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【文章标题】公司对外担保行为的效力
【文章来源】《现代法学》第2004-1期
【文章作者】茅院生 李建伟 的文章列表
【发布日期】2007年04月09日 |
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公司对外担保行为的效力
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一、问题的提出
某一公司为他人债务担保要负一定的法律风险，一旦这种风险转化为现实的财产清偿或赔偿责任，最终承担者实为公司的股东，也会直接或间接地影响公司债权人的利益。由是观之，从维护公司股东及债权人利益的角度，自然是公司不提供或少提供对外担保为好。但另一方面，公司为他人债务担保又往往为营业活动所需要，亦为担保法所倡导。因为在宏观层面上，它可以促进社会资金融通与商品流通，促进交易发展；在微观层面上，某一公司为他人担保，往往还能获得直接或间接的各种商业利益。以上说明，公司对外担保具有相当的必然性与合理性，法律对此应予肯定，但对有害于公司股东及债权人利益的公司对外担保，法律有必要基于利益平衡之立场而予以必要的控制。我国的问题在于，一段时期以来，一直存在着一种令人警惕的担保现象，那就是有相当比例的上市公司以其资产为其大股东担保，而且这种担保的数额往往高得惊人，从数千万元到数亿元不等。实际上，作为我国上市公司与其控股股东的一种重要关联交易形式，上市公司为控股股东提供担保并代其偿债已成为—种重要的利益输送形式，这是一个公开的秘密。从已披露的案例来看，这一不良现象业已引起十分严重的后果。尽快改变这种局面需要多方面的努力，其中立法无疑是一重要环节。因此，从完善立法的角度来探讨我国公司对外担保行为的效力及责任制度，是十分必要的。
二、对我国现行立法的规范分析
我国规制公司为（大）股东担保行为的立法规范主要有：《公司法》第60条第3款、第214条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》（以下简称“担保法解释”）第4条，2000年6月6日证监会《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（以下简称“61号通知”），2003年8月28日证监会、国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（以下简称“56号通知”）。但以上法律规范并未全部解决围绕限制我国公司对外担保及其合理性而展开的有关争议。相反，围绕着公司对外担保的效力、法律责任及其合理性依据，人们存在着诸多分歧，上述立法、司法解释与行政规章的具体内容也存在着一定的冲突。因此，结合国内外相关立法和我国现实背景，有必要就以上规定的内容及适用关系进行规范分析。
（一）关于公司法第60条第3款
《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”虽然这一条文的内容相当简洁，但有关这一条文的适用范围、立法意旨等方面的争议从未停止过，主要争议是其限制的被担保人范围。第60条第3款仅仅明令禁止为“本公司的股东”和“其他个人”债务提供担保，那么这是否意味着：公司资产可被用作为股东、其他个人之外的法人及其他组织提供担保呢？有学者认为，鉴于为公司自身债务之外的一切债务提供担保都有可能损害公司债权人的利益，违背资本确定原则的立法本意，因此难以提出允许公司资产为股东、其他个人之外的法人提供担保的肯定结论。对这一问题的回答涉及到对第60条第3款的立法原旨的理解。60条第3款是否意在限制公司权利（行为）能力，人们对此认识不一。（1）限制能力说。许多学者认为，公司法第60条第3款关于公司提供担保的限制的规定与公司法第12条关于公司转投资的限制的规定一样，都是对公司权利能力的限制。（2）非限制能力说。