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【文章标题】论上市公司中小股东权益保护与立法完善
【文章来源】《政法学刊》第2005-5期
【文章作者】李建伟 的文章列表
【发布日期】2007年04月09日 |
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论上市公司中小股东权益保护与立法完善
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我国《公司法》立法之初就明确规定了其立法宗旨之一是保护股东的合法权益，并在有关章节中具体规定了股东亭的多种权利。但是由于我国公司制度建立时间不长，很多问题还处于探索阶段，对于小股东的保护更是存在较大的空白。在公司数量日益增多而法律法规并不完善的今天，大股东利用其优势地位损害小股东权益的事件屡见不鲜。如何构建中小股东权益保护机制已成为健全我国公司法律制度的一个重要课题。而上市公司规模较大、股东涉及层面较广的特征，又使得上市公司小股东权益保护问题，成为所有公司形式小股东保护问题中迫切性最强，涉及面最广的一个问题。
公司立法的这种不完善使实践中出现了很多法律盲点，在很大程度上影响了我国企业尤其是上市公司的顺利发展。如今，我国已入世，面对公司法律制度的现代化和统一化趋势，为加强我国公司在国际上的竞争力，我们必须积极引进和吸收国外公司立法的成功经验，并努力开拓适合我国国情的新的小股东保护途径。基于此，本文打算从比较法的角度，在借鉴其他国家相关立法实践的基础上，对我国上市公司中小股东权益保护问题进行初步的分析探讨，并提出以下立法建议。希望对强化中小股东的权益保护，优化上市公司股东权利法律结构及法人治理结构有所裨益。
一、小股东权益制度保障方面
1．完善其临时股东大会召集请求权和赋予其自行召集权。
上市公司股东主要通过股东大会来行使共益权，参与公司事务。而股东大会一般由董事会召集，但由于董事会常为大股东所控制（即所谓影子董事），故在特定情况下董事会可能不予召集应该举行的股东大会。此时，各国（地区）公司法均予少数股东“召集请求权”。我国公司法第一百零四条规定的持股比例为10％以上股东可以请求召开临时股东大会。没有规定持股期限，一般认为只要持有股份，而不论自何时起持股。结合公司实践，该规定至少存在以下不足：
首先，关于持股比例要件。德国和奥地利为5％，日本和我国的台湾地区为3％，我国10％的规定似嫌过苛。由于特定的发展背景，我国上市公司国家股和法人股过分集中，小额投资者不仅地域分散，且持股极度分散。在几亿甚至几十亿的总股本中，要达到10％的持股比例，其投资额少则几千万多则上亿。在此情况下，要联合10％的小股东行使“临时召集请求权”，相当困难。建议参照国外（或地区）做法，降低持股比例要求，比方说3％或5％。其次，由于没有规定持股期限，不仅不利于“临时请求权”的正确适用，而且不利于“积极股东”的培育和投资市场的建立，从而助长投机行为。再次，如果经少数股东提议后，董事会仍不召集股东大会如何处理，《公司法》未作规定。对此问题，台湾地区和德国的做法值得借鉴。台湾规定：如果临时召集权被提起后，董事会于15日内不通知召开时，股东得经地方主管机关许可自行召集。《联邦德国股份法》也规定，此种情况下，“法院可以授权给提出要求的股东，召集大会”，且“召集费用由公司承担”（该法第一百二十二条）。
2．完善股东质询权。
在股东大会上，股东有权就会议议程中的任何事项提出质询，董事会和其他有关机构有义务认真回答这些质询，除非这些回答会给公司造成重大损失（如属于商业秘密）或为法律所不允许，否则不得拒绝回答股东的质询。美国、英国、德国、法国、意大利、荷兰等国家及我国的台湾地区的有关法律均规定，每一股东在一定范围内，在适当时候均有权就某一事项提出质询。除非由于公司之重大利益，董事会应给予答复，并提供股东所需要的有关资料与情况。我国《公司法》第一百一十条规定：股份有限公司的股东有权对公司的经营提出质询。但这一规定相当含糊，什么叫做经营，股东在什么范围内能提出质询，又该如何提出质询？这些问题都是立法上的空白，我国公司法律制度有必要借鉴国外立法作出一定的规定。建议我国采取由《公司法》规定保护的最低限度，然后各公司根据自己的具体情况作出相应的具体规定的方式调整。
3．赋予股东对审计人员的选任权。
