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【文章标题】张今教授答疑知识产权全本
【文章来源】转载
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【发布日期】2005年09月11日 |
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张今教授答疑知识产权全本
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1、考生问：画家甲将其创作的一幅山水画以2万元价格卖给丙宾馆丙因此取得--A，绘画原件反有权和著作权。B，绘画的著作财产权。C，绘画的著作人身权。D，绘画原件所有权和展览权。应选那个为什么?
张教授答：应该选D，就是第18条，很明确，D符合法律规定
2、考生问：不可分割的合作作品的两作者,一方认为作品还须修改,另一方认为作品已完成不同意修改时,应保护一方作者对作品的修改权,还是另一方作者的保护作品完整权?
张教授答：问题很好，合作作品是二个以上的人共同创作完成的，对著作权的行使，相互之间应协商取得一致意见，在作品修改的问题上，也应该本着协商的原则。既然是合作者，他们的观点、构思以及表达方式有相通之处，即合作的基础，如果因为观点相左，无法取得一致意见，一方可以通过放弃合作作者身份的方式，另行表达自己的思想观点。不过，这种情况是很极端的。
3、考生问：请教两个问题：
1、商标权人在期满前六个月及其后的六个月宽展期内均未申请续展，那么其商标权是否及于宽展期？
2、利用本单位的物质技术条件完成的发明创造，单位于发明人或设计人订有合同，对申请专利的权利 和专利权的归属作出约定的，其约定是否有效？
张教授答：1.如果在宽展期未申请续展注册的，商标权在10年保证期届满时终止，不及于宽展期。
2、约定有效，第六条第三款规定。修改后的内容应作为复习重点。
4、考生问：请教个问题！郑成思《知识产权法》第154页：
如果某一专利申请人没有在继后申请中附上优先权请求书，从专利提交第一份申请到提交继后申请之间，有某个第三者在其他国家抢先就同一发明或商标提出了申请，或者在这个期间某公开出版物上登载了申请案中的发明内容，该申请人的继后申请就会遭到驳回。
我想问的是：就算申请人没有附上优先权请求书，如果他的专利已经公布了，那第三者即使抢先在另一国提出申请，也是违反出版物国际新颖性而不能通过申请的吧。只是后一申请人由于递交了申请，但未公布，属于在先申请，而前者如果没有附上国际优先权请求的话，该"潜在现有技术"就会构成对其申请的新颖性的否定？
我这样理解对不对呢？
张教授答: 你的理解不太对，该申请人没有申请优先权，那么他的技术内容的公开不会在第三者之前．因为第三者的申请日是早于该申请人的实际申请日．早申请则早公布．
5、考生问：1、商标的设计者对商标本身是否享有著作权？
2、关于国民待遇问题。问：非成员国（印度）的公民在某一成员国（中国）首先发表作品，那么他在其他成员国（韩国）享受国民待遇吗？
3、《著作权法条例》第22条规定"作者生前未发表的作品如果未明确表示不发表，作者死亡后五十年内其发表权可由继承人或者遗赠人行使"等这是否意味着发表权可以继承？
张教授答：１享有著作权：商标申请人同时又是商标的设计者，如（企业），当然既享有商标标识的著作权，又享有注册商标专用权．这种情况下，商标权吸收了著作权．
２.该印度公民是否在韩国享受国民待遇,应依据韩国的著作权法.按照伯尔尼公约的规定,享受国民待遇的条件在各国应是统一的.所以只要作品在韩国发表,就可以在该国享有著作权.