有学者认为，公司法第60条第3款的规定只是限制董事、经理为本公司的股东或其他个人债务提供担保，却没有限制董事、经理为其他公司作担保，也没有限制公司本身的担保权利（行为）能力。即第60条第3款限制的仅是特定主体（董事、经理）以公司资产为特定对象（本公司的股东、其他个人）提供担保的权利，也就是对特定担保行为的禁止。这两个学说认识的本质差异在于，依前者，由于公司本身不具有为其股东或其他个人提供担保的能力，故公司作为一抽象实体，无论由谁代其实现意思能力，所作出的为公司股东或其他个人提供担保的意思表示都将是无效的。而依后者，既然是第60条第3款仅仅禁止了董事、经理的行为而未限制公司本身的能力，那么公司通过其法人机关（如股东大会、董事会）而不通过董事、经理所作出的为公司股东或其他个人提供担保的意思表示是有效的。简言之，二者差异可通过一种行为的效力有无而考察出来，即公司股东大会、董事会代表公司所作出的为公司股东或其他个人提供担保的行为是否有效。在最高人民法院终审的“中福实业公司担保案”裁决中，我们不难看出其立场：公司股东大会作为权力机关有权利决定为公司股东提供有效担保。
本文不认为第60条第3款是对公司担保能力的限制；理由有三：其一，从公司立法体例和结构来看，第60条第3款属于《公司法》第二章“有限责任公司的设立和组织机构”第二节“组织机构”中的一个条款，如果是限制公司权利能力或行为能力，如公司法第12条关于公司转授资能力限制的规定，应理当安排在第一章“总则”之中。其二，从立法意旨来看，公司法从第59条至第62条都是在规定董事、经理对于公司的忠实义务，第60条第3款亦不例外，其立法着眼点在于规范董事。经理的经营行为，强调董事、经理对公司的忠实义务，而非限制公司本身的能力。其三，从法律效力来看，无论对第60条第3款作何种限度的扩张解释，我们都难以得出结论说：经股东大会同意的以本公司资产为本公司股东或其他个人提供的担保是属于违法、无效的行为。
（二）关于61号通知
61号通知依《公司法》、《担保法》等法律而作出，但其第2条的规定，“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。”比之公司法第60条第3款，这一规定有两个引人注目之处：其一，扩展了禁止公司对外担保的被担保人范围，除“公司股东”和“其他个人”外，还包括了上市公司股东的控股子公司、股东的附属企业。其二，直接作出了限制公司担保能力的规定。前引第2条直接表述为“上市公司不得以……”，若对此规定作文义解释，只能解释为是对上市公司本身担保能力的限制。换言之，无论是上市公司的董事、经理还是董事会、股东大会均不得作出决议违反这一禁止性规定。对比之下，此与公司法第60条第3款的立法旨趣已经迥然有异。
有学者指出，依“有法必依”的现代法治原则，任何人不得豁免法律规定的适用，非经正当程序，任何人不得更改法律和变更法律之义。对照法治原则，证监会61号通知第2条有扩大法律限制对象之嫌。本文认为，作为下位法的61号通知不同于公司法的规定诚然于法理不合，但有如此规定的深厚背景及合理性依据。关于此点，下文还将详析。这里要强调的是，61号通知限制公司特殊担保能力的立法用意是毋庸置疑的，这一立法思想在其后的56号通知中又一次得到了重复和强调。
（三）关于56号通知
公司法60条第3款、61号通知的实施效果似乎并不理想，明证之一就是上市公司对外担保的违规状况其后并未得以改观，甚至有愈演愈烈之势。随着证监会等主管部门对上市公司违规对外担保情况调查的深入，相信对问题的症结所在以及解决之道应有更准确的把握，证监会联合国资委发布的56号通知就是在此背景下出台的。56号通知一方面继续秉承61号通知限制公司特殊担保能力的立法思想，另一方面更严厉地限制了上市公司对外担保的对象和范围，而所有这些规定的矛头主要指向上市公司的控股股东，其第2条不但明确禁止上市公司为控股股东提供担保，还将禁止担保的对象扩及到以下主体：（1）上市公司持股50％以下的关联方；（2）非法人单位，如合伙组织等。可见，在限制上市公司特殊担保能力这一问题上，两个通知的立法精神是一贯的。
（四）公司法第60条第3款与61号通知、56号通知的关系
1．61号通知、56号通知的非法治性质