审计是保证股东权益的重要途径，而实践中大股东通过董事会往往控制审计人员的选任及其行为。为保护中小股东的合法权益，许多国家规定了中小股东对审计人员的选任权。国外对此一般有两种做法：一种是法律直接规定该权利，如德国法律规定代表公司股本10％的股东可拒绝由股东会选出的某些审计人员，并有权请求法院指派另外的审计人员；丹麦规定，代表公司股本25％的股东，可以要求公司指定一名特别审计人员与普通审计人员一起参与对公司的审计。另一种做法就是法律没有直接规定，但法律规定公司章程可以对此做出规定。美国、英国、日本、我国台湾均采用此种做法。结合我国公司审及过程中存在的大股东及其董事会操纵审计的现状，公司法有必要赋予股东尤其是中小股东该项权利。
4．特别调查请求权。
对于股份公司的设立、经营管理、财务利润等情况，一定比例的股东可以要求股东大会或法院进行专门调查。对于持有多少公司比例股份数的股东才可以享有请求特别调查请求权，各国法律规定有所不同。法国、意大利、荷兰、奥地利规定为10％，瑞典为1％，卢森堡、比利时为20％，丹麦为25％。我国《公司法》对此没有规定。
笔者认为，为了保护中小股东的合法权益，有必要在公司法中规定股东的特别调查请求权。但可以提起特别调查请求权的股东所代表的股份数占总股份数的比例要适当。如果比例太大，因中小股东无法行使该项权利而使其形同虚设；比例太小，则因提起该权利的条件过于简单而有可能干扰公司的正常生产经营。此外，应对特别调查权的程序做出规定，使特别调查权的行使具有可操作性。在这一点上，德国的经验可供借鉴。该国法律规定：股东大会可以任命特别调查员对公司的设立和经营管理情况进行调查。如果股东大会不这样做，在下列情况下可由法院任命特别调查员：（1）有证据表明存在欺诈和严重违反公司章程的行为，这时应根据代表公司股本10％的股东或其股份票面价值为200万马克以上的股东要求指定特别调查员；（2）如果有理由推定年终报告的账面价值低于实际财产价值，或者董事会报告中未能对某些法定情况做出说明，这时应根据代表公司股本5％的股东或其股份票面价值为100万马克的股东要求指定特别调查员；（3）如果公司的常任审计员已就公司与其控股公司或联合公司的关系做出了审计报告后，这时可根据任一股东要求指定特别调查员对此进行调查。
5．赋予少数股股东特定情形下的股份收买请求权。
为了保护债权人的利益，维护交易的安全，各国公司法都规定，股东在一般情况下不得抽回其出资。但是，为了对资本多数决定原则予以制衡，保护不同意见的少数股股东的权利，多数国家如美国示范公司法、日本商法第245条、意大利民法的2437菜等，都承认少数股股东于特定情形下可享有股份收买请求权。这一规定对于维护中小股东权益是十分重要的。我国《公司法》应该就此做出相应的规定。
从国外的立法情况来看，有关少数股股东的股份收买请求权主要涉及以下几方面问题：（1）适用范围：从有关国家的立法来看，持不同意见的少数股股东只有在股东大会就特定事项如公司合并、公司转让、解散或者修改公司章程等做出决议的情况下，才可行使这一权利。（2）购买主体：有的国家规定为公司，有的国家规定为大股东，有的国家规定两者皆可。笔者认为，从资本维持角度出发，由大股东购买较为恰当。（3）购买价格：关于购买价格有两种确定的方法，一是在股票上市的情况下，按照市场价格予以确定；二是在股票不上市的情形下，按照公司净资产额计算。
二、大股东权力合理限制方面
1．限制多数股东的表决权。
所谓大股东表决权限制是规定一定的持股比例，股东所持股份中超过这一比例部分股份的表决力弱于一般股份，即该部分不再是一股一票，而是一股以上一个表决权。一些国家或地区的公司法规定，当持股数达到一定比例时，则对该股东不再采用一股一票制，而是减少其投票权，以便中小股东意志得以贯彻。如台湾地区公司法第179条规定，如果一般股东持有已发行股份总数3%以上时，应在章程中对其表决权加以限制。
我国股份公司的股权结构一般分为国家股、法人股和个人股。国家股和法人股的比例一般都超过50％。中小股东自然在许多重大问题上（尤其是与大股东利益相冲突的重大问题上）没有发言权，导致中小股东意志不能够在公司中体现。所以，我国公司法有必要对公司股本结构作相应要求，也应对大股东的表决权进行限制。同时，随着购并与资产重组的进行，实践中已有相当数量公司的股份掌握在关联公司手中。这些股份实际上已经成为公司对自身股份的变相持有。故立法应对此情况下股份持有者表决权的行使做出限制性规定。表决权的限制由两个途径一个直接由法律或章程规定对多数股股东的表决权加以限制二是发行无表决权股。
2．规定控股股东在行使表决权时承担一定的义务。
在美国，享有控制权的股东在出售其股份，或者对公司合并、章程修改以及公司资产转让等特别事项进行表决时，负有对公司及少数股股东的注意义务（Duty of Care）和信托义务（Duty of Fiduciary）。在英国普通法中，有一重要的规则，即多数股股东对于其权利的行使，必须是基于对公司的整体利益的考虑，而不得构成对少数股股东和公司的欺诈。在德国，则要求股东在行使表决权时不得违反社会的善良风俗。在日本，法律要求股东不得滥用其表决权。
