最无聊的”。同样，把一种社会现象同其环境分离开来考虑，强调所谓人的主观能动性，也是无聊的。法律经济学的胜利在更大程度上是由于社会的需要，是由于法律经济学的进路和工具碰巧是处理制度问题最强有力的工具，这就如同敲钉子的最方便的工具是鎯头，而不是扳手一样——尽管有时你也可以用扳手敲钉子。在这个意义上，理论是没有最正确的，也没有放之四海而皆准的；其正确与否取决于与其处理的问题是否相称。但这也不是“相对主义”，不是“什么都行”；只是在一定的语境中，理论才有正确与不正确之分。还是霍姆斯的话：“所有的思想都是社会的”，而不是个人的。放眼看来，甚至法律经济学、法律与文学以及其他法律与XX运动本身也都是20世纪60年代以后美国法律进入“乱世”的产物；是法学院越来越学术化、法学院教职的高收入引发其他学科的学者纷纷进入法学院的产物。
因此，如果抛弃个人的成败得失，而是从社会和法律学术发展的层面上看，法律与文学运动的作为一种法律理论的出现，甚至它的“不成功”，也还是有社会意义的。它的出现不仅在一定程度上丰富了美国的法学领域，扩展了法学研究的视野；而且它的失败也指出了文学与法律关系之限度，展示出相对于法律与文学的关系而言，法律与经济学关系更为强劲，更具亲和力。它并没有表明法律与文学对法律“没用”，或如同波斯纳当初认为的那样，仅仅是“一场误会”。也许它没有改变美国的法律和司法，但它还是改变了人们对法律的一些理解，它的在场本身就已经改变了法学理论的格局。
甚至——在一定程度上——也改变了波斯纳。
二．
10年之后，波斯纳对1988年版的《法律与文学》作了重大修改、扩展，重新出版。不仅全书从原来的3编7章扩展到了4编11章，篇幅增加了1／7，而且保留的内容也有重大的修改。特别是“与时俱进”，增加了第三编，考察了“通过文学的法律”这一新的分枝。最重要的当然是，波斯纳删去了第一版的副标题“一场误会”——表明了波斯纳思想有了不小的变化。
变化必须有参照。仅读这一版，我们不可能了解以前的波斯纳，而且我也不可能、没有必要将1988年版的《法律与文学》全都翻译过来，供有心者对照。好在1998年我曾为其他目的选译过1988年版，翻了一小半，一位在哈佛学习的同学告诉我波斯纳出了增订版，让我的辛勤劳动的成果付之东流。但是，学习上的任何努力都不是虚妄的。当年的译稿正好可以用作参照——当然只是概略的。
我们可以从两版著作的绪论一开始就看出一个明显的变化。
在1988年版中，波斯纳一上来就拿法律与文学同法律经济学相比，并结论认为“法律经济学具有一个实证的和一个规范的纲领”，而“法律和文学运动没有一个中心的、突现的纲领，无论是实证性的还是规范性的都没有”；并且法律与文学“不像法律与经济学之间的关系，是从经济学（理论）到法律（对象）。……结果是在法律和文学之间有一个丰富但令人混乱的潜在关联。其中有些也许是表面的或误人子弟的”。这些话，足以表明波斯纳撰写此书第一版时的立场、出发点和视角，表明了他评价法律与文学时所使用的基本标准。波斯纳是要同法律与文学运动作战。
但在1998年版的绪论中，波斯纳一上来就分析了福斯特的长篇小说《霍华德别业》中一些根本不是审判或法律的场景，将之同法律人的推理和修辞勾连起来；进而强调，法律人的洞察力也许有助于揭示文学作品中表面上与法律无关的意义。他认为法律的技巧和想象从一开始就弥散在西方文化中。显然，在这里，波斯纳的立场发生了某种偏移：他现在不是首先拿着社会科学或经济学的尺子来比量文学，而是具体的看一看，文学中有没有什么东西与法律是有关的。他至少首先是站进文学的领域中来讨论法律与文学的问题，多了一份理解，多了一份设身处地，不再像当年那样从一开始就先要在这两个学科中比一个高低。
只是不“从一开始”而已，比还是要比的，而且也不可避免。应当说，波斯纳对法律与文学的许多基本判断没有什么变化。在1988年版中，波斯纳尽管列举了一系列法律与文学的相关性[2]，但波斯纳强调说：法律和文学相互启发的程度却是有限的；这一领域中的一些实践者夸大了这两个领域之间的共同性，对两者的深刻差别关注不够；他们为使文学看上去与法律相关而曲解了文学理论或某个文学作品，也为使法律看上去与文学相关而曲解了法律。1998年版中，波斯纳仍然认为法律与文学这个领域仍然“充满了虚假的起点、夸张的解释、肤浅的争论、轻率的概括和表面的感悟”。并且在他两本书中，波斯纳都一贯运用了大量的法律经济学分析。