许多学者对两通知第2条规定的效力提出质疑，指出无论是其对禁止公司提供特殊担保的被担保人的范围的扩大，还是其对公司对外担保能力的直接限制，均属于与法律（公司法）存有抵触性质的规定。从我国现行立法体系而言，这一质疑是有道理的。最高人民法院《担保法解释》第4条将对违反公司法第60条第3款的行为解释为无效，所签订的合同属于无效合同。这种解释是基于公司法的地位和第60条第3款规范的性质而作出的。公司法是民事基本法的特别法，在法律体系中处于上位阶，可以作为判断合同无效的法律依据。依《合同法》第52条规定，可以作为判决合同无效的依据的，只限于法律和行政法规。公司法属于法律，第60条第3款的规定属于禁止性条款。但究两通知的法律性质，虽然学者间存有争议，从我国《立法法》的有关规定来看，充其量具有行政规章的立法效力。需要明确的是，即便两通知属于行政规章范畴，也不能与作为法律的公司法相抵触。如果某上市公司股东大会作出决议以公司资产为本公司控股股东提供了担保，法院不能依两通知这一行政规章的禁止性规定而判定该担保合同无效。在此意义上，证监会固然可依据两通知对上市公司进行行政监管与行业规范意义上的约束，但此类约束显然不能超出其职权的范围，且两通知根本不能作为司法裁决担保合同效力的依据。
2．61号通知、56号通知的合理性与必要性
本文想着重指出的是，尽管从法治原则的角度考察，证监会两通知的合法性存在问题，但证监会出台两通知乃是因应和契合我国证券市场发展现时需要的产物，具有相当的合理性与必要性。在法律实施层面上，相比于公司法第60条第3款，两通知在控制公司为股东及其利害关系人提供担保方面向前迈了一大步，进一步将法律利剑指向了公司的控股股东，这是有其深厚的社会和经济背景的。众所周知，我国上市公司股权集中的状况非常突出，国有股“一股独大”是我国上市公司存在的一系列治理问题的根源。国家和国有法人的绝对控股削弱了其他股东在公司治理上的权利。在公司治理结构根源性的问题上，任何公司治理模式应首先被理解为是其特有的股权结构的产物。在一股独大的股权结构中，最为严重的治理问题就是控股股东滥用自己的绝对控股地位，肆意侵害公司利益与中小股东利益，而这种滥权一时又很少受到有力的制约。从已经披露的案例来看，大股东滥用股东经营管理决策权，侵占上市公司资产，已经给上市公司造成了极大损害。如2002年度我国上市公司中绩效排名后十名的公司，无一不存在大量的控股股东及关联方占有资金以及为控股股东及其他关联方提供借款担保造成大额损失的情况。在一股独大的股权结构下，公司治理制度安排的第一要务是监督制约大股东的滥权行为以保护公司、公司中小股东及债权人等相关利害者的利益。从我国上市公司股权结构的现状和治理结构的主要矛盾出发，不难理解公司法第60条第3款的本意。虽然从字面上理解，第60条第3款将禁止公司担保的矛头指向了公司的所有股东，但现实中公司为股东担保实质上就是公司为大股东担保，从来就没有中小股东可以得到担保惠顾的。有人指出，大股东与其债权人在协商以公司作为担保人时，债权人、大股东和公司三者表面上的意思自由、地位平等隐含着的心照不宣是：大股东拿钱，债权人安全收回本息，公司替人还债。那么，受到损害的无疑是没有发言权的中小股东，对于他们的保护应当成为社会关注的焦点，也应当成为我国公司法、担保法倾斜的对象。
这里要指出的是，从公司法第60条第3款在10多年来的实践中的实施效果来看，其第二个立法目标即禁止董事、经理以公司资产为其他个人债务提供担保得到了较好的实现，公司为个人债务担保的事例并不多见，但其第一个立法目标即禁止董事、经理以公司资产为股东提供担保的实施效果是相当差的，这从前述上市公司为其大股东提供担保的现状中可以得到印证。从形式上看，主要是由于有以下几种担保行为的普遍存在：（1）由董事会通过决议的。第60条第3款未明文禁止董事会以公司资产为股东提供担保，实践中许多上市公司以董事会决议形式通过了此类决定，因为大股东牢牢控制了董事会。（2）由股东大会通过决议的。依第60条第3款，以股东大会决议形式通过此类决定是合法的，又由于大股东在股东大会上的绝对控制地位，此类决议亦易获得通过。（3）变相为大股东提供担保。第60条第3款未明文禁止为股东的控股子公司、股东的附属企业担保，所以在大股东的授意下公司为大股东的控股子公司、附属企业担保的现象十分常见。（4）上市公司执行法律不力，知法犯法现象严重。值得注意的是，作为一项立法疏漏，公司法未规定利害股东表决回避制度，致使大股东在上述事项表决时依靠自己的绝对控股地位而屡屡得手。
