民法的本体论思考—民法的存在与存在的民法
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【内容摘要】民法不仅是作为“用”的范畴的形而下的有形规则体系,它同时是作为“体”的范畴的形而上的无形精神理念。作为民法的存在的市民社会是民法的逻辑起点和实践基础。文章以市民社会为契入点,探讨了市民社会及市民社会—市民法(民法)—市民法学(民法学)的内在联系。进而从市民社会存在与市民社会思维着手,构建存在的民法的理念,即私法自治、权利神圣与进化理性,进而指出民法是自然法民法、实在法民法与社会法民法的统一。
【关键词】民法世界观 市民社会存在 市民社会思维 价值 形式 事实
导论———民法的形而上学
性长久以来,对于法包括民法,我们保持这样一种认识,即法是一种规则体系,是由一系列概念、术语、命题和判断组合而成的条文体系。民法当然也被视为有形的规则性知识,一味追寻民法的纯粹理性,满足于内在的逻辑自足。我们把这一层次的民法称为知识民法,这是民法最表象也是最基本的层次,是形而下意义的民法。相应地,随之就有知识民法学,知识民法学注重概念的思辩和规则的逻辑分析。知识民法构成民法的“硬件和躯体”,在很大程度上,它是每一个试图踏入民法领域的人必须首先牢固掌握,甚至必须死记硬背的东西(特别是那些专门的概念、术语、命题、判断),也应当是从事民法实践和民法学研究的先决条件。知识民法代表着人类的一种知识传统和交往渠道、桥梁或工具,它使得不同时代间的传承和不同国度间的交流在民法领域成为可能,作为人类的一种知识积累,代表着人类生活智慧与精神信仰的一种不可或缺的载体。但法,包括民法,原本就不单单是一种规则体系,它同时还是一种精神的集合体,也只有作为精神的结晶和载体,民法才真正是属人东西,才真正是合乎人类本性的东西。我们把这种作为精神集合体的民法称为精神民法,也即是一种无形的但却普通存在的具有形而上意义的民法。
民法的本质,它最鲜活的灵魂就是一种精神,一种对人的终极人文关怀精神;民法作为一种精神理念,它的极致是一种信仰,一种对真、善、美的信仰。知识(规则)民法是静态的,它天生就是保守的;精神民法是动态的,它天生就是不安分的,对民法精神追求是一个永恒的历史的实现过程。形上性民法(精神民法或“体”的民法)对形下性民法(知识民法或“用”的民法)进行审判和检视。唯有在知识民法中注入精神民法,实现民法的形下性与形上性的统一,以合理性来检视合法性,民法才能实现内在的自我批判,也才能实现民法的内在创生性转化。
民法源于西方,当我们开始引进西方民法时,就存有先天的不足,因为我们是抱着“中学为体,西学为用”的态度去引进西方民法的。在这样一种理念下,我们引进的只能是没有灵魂和精神的黯淡的、规则体系,我们引进的也只能是西方民法的形式理性,而无法吸纳其价值理性。于是我们面对的一方面是西方民法的形式理性(用),另一方面则是东方的传统的价值理性(体),这必然使我们的民法建设处于一种内在的紧张当中。民法存在的价值基础应当是民主政治、商品经济和求利观念,但我们的传统却是专制政治、自然经济和重义轻利的观念。由此基于我们的固有传统民法难以生成,姑且由西方移植也难以存活,“就民法来说,民法之所以成为民法,是它具备因特定的传统而逐渐形成的价值理性与形式理性融合的完整性。可以移植的是民法的形式,不容易移植的是民法的价值。当民法被植入一个具有深厚的文化传统国度时,民法的价值将与该国固有的文化价值观念发生激烈的碰撞。结果或许有三种:一是民法瘫痪,二是民法有名无实,串味,三是被动地创造性转化。”从近代“变法图强”到当代“依法治国”,前者是出于外在受动,终归流产,后者出于内在主动,步履维艰。于是我们便把这一切只归咎于外在的政治、经济情境等。而从来就不检省法律自身。须知“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”。“没有信仰的法律将退化成为僵死的教条”,“而没有法律的信仰……将蜕变成为狂信”。