3.人身权不发生转让、继承，遗作在作者死亡后由继承人行使发表权，是因为作者生前做出了意思表示（默示发表），如果作者生前明确表示不发表，继承人不得违反作者该意愿。所以著作权法条例22条所述是作者对发表权的行使。继承人只是按照作者本人的意愿办事。
6、考生问： 请问老师知识产权方面的考题以案例为主还是以选择为主
张教授答：以选择题为主，《中法网律考教室》丛书里配有很多练习题，有答案依据，及讲评，希望大家认真练习，还可适当做些往年的律考试题。
7、考生问：有关著作权的优先权问题？
张教授答：著作权没有优先权的问题，提出这个问题说明很多基础性的概念没有搞清楚。著作权自动产生，无须申请注册，也就不存在优先权。
8、考生问： 职务作品的问题：
1、根据《著作权法》第16条第一规定了单位对职务作品有优先使用权，如某厂技术员利用工作之便，自编写了一部有关技术应用的作品，该书是否属于职务作品？如果不属于职务作品，该厂有无在其业务范围内优先使用的权利？为什么？
2、一般职务作品，单位可在其业务范围内优先使用。在其业务范围，作者有权不经单位同意行使其著作权吗？
张教授答：1、不是职务作品。工厂在业务范围内可以使用，但是否允许使用是作者的权利，不是工厂的权利。
2、在作品完成2年之内，不经单位同意，作者不能许可他人以与单位使用的相同方式使用作品；作品完成2年之后，作者允许其他人使用，就无须经过单位同意。
9、考生问：不受《著作权法》保护的作品包括已过保护期的作品吗？如果包括，那么署名权、修改权、保护作品完整权不受保护期限限制不是矛盾吗？
张教授答：是的，包括。人身三项权利的保护期不受时间限制，与前述问题并不矛盾。因为著作权的保护期就是指注册财产权的保护期。
10、考生问：1.从平面到立体或从立体到平面的改变是否属于著作权法规定的复制行为？
2.产品说明书中的产品照片是否属于美术作品？仅将他人产品说明书中的照片使用在自己的产品说明书中该如何定性？
张教授答：1、对此著作权我们没有明确规定。一般认为，属于复制。但在个案中，要看这种改变是否赋予改造后的作品新的表现形式，如果有新的表现形式，那么就不仅仅是复制，而是一种演绎、创作。
2、是。属于复制。
11、考生问：专利法所称的执行本单位的任务所完成的职务发明创造是指( )。
A.在本职工作中作出的发明创造
B.履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造
C.退职、退休后1年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造
D.调动工作后2年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造
张教授答：选A、B、C。
12、考生问：我想问一个问题，就是甲和乙都是雕塑家，甲制作了一个雕塑，市场价是30万，后来甲把这个雕塑要乙保管，乙经过对这个雕塑重新加工后，有几个到他家的人看到后，有人丙出价150万买这个，乙把这个雕塑卖给了丙，请问其中的各种关系是什么？？乙对这个雕塑有著作权吗？还有甲能够要求丙反还吗？
张教授答：1、乙是作品物的保管人，对雕塑作品既不享有著作权，也不享有所有权，他主要是尽到妥善保管物品的义务。
2、乙对雕塑重新加工属于对作品的改造，是一种修改行为。修改权是属于作者甲的。未经作者许可，擅自修改作品构成侵害著作权。
3、甲有权要求丙返还作品物。
13、考生问：请问知识产权的分值。
张教授答：15分左右。
14、考生问：请问过国际公约如何把握，是否也要熟记条文
张教授答： 国际公约掌握了二个：巴黎公约和伯尔尼公约就够了，无须熟记条文，只须掌握讲课中提到的几项基本原则，足矣。
15、考生问：请问张老师,怎样理解著作权与著作财产权的区别?