从上述分析不难看出，就控制公司为其大股东提供担保这一立法目标而言，公司法第60条第3款的规定基本上是失败的。这里固然存在有法而不执行的因素，但立法本身不完善、不合理是一重要因素。也正是在这一立法失败教训的基础上，才有了证监会接连出台61号通知、56号通知的严厉之举。统而言之，证监会两通知的规定基本上反映了现阶段规制我国上市公司担保市场的现实需求，所以，早日采取立法措施修正公司法第60条第3款，并将两通知的第2条规定上升为法律或行政法规，显得十分紧迫。
三、限制公司对外担保的法理依据
单从比较法的角度，我国公司法第60条第3款限制公司担保行为的规定应属比较严厉的，而证监会两通知在公司法基础上又作出了更严厉的规定。那么，如果说第60条第3款不足以控制我国上市公司大股东恶意以担保方式滥极圈钱的话，两通知的规定是否在矫枉的同时又“过正”了？这是我们必须予以探究清楚的。本文欲从两个角度来分析我国现行规定的合理性。
（一）允许与禁止公司对外担保的标准：担保利益
尽管各国公司法不同程度地限制公司为其股东提供担保，但对于母公司（股东）为其子公司提供担保的行为和对于任何公司为其自身的债务提供担保的行为，则鲜有限制。一个合理的解释是，如果一公司为其自身利益提供担保，或提供担保为其带来利益，则应被允许；否则，则视为是为他人利益而提供的担保，应被限制或禁止。详言之，公司为其自身的债务提供担保，当然是为自身利益，毋需讨论。而在母公司为子公司提供担保的场合，母公司行为被视为保护其在子公司权益的合法行为。如美国多数法院认为，在母公司为子公司的债务提供担保的情形，应当属于母公司保护或提升其在子公司的股权利益的性质，故该担保行为应被理解为是为担保人母公司之利益而非为他人利益而提供的担保。此处“为母公司之利益”应作宽泛理解，母公司为其全资子公司、未持有100％股权的控股子公司提供担保，均可算作“为母公司之利益”。但反过来，公司为其股东的债务提供担保则很难被认为是为其自身利益。这是因为，通常子公司并未持有母公司的股权（许多国家禁止子公司持有母公司的股权），在此前提下，由子公司为母公司的债务担保，则不属于子公司为了自身利益而担保的情形。在我国上市的担保实践中，大股东操纵子公司为其提供担保从而变相从子公司身上圈钱，损害子公司利益，作为担保人的子公司的自身利益自然无从谈起。
（二）相关利害者的利益平衡
担保制度是为担保债权实现、保护债权人利益而设，但问题的复杂性在于，一个担保行为的成立固然有利于被担保债权的债权人利益，但也同时往往可能会损及担保人的债权人利益。正如有学者所指出的，“所有的利益只有在相互比较和衡量中才能存在，任何利益都不会绝对优先。从促进融资、商品流通发展之角度，应赋权并鼓励公司对外提供担保；从静态保护公司股东、债权人利益之角度，公司对外担保越少越好。立法的任务是根据本国、本地区的具体情势，居中调配各种利益关系。这一立法任务是由不同的立法部门来共同实现的。正如有实务界人士所指出的，如何在各部门法所侧重保护的利益发生冲突时，发挥法的平衡调整功能，即平衡各法所调整的各种主体间的权利义务和责任关系即利益关系，制止以牺牲其他利益主体为代价而实现不正当利益的行为的发生，确保商事活动的健康发展，这是需要立法者和执法者认真思考和解决的重要课题。”