缺乏信仰支持系统的法律纵然制定得再多,终究涵化不成一种民族精神,从而也无法支持一场以法治为终极目标的改革的成功。法律信仰是法治精神的内在要求,而法律信仰的确立,助益于“法治精神”的培育。然而,并非所有的法律都能唤起人们的信仰,都能成为信仰的对象,能够被信仰的法律尤其是民法,“它应当不仅包含有人的理性和意志,而且还包含了他的特征,他的直觉和献身,以及他的信仰。”然而,在我们,法只是世俗政策的工具,而不是生活终极目的和意义的一部分。我们所奉行的法却只是形而下的规则体系,没有灵魂、没有精神。而没有灵魂与精神的僵死的规则是不能成为信仰对象的,这样的法也只能是僵死的教条。作为被信仰的法应当拥有一种精神超越的品格。民法的形而上学性也正是确立民法信仰的内在依据。
一、民法的存在———以市民社会为视角
民法是人类思维的产物,是对特定存在反映的结果。正如恩格斯所言,“民法的准则只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”。马克思曾鲜明地指出“法的关系正像国家的形式一样,既不能从它们本身来理解,也不能从所谓人类精神的一般精神的发展来理解,相反,它们根源于物质的生活关系,这种物质的生活关系的总和,黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例称之为‘市民社会’”马克思的这段话实际上揭示了民法的逻辑起点和实践基础在于市民社会。我们认为市民社会与政治国家的分离是整个民法哲学研究的出发点。市民社会则是民法所赖以存在,并反映的存在。民法根源于市民社会,是对市民社会存在的反映。相对于市民社会而言,民法是一个主观的范畴。相对于民法学而言,民法则是一种客观存在。民法学是对民法的一种反映,是一个主观认识范畴。但是正如民法对市民社会的反映一样,民法学对民法的反映也不是机械式的,而是一种能的,富于创造性,并蕴含主体的价值取向的。因此,市民社会、市民法(民法)、市民法学(民法学)三者中,市民社会是处于一种基于内在力量推动的自在的绝对变迁运动状态,市民法则具有自在的静态的保守性,他缺乏自觉适应市民社会变迁的内在力量。而市民法学则基于市民法学者的主体性因素,意味着市民法学能够主动地去把握不断变动着的市民社会,从而表现为市民法学相较于市民法的更具前瞻性,这样一种前瞻性认识成果又不断地实在化为市民法。因此,市民法学在这里扮演着双重角色,一则作为对市民法的直接反映,二则是作为对市民社会的间接反映,并为市民法对市民社会直接反映的媒介。
(一)市民社会的一般
市民社会是对私人活动领域的抽象,它是与作为公共领域的抽象的政治国家相对应的。在马克思看来,随着社会利益体系分化为私人利益与公共利益两大相对独立的体系,整个社会就分裂为政治国家和市民社会两个领域。前者是特殊私人利益关系的总和,后者则是普遍的公共利益关系的总和。
因此,社会中的每一个独立的人也就都担当双重角色,他既是利己的、“赤条条”的市民社会成员,也是利他的、“穿制服”的政治国家成员。
依据其行为的不同性质,他分别活动于市民社会和政治国家两个领域之中。马克思说:“在政治国家真正发达的地方,人不仅在思想中,在意识中,而且在现实中,在生活中,都过着双重生活———天国的生活和尘世的生活。
前一种是政治共同体中的生活,在这个共同体中,人把自己作为社会存在物;后一种是市民社会中的生活,在这个社会中,人作为私人进行活动,把别人作为工具,把自己也降为工具,成为外力随意摆布的玩物。”⑥市民社会是人类的私人利益关系的总和,它代表特殊的个人私人利益。在私人利益体系中,物质的私人利益具有实质性的意义。因而市民社会主要指的是人类的私人的物质交往关系。
