论保证期间
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〔摘 要〕从一般保证与连带责任保证的最基本的特征出发,以债权人与保证人之间的法律关系为分析对象,对目前各种有关保证期间法律性质的学说进行了反思;进而指出一般保证中的保证期间,其性质只是一种普通的期间,直接归属与期间。至于连带责任保证,则担保法根本没有规定保证期间的必要,也不可能规定。
〔关键词〕一般保证;连带责任保证;保证期间
一、绪言
保证期间是担保法中最为复杂的一个概念。1995年担保法颁布施行之初,由于其在保证期间问题上立法技术的欠缺,甚而是某些局部立法理论上的错误,从而导致司法实践中意见分歧、适用混乱之局面。①在该阶段,理论界所关注的多为保证期间能否中断及其与诉讼时效的关系问题。有鉴于此,2000年12月出台的担保法司法解释就保证期间问题作出了进一步明确的规定,从而保证了保证期间在司法实践中的统一适用。然而,尽管在该司法解释当中,立法者已经将保证期间的性质定位为除斥期间,但理论界对此仍是各执一端,莫衷一是。②归纳之,在保证期间的性质问题上主要有三种意见:第一种意见认为,保证期间属于诉讼时效,其理论根据源于担保法25条二款“保证期间适用诉讼时效中断的规定”。但随着研究的深入,以及担保法司法解释的颁布施行,其31条关于“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定实际上已修正了担保法25条二款,故持该观点的学者已势趋渐微。
第二种意见认为,保证期间属于除斥期间,这也是我国最高人民法院起草司法解释的立足点。③但有学者指出该观点存在理论上的重大障碍,其逻辑推理过程是:保证期间是保证债权的存续期间,保证债权为请求权,而除斥期间是形成权的存续期间,故保证期间不属于除斥期间的范畴。④第三种意见认为,“保证期间是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间”。⑤持该观点的学者是在总结前两种意见的基础上,进而做出判断,没有必要将保证期间非归入诉讼时效或除斥期间不可,保证期间是可以“另立门户”的。
笔者以为,该观点确有创新之举,但由于其立论的基础与前两种意见一样,都犯了先验的主观主义的认识错误,故不可避免的也步入歧途,无法自圆其说,甚至于推导出荒谬的结论。⑥再者,从结构上看,将保证期间这一具体期间与诉讼时效、除斥期间放到同一理论层面上,似乎有“以下犯上”之嫌,理论体系不免有些混乱。
对上述各观点,笔者均抱怀疑态度。笔者从一般保证与连带责任保证的最基本的特征出发,以债权人与保证人之间的法律关系为分析对象,分析推理后的结论是:一般保证中的保证期间,其性质只是一种普通的期间,直接归属与期间。至于连带责任保证,则担保法根本没有规定保证期间的必要,也不可能规定。现行法上所谓的连带责任保证的保证期间根本不是保证期间,实质上为一畸形的诉讼时效。
二、一般保证与保证期间
1·保证债权产生的时间。
无论是理论界还是司法界,也无论是对保证期间性质持何种观点的学者,其对保证期间的理论分析都是建立在这样一个理论前提的基础上,即保证期间是保证债权的存续期间,保证期间的法律效果是消灭保证债权。⑦那么该命题是如何得出的呢?按照最高人民法院权威人士的解释,其思路是这样的:“担保法第二十五条和第二十六条规定,债权人未在保证期间内主张权利,保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见,保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。”⑧其从前提到结论是一步到位,一带而过,更何况其前提与原法条已是大相径庭。就保证合同而言,在保证期间内有何权利可供债权人主张?在保证合同中所附条件成就前,债权人并不享有对保证人的保证债权。
笔者认为,正是这一基本的理论基础发生了错误,从而各学说不免时时出现顾此失彼、自相矛盾的尴尬局面,亦无法将保证期间在民法理论体系中予以准确定位。