在比较法上，对于是否允许公司对外担保，各国和地区立法并无一致的模式。如我国台湾“公司法”严格禁止公司对外担保，英国、法国等国公司法限制公司对外担保，而美国公司法关于公司对外担保能力的规定最为宽松，基本上不作什么限制。尽管比之其他国家、地区，我国立法在限制公司担保能力上比较严厉，但仍留有相当的有效担保空间，不会构成我国担保事业发展的阻碍。依公司法第60条第3款的规定，下列担保行为是有效的：（1）公司为自己债务所作的担保；（2）公司为非股东的法人债务所作的担保；（3）经股东大会同意公司为其股东或个人债务所作的担保。虽然两通知作了更严格限制，但下列担保行为仍然有效：（1）公司为自己债务提供的担保；（2）公司经董事会或股东大会合法决议，为其股东、股东的控股子公司、股东的附属企业以外的法人所作的担保。有必要指出的是，美国公司法关于公司对外担保相对宽松的规定，并不被证明是非常成功的，安然事件暴露出来的问题即实证了这一点。从20世纪90年代中期以后，安然不断地重组众多子公司通过关联交易来操纵利润，其中一个重要途径就是利用关联基金管理企业作金融担保，以实现在各个关联公司对倒利润之目的。可以说，作为巨人公司的安然轰然倒下，与其集团内各公司可为其股东及关联公司滥设担保行为有极大干系。而这种担保行为的滥设，则当然在很大程度上与美国许多州公司法对公司对外担保能力未设限制有直接的关系。我认为，安然事件暴露出来的许多问题令我国企业及立法者惊醒的，其中之一就是公司为其股东及关联公司担保的限制问题。在我国，许多“金字塔”式企业控制结构与安然在企业结构上类似。在运作上，中国的许多企业也与安然类似。安然与关联企业签订的许多复杂担保合同的相关性极高，一旦某项触发，其他项也会紧跟。从这一点看，安然的这种根本上的系统风险使它像1998年的美国“长期资本管理公司”一样，在市场波动太大时，这些因金融杠杆而扩大的系统风险迫使各担保条款相继触发，要求安然在恰恰没有资金时以现金清偿巨额债务，引发清偿危机。还有，安然用自己的股票或增发股票的许诺来提供财务担保，也与中国许多企业的做法类似，这不仅会扭曲公司管理层的激励，而且会带来严重的恶性循环。在这一点上，安然的教训可谓深刻。安然事件的深刻性还在于它发生在资本市场和法律制度相对都比较发达和完善的美国。相比之下，我国公司法在有关公司为股东及关联公司提供担保风险的法律制约机制方面更显缺乏，资本市场监督体系也更为不足。在我国现行的公司股权结构下，如果法律控制力度不足，存在着比美国更大的担保连锁风险。这说明现阶段我国公司法作出比其他国家、地区更为严厉的禁止或限制公司为股东、关联公司提供担保的规定，是十分必要的。我国立法现在面临的最大挑战就是大股东滥用权力动辄决定上市公司为其本身、其控股子公司及附属企业担保以变相从上市公司圈钱。在此利益严重失衡的前提下，立法作出“纠偏以猛”的规定，既矫枉但并未过正，虽然现行规定本身并不说明它比其他国家、地区的规定更为合理，但至少从现阶段看它是适应我国现行资本市场需要的。当然，随着今后我国法律制度的进一步完善和资本市场的进一步规范发展，从长远看将来的立法再适时作出相应调整是可行且必要的。
四、公司为股东、个人债务担保的责任问题
按照立法上的分类，公司法第60条第3款应属于强制性条款。违反该规定将产生什么样的法律后果？这是直接关系到违法提供担保的公司承担什么样的责任以及责任大小的问题，值得关注。
（一）公司法的规定
依公司法第214条第3款，如董事、经理违反第60条第3款规定，则应“责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”对于这一规定，理论界多有质疑，其主要问题有：其一，何谓“责令取消担保”。既然第60条第3款属强行性规定，董事、经理以公司资产为公司股东、个人债务提供的担保合同应为无效合同。既为无效，自然无须“责令取消担保”，因为无效合同自其成立时起即是无效的。反之，如认为公司法第60条第3款为非强行性规定，那么该担保合同应为有效。但若为有效，势必牵涉被担保的债权人利益，如果该债权人并无过错，显然也无法“责令取消担保”。从担保法解释第4条规定来看，该担保合同属于无效合同，这是基于公司法的地位和第60条第3款规定的性质而作出的正确解释。可见，公司法第214条第3款的“责令取消担保”的规定是有欠允当的。