“在过去一切历史阶段上受生产力所制约,同时也制约生产力的交往形式,就是市民社会。”“市民社会包括各个个人在生产力发展的一定阶段上的一切物质交往。”自从私人利益和阶级利益产生后,社会就分裂为市民社会与政治国家两个领域,但是,市民社会和政治国家这种在逻辑上的分离并不意味着它们在现实中也始终是分离的。恰恰相反,在前资本主义的中世纪社会中,政治国家与市民社会在现实中是重合的。那时,政治国家从市民社会中夺走了全部权力,整个社会生活高度政治化,政治权力的影响无所不在,政治国家与市民社会之间不存在明确的界限,政治等级与市民等级合而为一,市民社会掩没于政治国家之中。“真正的市民社会只是同资产阶级发展起来的”②。市民社会与政治国家在现实中的分离是在资本主义时代完成的,这种分离是资本主义市场经济的产物。市场经济的内在要求是,私人的物质生产、交换、消费活动摆脱政府的家长式干预,成为在政治领域之外的纯经济活动。在资本主义条件下,政治国家与市民社会的边限变得非常明确。政治国家应该做些什么,不该做些什么,乃至个人自由活动的范围有多大等等问题都从制度上得到明确的界定。从这个意义上说,国家制度无非就是对政治社会与市民社会之间的边界的权威性界定,是二者之间的一种契约。“国家制度只不过是政治国家和非政治国家之间的协调。所以它本身必然是两种本质上各不相同的势力之间的一种契约。”③马克思更进一步指出,市民社会从政治国家的束缚中挣脱出来,使得代议民主制获得了坚实的基础,等级制转变为代议制,权力的分立成为必要,确立了人权和公民权原则。④市民社会与政治国家的分离并不意味着它们之间的根本对立和冲突,市民社会与政治国家的分离是相对的,而不是绝对的,是表面的而不是根本的。两者在历史过程中互动性存在、发展。从最终意义上说,政治国家将统一于市民社会。
(二)现代市民社会的特征
市民社会不是一成不变的,而是一个历史的发展过程。现代市民社会对于我们来说,主要表现为两种资源,一种是市民社会式实体社会资源,或者说是市民社会存在,另则是市民社会式解释模式资源,或者说是市民社会思维。无论是作为实体社会资源,还是作为解释模式资源都是相对应于政治国家的实体存在和政治国家思维模式而存在的。
1、市民社会存在———实体社会市民社会从实体存在看,是私人活动领域,是源出于保护个人自由的思考以及反对政治专制的近代自由主义政治思想,源出于对市民经济的弘扬以及对国家干预活动的应对的近代自由主义经济思想的基础上,逐渐产生的相对于国家以外的实体社会。作为实体性存在的市民社会呈现如下特征:第一,市民社会既是以市场经济甚或私有产权为基础的,也是以社会资源流动与社会分化为基础的。
第二,市民社会的内在联系既不是传统的血缘亲情关系,也不是垂直的指令性关系,而是内在于市场经济的平等自治的契约性关系。
第三,市民社会遵循法治原则,以尊重和保护社会成员的基本权利为前提。
第四,市民社会内部的活动和管理具有高度但却相对的自治性质,而这种高度性说明市民社会的成熟程度,相对性则表明国家对其不自足的一面进行干预,协调的必要性。
第五,市民社会奉行自治原则,个人参与各种社会活动以尊重个人的选择自由并辅以相应的责任为基础。
2、市民社会思维———解释模式市民社会存在是从事实的角度阐释作为实体性存在的市民社会,在这一点上,市民社会作为实体社会予以建构。“市民社会”对于我们来说同时是一个价值概念,具有一种认识和解释中国法制现代化的分析框架或解释模式的功能。
市民社会的生成一般是经市民社会由下而上自发地孕育和形成的。市民社会的秩序是内生和自发的原生秩序。这种秩序是生成的,而不是建构的。市民社会秩序是“一个群体的所有成员的行动的结构”,这种自生自发的秩序是“人之行动而非人之设计的结果”,是由“无数个人独立的决策和行动的非意图的结果”。市民社会不是人类生来就有的,它是生产和交往发展到一定阶段的产物。当生产发展到一定阶段时,社会的利益发生了分化,个人的私人利益得以产生并发展成阶级利益,市民社会就是在私人利益与公共利益分离并且对立的基础上产生的。