张教授答： 著作权包括财产权和人身权。
16、考生问：张老师，请问在涉外知识产权法律关系法律适用上能否直接适用国际公约？我国迄今已加入的有关知识产权的国际公约有那些？谢谢！
张教授答：1、能，但有一个前提条件，就是国际公约和我国的法律有不同规定，或者我国法律没有明文规定的情况下，可以直接适用国际公约。
2、我国已经加入的有关知识产权的国际公约，很多，除了巴黎公约和伯尔尼公约之外，其他的与律考无甚关系。所以《中法网律考教室》丛书没有一一列举。大家也可以忽略其他的公约。
17、考生问：关于新旧专利法的两个问题
1、我发现新专利法中，原专利法的"专利局"几乎全部改为"国务院专利行政部门"。比如说新专利法第三十七条"国务院专利管理部门对发明申请进行实质审查后..."原专利法是"专利局对发明申请进行实质审查后..."，这是不是意味着原来对专利权的管理更加集中于国务院专利行政部门？这是为什么呢？
2、我发现原专利法第四十三条的相关内容取而代之的是新专利法第四十一条。变化最大的原先规定的"专利复审委员会关于实用新型和外观设计的复审所作出的决定为终局决定"的规定没有了。这是否意味着可以对实用新型和外观设计专利的复审决定起诉？
张教授答： 1、涉及到机构改革，并不是一个重要的问题，专利管理部门即原来的专利局。
2、是，专利复审委员会对所有类型的发明创造作出的复审决定，当事人不服，都可以向法院起诉。这样即改原来的行政审查终审制为司法审查终审制。
18、考生问：请问专利申请的初审和实质审查是不是同时进行，如果是会不会出现初审迟于实质审查完成的情况？
张教授答：不是同时进行，不会出现你说的那种情况。
19、考生问：什么叫先申请原则，什么叫单一性原则？
张教授答：请看教材。
20、考生问：商标注册申请、专利申请是否还必须向国家级的相关行政部门申请？
张教授答：商标注册向国家工商局商标局提出申请，专利申请向国务院专利行政部门即专利局提出申请。申请人亦可以委托商标专利事务所代为办理。
21、考生问：优先权的确定机关为专利局？
张教授答： 是的。由专利局在审查过程中予以确认。
22、考生问：未经许可的演绎作品是否享有版权，未经许可的演出的表演者是否享有表演者权？
张教授答： 这个问题提得好。
首先回答是肯定的。未经许可演绎作品、表演作品，演绎者和表演者都付出了独创性劳动，其劳动成果符合作品要件，即可享有著作权。在该演绎者和表演者的创作活动中，含有侵犯他人权利的因素，也不能抹杀他们应享有的权利。但是应消除侵权因素，如采取赔礼道歉、支付作品使用费、赔偿损失的方式，使原作品、作者的权利得到应有的保护。
23、考生问：张老师，还是之前的关于专利优先权的问题
该申请人第一个国家申请的专利在第一个国家公布以后，第三者即使在另一国申请也是违反出版物国际新颖性，不应该获得专利呀？
张教授答：如果申请按已经公布，第三者的申请就有可能会丧失新颖性，但是前面你这个问题，你把它和优先权放在一起说了，就很难回答。优先权期限为12个月，而申请的公布为18个月（自申请日起），因此，第三者如在优先权期限内提出申请，该申请人第一个申请尚未满18个月，还没有公布。
24、考生问：请问一道题
有下列行为之一的均属侵犯注册商标专用要（）
A、销售明知是假冒注册商标的商品的
B、销售假冒注册商标的商品的
C、销售伪造、擅自制造的注册商标标识的
D、未经注册商标所有人的许可在类似商品上使用与其注册商标相近似的商标的
答案是全选
我对选项有疑问。
商标法第三十八条第二项规定选项的内容，商标法实施细则第四十一条规定"经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的行为"为侵犯注册商标专用权的行为。
这两个条款至少要有故意或者重大过失的主观条件，销售假冒注册商标商品的行为才是侵犯注册商标专用权的行为。而B选项"销售假冒注册商标商品"也可能存在过失销售，或者是完全不应知、不可能知道销售的商品为假冒注册商标的商品的。
那么B选项该不该选取呢？如果该选，为什么？
张教授答： 我同意你的理解，你的疑问是有道理的，
答案中应排除B项。
25、考生问：对改编后的民歌属于集体创作部分的版权归属？