其二，向谁赔偿。第214条第3款“依法承担赔偿责任”中责任主体是为违法担保决定的董事、经理；但有争议的是，这里的赔偿责任的对象是谁？一种主张认为，既然公司法第60条第3款作了禁止性规定，因此公司负责人以公司名义为人担保对于公司不生效力，公司负责人的该担保行为应视为公司负责人在履行公司职务范围以外的个人行为，只能由公司负责人个人自行承担对于第三人的责任；同时，如由于此项担保而给公司造成了损失，还应负责赔偿。另一种主张则认为，董事、经理违法提供担保，该担保合同无效，由违法董事、经理依法对主合同债权人因无效担保而受到的损失承担赔偿责任。以上两种主张的出发点均在于减轻或免除公司因其董事、经理违法作出担保决定而致的赔偿责任，意在保护公司利益不受损害。如持第二种主张的学者指出，担保法是为保障债权的实现而制定的，在债权人与债务人这一矛盾关系中，它始终是以债权保护为中心的，并非平衡保护债权人、债务人、担保人三者的权利，而是单独凸显保障债权人的权利。因而，担保法解释第4条的规定与公司法第60条第3款及第214条第3款规定的意旨是否相符，不无疑问。这位学者继续分析指出，担保法解释第4条主要还是立足于在担保无效情形下如何保护被担保债权的债权人利益，而公司法限制公司担保能力之意图显然不是为保护该债权人利益，而是为防止公司资产的流失，损害公司股东以及公司的债权人利益。但依担保法解释第4条规定，在担保合同有效的情形下，公司固然可能要以公司资产承担担保责任，但在担保合同无效的情形下，公司仍要以公司资产承担赔偿责任，尽管责任性质不同，但最终结果却可能相同。“如此一来，《公司法》第60条的禁止规定的立法宗旨难以实现，甚至导致此条款形同虚设。”
我们认为，上述两种主张都意在强调在担保关系中平衡保护债权人、债务人和担保人三者利益，并力图减轻乃至免除公司的赔偿责任，以保护公司股东、公司债权人之利益。但应指出的是，这种立意颇高的主张并不符合公司法、担保法的立法原旨，与民法原理亦有所冲突。例如，上述主张既然认为董事、经理以公司名义为公司股东、其他个人债务提供担保是一种职务行为，担保人是公司本身，却又主张该担保行为无效后由董事、经理直接向主合同债权人承担合同无效的缔约过失责任，显与民法原理不合。我认为，公司法第214条第3款中的“依法承担赔偿责任”应指董事、经理因其作出违法担保行为致公司损失而向公司承担赔偿责任，而并非指董事、经理直接向被担保债权的债权人承担赔偿责任。这一责任是基于董事、经理执行职务时违反法律规定，给公司造成损害而发生的，属于公司法第63条规定的董事、经理对公司的赔偿责任范畴。至于该担保合同的效力如何，以及公司应对主合同债权人承担什么样的法律责任，公司法并未予以明文规定，这也正是我国公司立法的一个漏洞之处，而这一立法漏洞正是由后来的担保法解释第4条予以补充的。
（二）担保法的规定
依担保法解释第4条的规定，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供的担保无效。公司承担缔约过失责任的法律依据是担保法第5条第2款，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一缔约过失责任的构成以担保合同无效、担保人对担保合同的无效有过错、债权人因此受到损失等为要件。由于董事、经理以公司财产为公司股东或其他个人债务提供担保属公司法明文的禁止性规定，董事、经理在这种担保行为上的过错是既存的，董事、经理、公司皆不得以声称不知法律有规定为由而要求免责，因此，公司在其董事、经理的出具担保行为上免除责任的可能性几乎不存在。故公司承担缔约过失责任在所难免。那么，在此情形下如何尽量保护公司利益呢？从担保法的角度有以下途径以达成此目标。
第一，划分责任。公司承担上述缔约过失责任以其有过错为要件，故作为担保人的公司的过错是划分担保人、债权人、债务人在责任承担上的关键，而且担保人的过错还应和债权人的过错结合起来考虑。在实践中，债权人无过错而担保人全部过错的情况极少，因而在一般情况下，债权人、债务人和担保人应当分担责任，债权人的损失不能一概由担保人承担。尤其是在公司为个人（包括自然人股东和非股东的其他个人）债务提供担保的场合，债权人、债务人、担保人均对各自的身份及其关系处于明知状态，三方当事人分担损失应为必然。当然，在个别情况下，也不排除存在债权人无过错，而担保人与债务人共同过错的情形，此时担保人与债务人要对债权人的损失承担连带赔偿责任。