政治国家秩序是建构的,这种秩序是“组织”或者“人造”的秩序,是“设计”的秩序。而非市民社会秩序是自生自发的秩序,是“进化”的秩序。市民法是对市民社会生活的反映,是为市民社会发现自生自发的内在秩序规则,而不是发明或设计规则。市民法规则系统“是进化而非设计的产物,而且这种进化的过程乃是一种竞争和试错的过程,因此,任何社会中盛行的传统和规则系统都是这一进化过程的结果”。
二、存在的民法———现代市民法的理念
市民法作为对市民社会的反映,市民社会存在与市民社会思维决定了市民法的存在理念与市民法的思维理念。
(一)市民法的存在理念
1、私法自治私法自治,是指在私法领域,每个人得依其自我意愿处分有关私法之事务,形成私法上权利义务关系。市民法之自治原则源自于市民社会尊重成员意思自治。市民社会之奉行意思自治是基于这样的假设,即市民社会成员是自由且理性的人。作为自由的市民,他可以去设计自己的生活,管理自己的事务;作为理性的市民,他能够去设计自己的生活,管理自己的事务。因此,意思自治的实现,从客观条件言,市民必须是自由的,从主观条件言,市民必须是理性的。民法中的人是追求自身利益最大化的经济人,作为一个理性且自由的人,他能够且应当是自己利益的最佳判断者。当然任何自由不是绝对的,而是历史的。同样任何个体的理性认知能力都是有限的,根据有限理性的程度不同,民法确立了无民事行为能力,限制民事行为能力、完全民事行为能力人制度。相应地为弥补前二者一般理性的不足,民法设置监护制度。
基于对市民生活意思自治的肯认。市民法首先从积极层面上,肯认市民的自主参与和自主选择,由市民自己作主地去判断、去选择,自主地参与市民社会生活,投入市民社会的竞赛,追求自身利益最大化。市民法在基于自由意志肯认市民的自主参与和自主选择的同时,同样是基于自由意志,从消极层面上确立自己责任和过失责任。自己责任是自主参与者对于其自由的、自主的参与所导致的结果的承担。
过失责任是指致害人只对基于滥用意志自由包括未尽注意或虽尽注意但却料事失误所导致的结果负责。自己责任和过失责任是自由且理性的人自主参与和自主选择的必然逻辑。对于在非自由状态所为的民事行为应当为可变更、可撤销的民事行为,如受胁迫而为的民事行为等,《民法通则》将在非自由状态所为的民事行为规定为无效民事行为则有违意思自治理念,《合同法》则将之规定为可变更、可撤销的合同,允许当事人进行一次自由选择以决定其最终的效力,这体现了《合同法》对意思自治理念的充分贯彻。对于非理性或非相当理性状态下所为的民事行为应为效力待定,而由其理性的补充者依自由选择以决定行为的最终效力,如限制民事行为能力人超越其行为能力所为的民事行为。
私法自治的实现的法的手段是法律行为,法律行为以意思表示为其核心,与意思自治互为表里,无意思表示,即无法律行为。意思自治体现为行为自治,私法自治原则表现在现行法上,即为法律行为自治原则。法律行为自治原则体现为对当事人自治意思的信赖和排除国家等权力对法律行为的干涉。任何法律行为如果在行为主体自由与理性缺失的情形下所为,该行为则不能是当然的,绝对是有效行为,也不是当然的无效行为,而相应处于效力待定或可变更、可撤销的效力状态,其效力的确定与变动与否则依赖于本人或第三人的意思自治。
为了实现意思自治,民法专门为无民事行为能力,限制民事行为能力人等理性不足者设置了法定代理制度。为扩展具有一般有限理性人的理性能力,民法设置为委托代理制度。这一系列制度的设计为私法自治通过法律行为而实现提供制度安排和保障。基于私法自治理念,市民法在制度设计上,始终以法律行为作为其线索。