保证债权是基于保证合同产生的,所以研究保证债权与保证期间的关系我们还得以保证合同为出发点。担保法第6条对保证下了定义,即“保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”担保法第13条又规定,“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”于是,我们可以得知保证合同其外部特征为一要式、有名合同,其实质是一个附条件的民事法律行为。从附条件民事法律行为的分类来看,保证合同中所附条件依其作用当为延缓条件。即保证合同成立后,并不马上发生效力,债权人与保证人之间的保证债权债务关系自然也并未产生。当然,这并不是说债权人与保证人就不受保证合同的约束。按照通说,条件成就与否未确定以前,附条件的民事法律行为的行为人享有基于因条件成就而取得权利或利益之希望,此种希望或可能性在学理上称为期待权。⑨一方享有期待权,他方自然就受其约束。这也正是合同法45条二款规定“不正当促成或阻止条件成就”的行为人应承担对其不利法律后果的理论根据。
于是,保证债权债务关系自当是产生于所附条件成就之时。那么,所附条件成就之时究竟为何时呢?由于一般保证与连带责任保证基本特征的差异,为便于分析,我们先来看一般保证的情况。
担保法17条规定,“债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”从字面上看,所附条件成就之时当为“债务人不能履行债务时”。那么按照通常的观点,保证债权产生于保证期间之始即主债务履行期届满之日,这就很明显是犯了先验的主观主义错误。主债务履行期届满而未履行就意味着“债务人不能履行债务”了吗?显然只有在对债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务之时,保证合同中所附条件方为成就,债权人对保证人的保证债权方始产生。债务人“能不能”履行债务,不是取决于债务履行期届满其“是否”履行,而应当依法定程序加以确定。这也正是保证责任作为补充责任的精髓所在。
如此一来,“保证期间是保证债权的存续期间,保证期间的法律效果是消灭保证债权”这一通行的理论前提就站不住脚了。让我们一起来理一理思路:首先,保证期间的起算点已经确定。担保法25条和26条规定一般保证与连带责任保证的保证期间均从“主债务履行期届满之日”起算。而在起算点,由前述分析可知保证债权并没有产生。接下来,随着保证期间的进行,可分为两种情况加以分析。一种情况是债权人因种种原因未对债务人提起诉讼或申请仲裁,保证期间经过,则债务人“能不能”履行债务始终为未知之数,保证合同所附条件自当始终未成就,故保证债权是自始未产生,而不是因为保证期间的经过而被消灭了。第二种情况是债权人对债务人提起了诉讼或申请了仲裁。若对主债务人的财产依法强制执行后“能”履行债务则保证债权自无产生之道理,且保证期间与保证合同因所附条件已不可能成就而一起归于消灭;若依法强制执行后“不能”履行债务,则保证债权因保证合同所附条件成就而产生,也就在此时,保证期间因使命完成而终止。盖因保证期间存在的法律意义就在于:在合理期限内对保证人是否应当承担保证责任加以判断。一旦判断结果产生,保证期间自无存在下去的意义了。故上述第二种情况中,保证债权一旦产生,保证期间即终止。接下来,协调债权人与保证人之间保证债权债务关系的使命就交给民法学中另一个重要的期间———诉讼时效了。于是乎,无论是那种情况,保证期间内都不可能存续有保证债权,更不用说消灭保证债权了。
上述分析,是对当前各种有关保证期间的理性认识的一个反思,对于我们认识保证期间性质的意义就在于:让我们放下一切先验的东西,重新开始。
2·条件、期限与保证期间。我们先来看这样一个简单的“附条件的民事法律行为”的例子。甲与乙约定,甲的马若生小马则赠与乙。由此一例,我们可以得知约定成立时,乙对甲并不享有债权,只有当条件成就即甲的马生了小马时,乙与甲的债权债务关系方始产生,乙进而依据其对甲的债权享有请求甲为给付的请求权。但是,如前所述,在约定成立后条件成就与否未确定前这段时间里,约定双方仍要受合同的约束。反映到该例当中,除非甲的马死了,则甲与乙的约定因条件已不可能成就而归于消灭,否则,只要该马健在,那么其是否会生小马就为未知之数,约定的条件是否成就也就始终不能确定,于是甲就会一直受到该约定的约束。