上述各种法律规定的共同点在于，对于有关公司业务事项的决议，大股东应首先考虑公司的整体利益；对于有关股东权益的事项的决议，大股东表决权的行使不得构成对其他中小股东利益的侵害；对于既关乎公司业务又涉及股东权益的事项的决议，大股东既不能侵害公司的利益，也不能侵害中小股东的利益。其目的在于，对资本多数决定原则的运用设定一个合理的界限，以防出现资本多数决定原则的滥用。结合我国公司实践，有必要引入相应规定，以为中小股东合法权益保护提供原则性的法律依据。
3．在一定情况下，排除大股东表决权。
表决权排除原则上适用于所有股东，也可由任何股东加以主张。但在实际中由于大股东对公司的影响力，表决机排除往往只针对大股东。有许多国家对这一制度进行了规定，如《法国公司法》第50条规定：公司股东与公司之间直接或间接通过中间人所达成的任何协议应由股东会批准，且该股东不能参加表决，否则由于契约给公司造成的不利后果，要根据情况由股东个人承担责任或负连带责任。《德国股份公司法》第136条以“不得行使表决权”为题，将大股东不得行使表决权的事项进一步明确为“如果是对他是否应当被减免责任、或者解除他的债务约束、或者公司是否应当对他提出一项赔偿要求作出决议”。欧共体1983年《关于公司法的第5号指令草案》第34条规定：在股东大会决议事项涉及公司与股东间的四种利益冲突时，股东及其代理人均不得行使表决权。
这一制度在解决小股东与大股东的利益冲突时会发挥重要作用，有利于防止大股东滥用公司表决权与公司进行关联交易等损害公司及小股东权益的行为。我国《公司法》未确立此种制度，在实际操作中存在一定的弊端。大股东常常为自己的利益，利用本身表决权的优势使股东大会作出与自己有利害关系的决议，严重损害公司及其他股东的利益。中国证监会在2000年5月18自修订的《上市公司股东大会规范意见》中首次确立了关联交易股东表决权排除制度。该意见第三十四条规定：“股东大会就关联交易进行表决时，涉及关联交易的各股东应当回避表决，上述股东所持表决权不应计入出席股东大会有表决权的股份总数。”该条规定是对我国《公司法》此方面立法缺失的有益补充，但其主要缺陷在于将表决权排除仅限于关联交易，适用范围过窄。而选举罢免董事、监事，免除董事、监事或大股东的义务等，虽都不属于关联交易，但这些事项与小股东的利益紧密相关。因此有必要在将来的立法中扩大表决权排除制度的范围。上述各国关于这方面立法选择包括概括式和列举式两种方式。我国立法应将两者结合起来，将已知之重要利害关系事项加以列举，并加以一概括性条款，使立法在具有确定性的同时，具有一定的灵活性。
三、制度层面的引进与完善
1．表决权代理制的引入与规范。
表决权代理，又称表决权信托（Voting Trust），是针对股东不能亲自行使表决权的情况而设计的补救制度。上市公司小股东人数众多，居住地域分散，参加成本与收益严重不对称，往往不去参加股东大会。为了保护这些股东的权利，美国律师缪尔·T·C·多德于1882年创造了表决权代理制。其操作方式是股东将其股份法律上的权利，在一定期限内，以不可撤销的方式，将表决权委托于指定的表决权受托人，然后由受托人代其行使表决权。美国大多数州的商业公司法都有表决权信托的规定。通过这种安排，受托人（在德国多是银行）可作为中小股东的代理人，可以用相对集中的“表决权”对抗大股东，实现保护中小股东的目的。
我国公司法第一百零八条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会”。由于规定过于笼统，不便操作。为此，可以借鉴台湾地区公司法第一百七十七条的规定：股东得于每次股东会，出具公司印发的委托书，载明授权范围，委托代理人出席股东会。除信托事业外，一人同时受二人以上股东委托时，其代理人表决权不得超过已发行股份总数表决权之百分之三，超越之表决权，不予计算。一个股东以出具一份委托书，并以委托一人为限，应于股东会开会五日前送达公司。委托书有重复，以最先送达者为准，但声明撤销委托着不在此限。
尽管表决权委托制也同样存在弊端，如恶意收购表决权以控制公司等，但它至今仍是西方，尤其是美国与德国公司法保护中小股东的一种有力措施。我国公司立法可以适当借鉴，放宽代理权征集（Proxy solicitation）的限制，方便中小股东联合力量保护其合法权益。
2．董事、监事选举的累积投票制（Cumullative Voting）的引入。