但是，对于一个实用主义法律家来说，重要的也许不是法律与文学运动的一些命题是否正确，而是这个运动是否给法律带来了些什么。在1998年版中，波斯纳承认，正是有关文学解释与法律解释的争论才使学界对在法律中运用文学解释方法的兴趣消失了，人们已经越来越清楚感到，解释是相对于目的的，因此不同的解释对象提出的解释问题也是不同的。并且波斯纳本人的解释观也在这个过程中有了变化。此外，在这十年间，法律与文学还提出了法律的叙事问题，发展出了“通过文学的法律”这样的一个分支，这都迫使波斯纳必须做出回应。因此，波斯纳认为，对于法律与文学运动的恰当视角是批评加同情。大约因此，他删去了原版的副标题法律与文学是“一场误会”。
必须指出，尽管许多人把法律与文学同法律经济学对立起来，也尽管波斯纳明确拒绝了以法律与文学的名义提出的一些最为宏大的主张，但，其实，波斯纳从一开始就不拒绝法律与文学运动。事实上，就在第一版中，波斯纳就对如何把法律与文学领域更好地整合进入大学教学提出了一些建议。他提出，法学院应当开设法律与文学的课程；法律与文学可以也应当提供不同视角，从外部也从内部来考察法律；可以为法律史、法律人类学和比较法提供一个入门，并同其它交叉法律研究一起引导学生进入这些研究领域；可以为法理学等课程研究的一些传统专题，例如法律与衡平的矛盾以及规则与裁量的矛盾，提供了一个全新的角度；可以培养学生的阅读能力，使他们成为法律文本的更好读者和作者；并且可以传输法律辩论和法律写作的技巧等等。在这一版中，他更是强调可以从某些文学作品中学到大量的法理学知识，甚至认为好的选本可以成为传统的法理学论著（discursive works）的很好（close）替代。他还强调，他支持法律与文学，希望看到它的繁荣，即使不是按照他自己的想法。
不仅文学对法律能有所贡献，尽管有限，而且波斯纳认为，法律家的视角也可能有助于文学的研究。例如，可以使读者更好理解和欣赏某些文学作品；法律批评家还可以对文学研究有所贡献，即提出一些重复出现的文学作品处理法律问题的特点等等。所有这些，对中国法学界也都是有意义的，也支持了此书的翻译。
三．
不打不成交。从“一场误会”到消除误会，甚至反客为主，这种变化似乎对我国的学术发展提供了某些启示。
在中国法学界，跑马占地是一种普遍的现象。各人自我界定，划一个圈子，不容别人——弟子除外——染指，最严重的是别人也自动地谢绝染指。结果是一个个学术领域的垄断，并且形成了一种联合定价的学术卡特尔，大家相安无事，和平共处，学术上没有竞争，最多只有对峙。法律经济学同法律与文学的交往发展史则告诉我们，真正的学术的竞争并不仅仅是各人坚守自己的阵地，而是要敢于“深入敌后，开辟根据地”，要勇于正面交锋。只有在正面的交锋中，学术才有可能发展，甚至会根本改变学术的格局；不仅学术界和社会因此受益，而且会改变学者本人的观点。经济学家进入法学的反垄断法领域带来了这一场革命，波斯纳进入法律与文学的领域也同样带来了这样的变化。学术领域就是这样扩展的。在这个意义上，没有哪一个个体的学术研究会生产“真理”，学术研究更多是一种竞争；如果说有真理，那只是竞争的意外产物。
但是，能否进入一个学术领域并不取决于是否决心进入，是否勇敢，是否有“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马”的勇气，那是红卫兵精神，而不是学术精神。如果不读书、不会读书或不认真读书，因此没有足够的学术准备，仅仅是凭着一腔热血，满腔热诚，甚至仅仅是为了证明自己的勇气，那么也只是“参活”，而不是参与，不可能推进学术的发展。