张教授答：如果是集体改编的，该集体就是一个创作集体，该版权归集体所有。至于民歌，问题比较复杂，如果是民间传唱的，没有特定作者，属于民间文学艺术作品；如果由特定主体采集民间音乐素材整理加工而成歌曲，只是以民间曲调加以表达，则属于该主题创作的音乐作品。这是一般原则，具体问题，个案分析。
26、考生问：地图版权保护究竟保护的是地图的那些部分？即地图的版权人享有该地图著作权的那些部分？
张教授答：对任何作品的版权保护，都不意味着保护作品中所有的构成要素。对地图作品来说，作者的独创性通过地理素材的选择、标识设计等方面加以体现，版权保护的是这些独创性的表达形式。至于地图中各种"元素"，如城市街道、建筑物以及河流、湖泊、山脉的坐落、走向，这些客观事实是不受版权保护的。任何一个地图作者都必须真实的表现这些元素。而怎样去表现就是作者的创造性劳动了。
27、考生问：张老师：在计算机软件开发合同中，关于软件版权归属约定不明或者没有约定时，《合同法》规定委托方和开发方共同享有；而《计算机软件保护条例》规定归开发方所有。二者明显冲突！如何适用法律？
张教授答： 二个法律规定是一致的，请仔细阅读
28、考生问：一道选择题
甲公司状告乙公司侵犯了其某产品发明专利权，准备应诉过程中发现了以下事实，请问其中可作为请求宣告甲专利权无效的理由有（）
A、甲的发明在申请日以前国外已经公开使用过
B、甲的发明没有在说明书中作出清楚完整的说明
C、甲的发明被授予专利后从未亲自实施过
D、甲对该发明的权利要求超出了说明书的范围
这是中法网案例教室中的一个案例，中法网公布的答案BC，我认为是BD，您认为呢？为什么？
张教授答： 应该是BD，公布的答案可能是技术上的错误造成的，谢谢提出来。
29、考生问：所谓证明商标
像中国牙防组织为高露洁牙膏所作的证明是否属于证明商标？
张教授答：不是商标，只是一种质量的荐证
30、考生问：张老师，关于商标的问题
甲公司于1997年8月1日以"满福春"申请注册食品商标和服务商标。经查，乙食品厂曾于1986年3月1日取得"满福春"食品注册商标，但迄今未提出该注册商标的续展申请。在此情况下，商标局应如何处理？
A.可以核准该食品商标和服务商标
B.不应核准该食品商标和服务商标
C.可以核准该服务商标，但不核准该食品商标
D.可以核准该服务商标，但延迟核准该食品商标
为什么选b?
张教授答：过续展期未提出续展申请的，该商标权即10年届满时终止，但是终止后1年内相同或近似的商标申请不予核准，为的是防止混淆。
31、考生问：请张老师指教。
1、（99年34题关于保护期）题目内容是影视作品于93年11月15日首次出版，问保护期于何时截止？给出的答案是2043年12月31日，可我认为应为2042年12月31日，因为常说的"第二年"实际上已将本年作为第一年计算在内了。不知这种理解是否正确？
2、请问职务作品与委托作品是否存在竞合？
3、分公司受本公司指示完成作品，未约定归属，作品著作权属谁？其中署名权属谁？
张教授答： 1、法律没有明确规定，但我认为你的理解是对的。
2、存在竞合。同一个作品既可能是职务作品，又可能是委托作品，比如工厂委托研究所设计新产品，而研究所把设计任务交给科研人员，即属于这种情况。
3、按照职务作品著作权归属原则去处理。
32、考生问：还是刚才的专利申请问题
专利法第三十四条规定："国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月即行公布。国务院专利行政部门可以根据申请人的请求，早日公布其申请。
第三十五条规定："发明专利申请自申请日起三年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请示，对其申请进行实质审查。申请人无正当理由逾期请求实质审查的，该申请即被视为撤回。
从两条的比较看实质审查从申请日起三年内随时可以提出。那么到底初审与实质审查谁先谁后呢？
张教授答：实质审查的请求可以随时提出，但是初步审查在此之前已经完成，是在专利局收到申请文件时所做的书式审查。
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