我国公司法对董事和监事的选举规定实行的是直接投票制。这种投票方式使得小股东不可能选出一个代表自己利益的董事及监事，无疑这是公司立法上的缺陷。为了避免采用资本多数决定原则导致中小股东被排除在董事会、监事会中拥有自己的代表的可能，可以借鉴许多国家和地区公司法规定的累积选举制，即每一股东可以投出的票数等于选举董事、监事的总数乘以其所持股份比例；并且，每一股东可以将其拥有的表决权全部给予一人，也可以分散数人。如台湾地区公司法第一百九十八条规定：“股东会选举董事时，每一股份有与应选出的董事人数相同之选举权，得集中选举一人，或分配选举数人，由所得票代表权较多者当选董事。”
2002年，中国证券监督管理委员会和国家经济贸易委员会联合颁布的《上市公司治理准则》第三十一条涉及到了累积投票制度，这是累积投票制首次明确规定在规章中，也是对《公司法》的有益补缺。该《准则》第三十一条规定：在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见，股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30％以上的上市公司，应当采用累积投票制。但是，这一规定存在着立法阶位太低，选取主体范围也仅限于董事选举，适用公司范围仅限于控股股东控股比例在30％以上的上市公司等问题。我国公司法作为调整公司领域问题的基本法律应对这一制度作出规定，万能更好地发挥这一制度在保护上市公司中小股东合法权益方面的优势。
当然，累积投票制也并非无懈可击。例如，累积投票制需要股东于投票前进行准确判断，否则将可能因投票不当而丧失其目的；在董事人数较少的情况下，中少股东往往处于被动地位，致使累积投票制失去作用。正基于此，美国许多州允许但不要求公司章程采用累积投票制（其中少数州如加利福尼亚规定选举董事必须采用累积选举制），日本公司法允许公司章程排除运用累积投票制。我国公司法在引入这一制度时也应充分注意到这一点。建议采取较为灵活的立法方式，可在立法态度采取许可主义，采许可性累积投票制度。
3．完善独立董事制度。
独立董事制度是国际通行的保护公司整体利益，在大股东和中小股东利益发生冲突时，保护中小股东合法权益的一种制度。但对于独立董事的任职资格、来源、应履行的职责、报酬、组织管理、重大过失责任等必须进行明确的规定。近期中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（征求意见稿）、《证券公司管理办法》（征求意见稿）对此作了有益的探索。但还有许多必要问题有待进一步解决。比如立法的层次问题，独立董事的产生办法，独立董事的独立性问题，独立董事的报酬来源问题，独立董事履行职责的能力问题，独立董事的管理问题，独立董事滥用权力时应承担的责任问题等。
独立董事制度是保护中小投资者合法权益的一项重要措施，建议在进一步发展完善的基础上，提高立法层次。在实际操作上，建议在中国证监会或中国证券业协会下设“独立董事协会”或“独立董事管理委员会”，统一负责上市公司独立董事的资格审查、组织管理，培训及报酬、奖惩等工作。
4．完善股东派生诉讼（derivative action）与直接诉讼（Direct action）程序。
有救济才有权利，股东派生诉讼制度是中小股东保护主要最后的主要屏障。派生诉讼是指当公司的正当权益受到大股东或董事的侵害时，股东为了公司的利益而以自己的名义向法院提起的诉讼。直接诉讼是指当公司的大股东、董事等的行为直接侵害了单个或某一类股东权益时，由单个或少数股东以自己名义提起的损害赔偿之诉。我国公司法第一百一十一条规定：股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵权行为的诉讼。该条是关于股东诉讼权的规定，由于股东派生诉讼是股东诉讼的一种，因此也可认为是适用于股东派生诉讼的。
派生诉讼和直接诉讼在为少数股东提供司法保护的同时，更使得法院能够通过诉讼的形式对控制公司的多数股东和董事的不当行为做出适当的处理，以纠正滥用资本多数决定原则所造成的弊害。例如，当一项根据资本多数决定原则而形成的股东大会决议存有瑕疵时，单个或少数股东可以请求法院确认其无效或予以撤销，这是大陆法国家公司法的普遍规定。这项规定对于防止资本多数决定原则的滥用具有十分重要的作用，理应为我国公司立法所借鉴。
同时应注意的是，此种情形下的诉讼与一般民事诉讼在规则方面存在诸多差异，如原告资格的认定、股东是否可以直接提起派生诉讼、派生诉讼终止问题，以及有关诉讼担保及诉讼费用的负担，撤诉以及诉讼和解等。这都需要在理论上进一步探讨，进而对规则进行细化。
【作者介绍】上海财经大学法学院讲师，博士，主要从事公司法和金融法研究。
注释与参考文献
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