这对甲当然极为不利了。譬如甲成约之时家境尚为富裕,但天灾人祸不可预料,成约两年后甲穷困潦倒,而恰在此时,甲的马生了小马,按约当赠与乙,这对从始至终只承担义务未享权利的甲无疑是雪上加霜。有鉴于此,甲很有可能与乙如是约定:甲的马若在两年内生小马就赠与乙。于是,甲的利益受到极大程度的保护,得以避免受无期限(若马长生不老)的约束。那么新约定中所附的是属于“条件”范畴还是属于“期限”范畴呢?“条件”与“期限”的区别在于,“期限是确定的、将来一定能到来的;而条件则属将来是否发生不确定的事实。⑩故新约定中所附的当然还是属于“条件”的范畴而非“期限”。“两年”作为“期间”在新约定中所起的作用就在于限制原有的“基本条件”(即甲的马若生小马),从而与“基本条件”一起共同构成一个新的条件。
除非债务人履行了债务,则保证合同因其所附条件已不可能成就而归于消灭(期间从未产生过保证债权)。否则,只要债务人未履行债务,那么其究竟“能不能”履行债务就为未知之数(若债权人对债务人不诉诸法律程序),保证合同中所附条件是否成就亦不能确定,于是保证人就会一直受到其与债权人约定的约束。这对从始至终只承担义务未享权利的保证人来说当然不公平了。于是,保证人就与债权人约定一定的期间,从而对“基本条件”(即债务人不能履行债务)加以限制,并共同构成一个新的条件。经过所约定的期间,即便债务人“能不能履行债务”仍处于未知之数,保证人与债权人的约定也归于消灭(期间从未产生过保证债权),保证人从而得以恢复“自由之身”。
如此看来,保证期间与所举例中“两年”在性质上并无差异,只不过是双方约定的一个期间,其作用是与当事人所约定的某一“基本条件”一起共同构成一个新的条件。保证期间既不属于诉讼时效的范畴,也不属于除斥期间的范畴,同时也不是“特殊的权利行使期间或者责任免除期间”。
为了把保证期间准确定位,建构有关保证期间的逻辑体系,对于与保证期间的性质密切相关的一些概念、范畴,我们亦有加以研究之必要。
3·其他
(1)先诉抗辩权。通说认为,先诉抗辩权当属抗辩权之范畴。史尚宽先生在其《民法总论》中即持该观点,“抗辩权者,妨碍相对人行使其权利之对抗权也。例如先诉之抗辩107权。”○11但通过我们上面的分析可知,保证人行使先诉抗辩权之时,保证债权因保证合同所附条件未成就而并未产生。那么,先诉抗辩权其性质为何呢?是否其妨碍的是债权人对保证人行使的“期待权”呢?期待权者,“权利发生要件之事实中,惟发生一部分,其他一个或数个之事实尚未发生时,法律对于将来权利人所与之保护”。○12就期待权问题,学者们亦多有争议。于此,笔者想指出的是,期待权之意义主要在于对相对人的约束,就期待权人而言只能消极的享有该项权利,而无积极行使之内容。故在对债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务前,债权人要求保证人承担责任的行为绝不是期待权之行使,实为无理之要求。故保证人所主张的先诉抗辩权实质上为“权利否认之异议”○13属广义上之抗辩。○14(
2)保证期间有无中止、中断之必要。笔者以为,保证期间应准用中止的规定,且中止的法定事由限为债权人对主债务人提起诉讼或申请仲裁。由于保证合同所附条件成就与否完全取决于司法判决或仲裁裁决,而其程序历时之长短殊不可知,故极有可能超出债权人与保证人约定的期间而使其形同虚设,不免与双方当事人之合意相悖,尤不利于债权人。那么何以不适用中断呢,其也是担保法立法者制定25条第二款“保证期间适用诉讼时效中断的规定”的立法初衷。○15一者,适用中断实际上使保证人无限期的为保证合同所约束,保证期间亦为虚设。二者,判决或裁决生效后,就债务人财产依法强制执行“能不能”履行债务多为确定,即保证合同之所附条件成就与否为确定:或者债务人能履行债务从而使保证合同因条件不可能成就而归于消灭,保证期间随之亦消灭;或者债务人不能履行债务从而条就成就,债权人与保证人之间保证债权债务关系产生,保证期间亦为消灭。故无适用中断之必要。