2、私权神圣私权神圣,意即“民事权利受到法律充分保障,任何人或者任何威权均不得侵犯,并且非依公正的司法程序,不得限制或者褫夺。”私权神圣理念源自于市民社会相较于政治国家而言的基础性、先在性、目的性。市民法作为对市民社会存在的反映,意味着市民法所肯认的私权利的基础性、先在性、目的性。权利是私法构筑的核心,政治国家相较于市民社会的被决定性、工具性,决定了公权力相较于私权利的被决定性、工具性。市民法奉行私法神圣理念,是由作为市民法所反映的对象———市民社会相较于政治国家的神圣性,目的性所决定的。
私权利是公权力的来源,是公权力的基础,私权利是公权力的目的,公权力是私权利的手段,公权力应服务于私权利。公权力、私权利这样的一个相互关系,在私权神圣理念下体现为如下基本点:第一,从私权产生与发展状态看,私权是自然和当然的权利,私权利系统是开放的。
私权利是无须解释的事实,它是历史的产物,即非神授,也非任何权力者所赐予,恰恰相反,权力者的权力来自于私权利的让渡。
私权利类型具有发展性和不封闭性。在私权利领域不得奉行“权利类型、内容法定化”或者说“法定主义”。
物权法定系属例外。其法定亦非绝对,物权之类型本身趋向于多元化的发展,其内容也随市民社会之变迁而变动。但公权力则必须遵循严格的“法定主义”,公权力系统是封闭的。因此私权利与公权力奉行两种不同的“规则”。在私权领域,法无禁止即自由。在公权领域,法无授权即禁止。由此,在作为私法的民法中实现“有权利推定”,对民事行为实行有效推定,对民事行为效力的立法时不应概括规定民事行为有效要件,而只需例举规定民事行为无效、可变更可撤销、效力待定情形,民事行为只要不属于例举的情形当中,即推定为有效。反之,在作为公法的行政法实行“无权力推定”,对行政机关所享有的权力应以例举式明确授权,只要不属于例举范围,即推定为无权力;相应地,在刑法实行“无罪推定”。公法与私法实行不同的推定原则,乃反映出私权利的目的性和公权力的手段性。
第二,从私权的内容看,私权神圣的重点在于人格权神圣。在私权利体系中,以人格利益为宗旨的人格权全部私权的基础和核心,其他权利皆缘此而生,并最终服务于此。人格独立:人格平等人格尊严、人格自由是民法对人类文明贡献最大的价值观念。人永远是目的,与财产相较,人格是财产的目的,而财产则是人格的手段。
市民社会首先归结为人的组织和制度,从而市民法、民法,在其本质上是人法。在人格权体系中,基于物质性人格要素的生命权和身体权是人格权的基础,基于精神性人格要素的自由权则是人格权的核心,亦当然是私权利的核心和最高追求。
第三,市民法乃权利法。市民法奉行“私权本位”。市民法以充分创设权利和保障权利为已任,法律设计、法律施行和法律教育均以权利为线索和中心。就私法制度层面言,权利与义务总是同时存在,相伴产生的,即所谓没有无权利的义务,也没有无义务的权利。就私法观念层面言,必须明确唯有权利才是法律的价值追求,义务是因为权利而存在的,义务不过是实现权利的手段和途径,权利是一切法律活动的中心和灵魂———制定法律、执行法律、遵守法律、研究法律,概莫能外。
(二)市民法的思维理念
市民社会的自生自发型,决定着市民法遵循的是自下而上的进化理性思维,有关市民社会立法就应当是自下而上的,要尊重市民社会自身演进历程。政治国家秩序作为设计型秩序,决定政治国家的法遵循的是自上而下的建构理性思维。因此,有关市民社会立法模式应当是社会演进型的,市民社会立法的某个任务,乃在于这样一种努力即“重构存在于市民社会中的各种自生自发的秩序。”从某种意义上讲,市民社会的法乃是市民社会自身孕育的习惯、民俗、惯例、判例等抽象因素不断演化积淀的结晶。习惯法是市民法的真正渊源所在。真正的私法只能从市民社会内部发生和成长,且多由习惯法积淀和演变而来,是经认可、升华和权威化的习惯法。私法的生成态势是由下而上的。
从这个意义上讲,真正的私法是被发现和表述的。任何无视习惯法传统而空凭理性臆造的私法,都无法与市民社会融为一体而注定缺乏生命力。并且,这类伪私法的存在往往对市民社会的发育、生长构成潜在的威胁。
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