一般情况下，公司与其股东之间的投资关系较为明显，债权人接受公司为其股东提供担保，通常债权人对公司与股东间的关系为明知，至少也是应知，债权人不能要求担保人承担全部损失。但在个别场合，公司与其股东间的投资关系很隐秘，甚至外界无从得知，债权人在不知担保人与债务人投资关系的情况下接受担保，债权人对担保合同无效即无过错，过错全在债务人与担保人身上，因为后者不可能声称他们不知彼此间有投资关系，故由他们二人对债权人的损失承担连带赔偿责任。为此，担保法解释第4条规定“除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。”可见，如何认定“债权人知道或者应当知道”是判定并划分三方当事人责任的关键。我认为，根据这一规定，债权人在接受公司为债务人提供的担保时，应尽到合理的注意义务来查明债务人与担保人之间有无投资关系。具体而言，在有限公司或非上市的股份公司中，公司章程中载明了所有股东的姓名与名称，若担保人为有限公司或非上市的股份公司，债权人在签订担保合时应负有义务查看公司章程或股东名册，确认债务人非为担保人的股东。如果债权人未尽此合理的注意义务去查看债务人与担保人的投资关系，则显属存在过错。但在上市公司中，股东始终处于不断变动之中，公司章程中无法载明所有股东的姓名和名册，因此存在着债权人在尽到合理的注意义务仍无法判明债务人是担保人的法人股东的可能，此时应视为债权人对担保合同无效并无过错。当然，如果债务人为担保人的控股股东且载于公司章程，或债务人为担保人的法人股东的事实为债权人通过其他方式知道或者应当知道的，应认定债权人对该担保合同无效负有过错。实务界人士认为，上市公司负有法定义务通过法定文件来承担对投资者的信息披露义务。在完善的信息披露义务前提下，一般来讲，在涉及上市公司担保（作担保人或被担保人）的情况下，对债权人规定一般注意义务较为严格，因为对担保人或被担保人提供的财务报告、中期报告、年度报告等相关文件，一般均能反映出公司的投资等情况。对此，债权人很难以对该情况不知或不应知为由进行抗辩。除非其有充分证据证明已尽一般注意义务，仍不能发现担保人与债务人之间存在投资关系，如上市公司未尽信息披露义务，担保人与债务人故意隐瞒有关情况等，否则债权人不能免责。
第二，设置赔偿上限。担保合同无效，对于担保人的缔约过失责任，担保法解释在多处设置了赔偿上限，以减轻担保人的赔偿负担。如第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第8条又规定，主合同无效而致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第三，限制赔偿范围。在司法实务中，对于担保合同无效的处理，除个别情况外，大都将债权人全部损失作为赔偿范围对待，并未按照传统缔约过失责任理论的要求，仅赔偿受损失者的信赖利益上的损失。这样无异于扩大了赔偿范围，大大加重了担保人的负担。因而，相关立法有必要明确担保无效后担保人承担缔约过失责任的合理范围，并在此基础上适用上述责任划分和赔偿限额规则，以尽量减轻担保人的赔偿负担。
（三）合同法的规定
依债的保全原理，公司对外提供担保的事项通知公司债权人或债权人看到公告后，若认为该担保行为有害于自己债权实现的，债权人可向人民法院提起撤销之诉。有人认为，我国《公司法》未将公司对外不当提供担保时，公司债权人或股东可行使撤销权加以规定，实为对公司股东及公司债权人保护的漏洞。我们认为，对于公司债权人利益保护及债权人的撤销权享有与否，应属于民法中债的保全制度的范畴，不属于公司法调整的范围，所以，对于公司不当对外担保行为，公司法未设债权人的撤销权，不应归咎于公司法的立法漏洞。我国《合同法》第74条原则性规定了债权人的撤销权，目前的当务之急是在合同法解释上应明确对债务人以自己的财产对外设定担保且对债权人的债权实现造成损害的，债权人可以向人民法院提起撤销权之诉。如此，才能切实有效地从实体和程序两个角度保护公司债权人利益不受公司不当对外担保行为的侵害。
（四）56号通知的规定