波斯纳进入法律与文学的领域是有相当充分的学术准备的。波斯纳本科就在耶鲁大学的英国文学系（而耶鲁大学是文学批评中“新批评”学派的老家），并且以最优秀的成绩（summa cum laude）毕业于该校。此外，从本书中特别是第2编关于解释理论，以及波斯纳的其它著作中，我们也可以看出，他对形式主义、“新批评”、哲学阐释学、接受美学、读者反应理论、文学解构理论等文学批评理论都非XX悉。而且不仅是理论，他对欧美文学作品无论是诗歌还是小说还是戏剧，无论是古典还是现代的，也都非XX悉，几乎是信手拈来，并且恰到好处。他不仅对文学保持了一种美学的欣赏，而且由于他作为法学家、经济学家以及对其他社会科学的熟知，他也善于发掘这些文学作品的主题甚至寓意，善于并能够把这些作品放到具体的历史语境中来考察，展现出一种开阔的社会科学视野。事实上，就在撰写此书之前，波斯纳已经在《正义／司法的经济学》中，牛刀小试，以荷马史诗为材料分析了荷马时代古希腊社会的制度结构以及其他一些相关的法律问题；那实际可以说是波斯纳对法律与文学的第一次短促突击，是一种学术的准备。
当然，我还要强调，并不是有了这些理论装备或对文学作品的熟知就足以保证一个人成功地进入法律与文学领域。进入文学还需要其他一些要素，甚至可以说是天分，例如对语言的敏感，对细节的直觉把握等等，而不能只是为“故事”所感动。这些特点在波斯纳自己写作中，可以说比比皆是（例如“剪不断理还乱的色情”，“语词而已”。——均见于《超越法律》），而且体现在他对文字所表达意象特有的敏感和洞察上。在批评一位黑人女性法学教授帕特里夏·威廉姆斯的法律与文学著作时，我们就可以看到这样一个非常典型的例子（见《法律与文学》第10章）。
威廉姆斯用近乎白描的手法描述了自己一次在购买商品时遭遇的未明言的种族歧视的经验：
“我看见一家橱窗中有一件毛衣，想送给我母亲。我把我的棕色的圆脸摁在窗口上，指头摁在门铃按钮上，想进去。一位眼睛很窄的十多岁的白人，穿着一双跑鞋，嘴里嚼着泡泡糖向外看了看，用他最大的社会理解力评价我，打量我。大约5秒钟后，他开口说‘我们关门了’，并对我吐出粉红色的泡泡糖。这是圣诞节两周前的周六，下午1点；商店里有几位白人，似乎正在为他们的母亲选购什么东西。”（本文作者的翻译）
对于这样一段似乎平淡无奇的文字，波斯纳以同样凝炼的语言表达的感受和分析，点出了作者的寓意以及作者的才能：
“这一勾勒的力量在于其凝练，在于其棕色圆脸与销售店员狭窄双眼以及粉红色泡泡糖之间的生动对比，在于其用物理排斥作为社会排斥的隐喻，在于其暗示一个最不重要的白人（这个嚼着、吐着泡泡糖的十多岁的销售店员）完全心安理得地对一个更年长、也更有成就的黑人行使权利，以及在与对这位店员对她之反应的精致概括（‘用他最大的社会理解力评价我，打量我’）”。
这里有欣赏和理解，但也就在这种理解和欣赏中，波斯纳才提出了质疑：
“但是，也就在威廉姆斯艺术手法的最顶端，细心的读者会开始感到一种不安。威廉姆斯是否真的把自己的脸摁在窗口上——即，她的脸是否实际触到了玻璃窗？或者她是在渲染这一事实，以获得戏剧性效果？……还有，她何以知道这个销售店员拒绝她进店就因为她是黑人？她所引用的唯一证据就是，圣诞节就要到了，这个商店不大可能关门，商店里有其他购货者……。”
这种对作品文字细节的艺术直觉感受力和反思能力都是极为出色的。而且，要知道这是波斯纳法官在平均每年撰写一部专著、10篇论文和80-90篇司法判决意见以及其他大量行政、教学工作之余的阅读！而且这种阅读和分析在波斯纳的每一本著作中都是大量的。
这也许是就是才华和天分？不仅仅如此。更重要的是，在这背后，我们还可以体会到波斯纳对批评者及其作品的实实在在的尊重，表现为认真系统的阅读，理解作者要处理的问题，努力体会作者选择的每个文字和意象。波斯纳没有笼而统之，概括一下作者或作品的要点（记住：“思想的空洞与思考的抽象成正比”），更不是把作者及其作品当作任自己宰割甚或阉割的傻瓜，断章取义地摘一句话、半个标题甚或一个词，造出一个批评的靶子，为自己创造某种夸张的成就感。这才是认真对待（take it seriously）。这种严格的学术批评中体现了双重的人文精神；而只有这种双重的人文精神才能造就和支撑严格的学术批评。
四．
前面已经提到，4年多前我就曾选译过此书的1988年版，并且已经翻译了一小半；增订版的出版令我多少有些懊恼。有些而已，是因为我当初翻译时，还没有那么强烈的出版欲望，更多的是为了精读，为了养成自己的文字阅读和表达上的敏感、准确和精微。