(3)保证期间与诉讼时效。至于保证期间与诉讼时效,二者在平衡保护保证合同双方当事人之方面实为相得益彰。
其关联点就是保证债权。保证债权产生前,保证合同双方当事人的法律关系由保证期间加以协调控制;保证债权产生后,双方当事人的保证债权债务法律关系则交由诉讼时效予以协调控制。2000年12月颁行的担保法司法解释亦体现了该思路,集中表现在其第34条的规定。至于有学者主张“保证期间与诉讼时效的不相容性”,实为从错误之前提出发进而得出荒谬之结论。○16其出发点为“保证期间为保证债权的存续期间”,而诉讼时效的“指向对象”亦为“债权人对保证人的请求权”,故保证期间与诉讼时效因指向对象的同一、处理方式的相异而不相容。值得指出的是,该学者思维逻辑缜密,其推理过程实际上为我们推翻“保证期间为保证债权的存续期间”这一通行理论提供了强有力的根据。殊为可惜的是,该学者犯了先验主义的认识错误,没有从逻辑推理的前提方面去寻找答案,而是围绕推理的结论做文章。
三、连带责任保证与保证期间
担保法18条对连带责任保证做了规定,其基本特征为:“债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务”之时,债权人即“可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。由此我们可以得知,连带责任保证其实质亦为保证人与债权人之间的一附条件的民事法律行为。但其所附条件“债务人到期没有履行”与一般保证中的“债务人不能履行债务”已是相去甚远。正是基于二者这一基本特征上的差异,笔者以为,立法上根本没有规定连带责任保证期间之必要,也没有可能对连带责任保证期间加以规定。试将笔者的分析推理过程展开如下:一般保证中,保证期间始于“主债务履行期届满”,而此时,保证合同中所附条件成就与否即债务人“能不能”履行债务尚未可知,故如前所述,为了让保证人只是在合理期限内受制于保证合同,双方便有必要约定一个期间,从而在该期间内对条件成就与否加以判断,并进而判断保证债权是否产生。
连带责任保证中,保证期间亦始于“主债务履行期届满”,问题的关键就在于:在此时,债务人“有没有”履行债务已经确定,故保证合同中所附条件成就与否立见分晓。
或者已经履行,从而保证合同因条件不可能成就而归于消灭,则保证期间亦消灭;或者没有履行,从而因条件成就而在保证人与债权人之间产生保证债权债务关系,保证期间即刻终止。故无论是那种情况,保证期间对于连带责任保证已是没有任何存在之意义了。
当然,从价值取向上来看,在连带责任保证的情况下若是觉得两年的普通诉讼时效不利于对保证人利益的保护,立法上完全可以采取规定特殊诉讼时效的方法。
由是观之,我们担保法上就连带责任保证所规定的保证期间实非保证期间,而为一畸形的诉讼时效。说其畸形,一者,法律规定经过该期间保证债权消灭;二者,该期间由当事人约定。
〔注 释〕
①笔者注:集中反映在担保法25条二款“保证期间适用诉讼时效中断的规定”以及连带责任保证与保证期间的关系问题·②③⑧见“探索于民法中最活跃的领域———最高人民法院二庭负责人就担保法的司法解释答记者问”,《担保法司法解释及相关法律规范》,人民法院出版社,第24页·④⑤⑥○16见孔祥俊·担保法及其司法解释的理解与适用〔M〕·北京:法律出版社,第151~156页·⑦笔者注试举两列:曹士兵·中国担保诸问题的解决与展望———基于担保法及其司法解释〔M〕·北京:中国法制出版社2001年版,第137页·孔祥俊·担保法及其司法解释的理解与适用〔M〕·北京:法律出版社2001年版,第153页·⑨⑩参见魏振瀛·民法〔M〕·北京:北京大学出版社2000年版,第158~159页·○11○12○13见史尚宽·民法总论〔M〕·北京:中国政法大学出版社2000年版,第28页·○14见郑玉波·民法总论〔M〕·北京:三民书局1979年版,第48页.○15见全国人大常委会法制工作委员会民法室·中华人民共和国担保法释义〔M〕·北京:法律出版社1997年版,第35页·
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