对于上市公司违规对外担保行为，56号通知规定除证监会依法处罚上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员外，还对上市公司及其控股股东等主体设有事后惩罚性法律责任：（1）自发现上市公司违规行为起12个月内不受理其再融资申请；（2）不受理上市公司控股股东公开发行证券的申请或者其他审批事项，并将其资信不良记录向国资委、银监会和有关地方政府通报；（3）国有资产监督管理机构对违规的国有控股股东的直接负责的主管人员和直接责任人给予纪律处分，直至撤销职务；给上市公司或者其他股东利益造成损失的，应当承担相当的赔偿责任；（4）对于违规的非国有控股股东的直接负责的主管人员和直接责任人，由相关部门依法处罚，并赔偿由此给上市公司或其他股东利益造成的损失。我们认为，56号通知关于以上法律责任体系的构建尤其是关于控股股东及其相关责任人员的法律责任的构建，具有非常积极的意义。要有力度地改变我国上市公司混乱的对外担保局面，相应严厉的法律责任的威慑是十分必要的。当然，法律责任体系确立以后，执法机关的有效率的执行则是更为重要的环节。
最后应指出的是，上述系列规定的制度功能也仅在于尽量减轻担保人的赔偿责任，但它既不是直接免除担保人的赔偿责任，也不能确保担保人最终不承担任何责任。这是因为根据我国上市公司的实践，虽然在理论上担保人向债权人承担了责任后还可向债务人追偿，但既然债务人事前因资信欠佳而无力向债权人承担主合同债务，那么担保人获得追偿的可能性也很小，所以事实上作为担保人的公司最终不可避免地要发生现实的损失。按照公司法第214条第3款及第63条之规定，公司还有一道最后救济途径，即要求违法执行职务之董事、经理对公司的损失予以赔偿。但我国广大上市公司董事、经理的名义收入很低，董事责任保险市场刚刚起步，因而现阶段我国公司董事、经理对公司的赔偿责任很大程度上还是画饼充饥。我们认为，为平衡公司违法担保场合下债权人、债务人、担保人之利益，将担保人损失降至最低，可行的办法将最终取决于我国董事、经理对公司赔偿责任制度的建立健全并被切实贯彻。这其中，董事责任保险制度是不可或缺的一环。
收稿日期：2003-12-09
【作者介绍】安徽安庆人，西南政法大学民法学博士研究生，主要从事民商法学研究；河南新蔡人，中国人民大学商学院博士后流动站研究人员，主要从事民商法学研究
注释与参考文献
从整个证券市场来看，我国约有40％的上市公司为其大股东提供担保。参见《21世纪经济报道》2003年5月8日及6月30日、《中国经营报》2003年6月30日、《经济观察报》2003年7月21日的相关报道。
张文魁《我国上市公司与控股母公司之间的自我交易和利益转移》，载国务院发展研究中心《调查研究报告》152号（总第1330号）。
从实证来看，我国上市公司的担保所引发公司财务危机已经屡见不鲜，特别是上市公司之间的互保，常引发连锁反应，暴露一个接一个问题。因为在上市公司的互保链中，虽然从表面上看每笔贷款都有担保人，但实际上存在极大的风险。因为依规定上市公司在提供担保时要采取反担保的措施，然而上市公司提供担保与反担保的经常是关联企业，其风险依然是在贷款圈内，一个圈子里的企业互相担保和反担保的，这种担保的效果极差。有业内人士认为，上市公司相互担保形成环环相扣的“唇亡齿寒”关系，如果哪家公司垮台，则很可能引起多米诺骨牌效应，导致一系列公司的难以为继或倒闭，如果严重很可能引发地区性金融危机。（曹士兵．公司为其股东提供担保的法律效力分析[A]．中国民离审判[C]．2002第1卷，北京：法律出版社，2002．以下简称：曹士兵．公司为其股东提供担保的法律效力分析[A]．）
有关本案的案情和裁判。（曹士兵．公司为其股东提供担保的法律效力分析[A]．）
在我国的司法实践中，法院在判定债权人是否“知道或者应当知道”时采用了一般注意义务标准，这从最高人民法院裁判的国泰君安证券股份有限公司、郑州信托投资公司、白鸽（集团）股份有限公司企业债券包销担保合同纠纷案中可以推知。
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