但在这一翻译过程中，我也确实感受到了许多新的东西，不仅是法律的或理论的，而且有文学的和美感的。例如，就是在翻译中，我才感受到叶芝的诗——例如《1916年复活节》——之美，以及为什么美？感受到密尔顿《失乐园》中那段描述撒旦失败后的诗歌之壮美（1998年版删去了这一段）。感受到美国一些著名法律家的修辞和风格，他们的差异。以及其他。在这个意义上，波斯纳也是我文学的教师之一。
我很珍惜这种经验。文学作品的美学欣赏力大多是在青少年时期的阅读中培养起来的；人大了，由于工作忙，家庭负担重，文学作品阅读就少了，也很容易大而化之——往往关注作品“讲了什么”。除了少数专门研究文学并且喜好的人外，大多数人的美学欣赏能力都只是停留在青少年时期；或者仅仅是随着年龄增长、随着性情爱好改变而略有变化而已。因此，在美学欣赏上，如果没有很好的传承，不同年龄段的人之间会出现很深的代沟。我们这代人，由于“文革”，对文学艺术作品的欣赏能力基本上都是个人在大量杂七杂八的阅读中逐步形成的，从来或基本没有得到老师的点化，走的是“野路子”，可以说是“先天不足”。而且，似乎中国传统的文学作品欣赏（而不是中国文学），至少先前，也往往不大讲道理，只是用某种诗化的语言表示赞赏；或者是道理讲的让人倒胃口，而不是让人豁然开朗，更少对作品的结构、隐喻等因素进行点拨和分析。这一点，似乎到今天也没有多少改变。只要看看那么多人，包括一些甚至是中文系教授，都喜欢金庸就可以证明这一点了。我说这话并不是贬低金庸，或指责金庸迷；每个人都可以选择他自己的偏好，这一点道理我还是懂的；而且我也知道文学作品的最终评价是时间和读者，而不是任何其他。我想说的只是，喜欢金庸的读者大多是着迷于其故事，即所谓“成年人的童话”，这表明，至少就叙事作品而言，其阅读方式是比较单一的。而艺术欣赏是有多个层面的，甚至是纯形式的：韵律、节奏、色彩甚至仅仅是那种氛围——请想一想中国唐诗宋词的美感，想一想李商隐的《锦瑟》和《无题》。因此我很高兴，作为一个忙碌的法律人，在40岁以后，在这个普通人都认为只是赚钱但非常枯燥的法律专业工作中还能获得这样一种多少扩展自己艺术欣赏能力的机会，少许的感受了一下英美的一些经典文学。这是幸福的。
当然，对于法律家来说，这种艺术欣赏能力并不非常重要，最重要的可能还是判断力和权衡的能力。但是，对于文字的敏感，对于细节之意义的把握，仍然是法律家必备的能力之一。事实上，英美法先例制度中的“区分技术”，在很大程度上，需要的就是对细节的把握，对细节之意义的阐明；至于英美式判决书之写作，更要求对文字的驾驭。至少，具备艺术能力不是一件坏事；中国人说，“艺多不压身”。而现代的专业化的法律教育弄不好就会削弱这种能力的培养。
只是，这本书我是无法翻译了。因此，我很羡慕李国庆君能有这样一个翻译的机会，甚至，我很妒忌他，尽管更多的是感谢他的努力。我希望而且也相信这本书的翻译不仅会给中国的一些法律人带来某些启示，而且会给中国的一些文学人带来某些启发，发现他们可以施展才华的一些地带。说不定，中国也会出现一些有价值的法律与文学研究，尽管可能还不会形成一个“运动”。
而且，我也正在努力。
2002年2月15日于北大法学院
[1]
波斯纳出生于1939年元月，怀特出生于1938年；此书出版后，怀特就来到芝加哥大学法学院任教（现在密西根法学院任教），而波斯纳自1969年起至今仍在芝加哥法学院任教或兼职。虽然这两本书都是教科书（textbook），但两书实际上并不相同。波斯纳的属于treatise，专著教材；而怀特的属于case book，案例教材。其实，这也许就可以暗示了两个学派对于当时美国法学院主流教科书的不同关系--前者的创造性更大，后者的依附性更大。
[2]
波斯纳指出，除了法律写作中充满了文学也使用的隐喻、律师强调类比推理与诗人使用比喻相近、法律人使用了文学作品中使用的形象化语言等表面的联系外，法律与文学的联系还有，1．有数量惊人的文学作品中涉及到法律甚至是正义的一般问题；2．法律和文学都关注文本的含义，解释是一个中心争议；3．法律文本，特别是法院的意见，很像文学文本，有很多修辞；4．文学是法律规制的一个传统对象，并且文学作品有时会引出诉讼；以及，5．法律程序，特别是英美的陪审抗辩制，有重要的戏剧化向度等。
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