一、案情和讨论

　　1999年1月29 日，原告齐玉苓以侵犯姓名权和受教育权为由，在山东省枣庄市人民法院对陈晓琪、陈晓琪之父陈克政以及山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东滕州市教育委员会提起诉讼。起诉理由如下：1990年原告齐玉苓参加中考，被济宁市商业学校录取为90级财会班的委培生，但是原告就读的滕州市第八中学在收到录取通知书后，直接将它送给了和原告同级的陈晓琪。陈晓琪遂冒用原告姓名在该校财会班就读直至毕业，后被分配到银行工作。直至1999年初，原告才得知自己已经被冒名10年。原告认为，上列被告侵犯了其姓名权和受教育权，请求其赔偿经济损失16万元和精神损失40万元。

　　除原告主张的上述事实外，法庭还查明，1990年被告陈晓琪拿到录取通知书后，未按规定持准考证入学登记注册。1991年，陈父在教委和滕州八中取得体检表（盖有教委钢印）和学期评语表（相片加盖了学校印章），于1993年毕业自带档案的机会将档案中上述两表抽换，从而顺利进入银行工作。

　　一审法院在审理案件后认定：原告姓名权被侵犯，陈晓琪和陈父应负主要责任，其他被告也应承担责任。原告主张的受教育权是一般人格权范畴，本案证据表明原告放弃了此项权利，侵权不能成立。法院判决：被告陈晓琪停止对原告姓名权的侵害，一干被告向原告赔礼道歉并按各自份额赔偿35000精神损害费。

　　原告齐玉苓不服一审判决，向山东省高级人民法院提起上诉，理由是其受教育权也被侵害，应当得到赔偿。山东高院向最高人民法院请示，得到批复[1].8月23日，山东高院据批复，依《宪法》46条判决：被告陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委向齐玉苓赔礼道歉；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接经济损失7，000元由陈晓琪和陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的间接经济损失由陈晓琪、陈克政赔偿，济宁商校、滕州八中、滕州教委承担连带赔偿责任；陈晓琪、陈克政、济宁商校、滕州八中、滕州教委赔偿齐玉苓精神损害赔偿费50，000元。

　　本案判决后，受到了理论界和实务界的广泛关注。作为判决作出的主要推动者，最高人民法院法官给出了引用宪法裁判的合理性说明：“公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利”， “…本案当事人的受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利”[2]“受教育权作为一个法学概念，属于宪法学的范畴，它一般规定于宪法典中，如我国宪法第四十六条，‘中华人民共和国公民有受教育的权利和义务’。民法理论上没有受教育权的概念，各国民事立法上也没有受教育权的规定。”[3]

　　但是，此项说明因颇有民事权利法定化倾向而立即遭到了理论界人士的反驳。很明显，民法中没有规定和民法理论中没有，并不意味着它不是民事权利。有学者在文中辟专章 “受教育权主张非宪法不能回应吗”讨论受教育权的性质，反驳了否定一般人格权之说[4]，认为“法院在司法裁判中，创造性地将受教育权定格为现代民法人格权应有之义，又何尝不可”，并且引中国法院以往的审判实践做合理性说明。[5]上述做法如进一步推演，将导致“宪法权利降格”[6].更有人认为此说引致的后果是“宪法私法化”，即将国家力量注入私人生活领域，“宪法直接对全民的统治”是危险的[7].关于宪法诉讼，有学者指出，“‘普通法律没能充分体现宪法规定因而存在缺漏’的意义上理解和阐述‘宪法的司法化’，就会遮蔽或丢失提出这一命题的真正根由。…真正的‘宪法司法化’，则是依据宪法裁决宪法争议”[8]. 另有学者明确，“宪法诉讼通常不是两个公民之间的问题，它一般是指国家机关与公民之间的关系”[9].一时间，对宪法司法化的谨慎赞美与对判决理由的严厉批评相交织，对本案评论正可谓众说纷纭[10].

　　案件讨论中对受教育权判决的质疑，归结起来集中在三个互相联系的焦点：1、本案中受教育权利的性质-是公法权利还是私法权利；2、本案裁判是否会导向公权力对私生活干预的后果；3、司法机关裁判此类案件是否超出了其自身的限制。上开问题，本文二、三、四部分将依次予以讨论。

　　二、受教育权的性质

　　本案在各种场合的讨论，均有忽视原告诉讼请求内容之嫌，由是展开的受教育权性质问题囿于法学概念的圈子里、忽略真正争点也就不奇怪了。

　　从原告的诉求出发：原告提出损害赔偿的内容，并不仅仅是失去的上学机会，还有由此带来的一系列利益的丧失，如委培费用、城市户口、工作机会等等。

　　最高法院法官在以上诸多事实中区分出了姓名权、受教育权和劳动就业权：“就本案而言，陈某实际上先后侵害了齐玉苓的姓名权、受教育权以及劳动就业权等三种不同的权利，最高人民法院从本案的实质出发，认为齐玉苓主要受到侵害的是公民的受教育权，侵害姓名权只是侵害受教育权的一种手段，劳动就业权的侵害也只是侵害受教育权的后果”。[11]虽然没有写进判决书，以上说理和分析还是代表了法庭的一般认识。法官对受教育权和劳动就业权的区分文中并没有给出令人信服的理由。作为一个众所周知的事实，学生一旦踏入中专院校，一般都可以顺利拿到学历证书[12]；而取得学历本身就意味着得到了城市户口、某些高收入的工作机会以及获得“国家干部”身份等。在本案中，被告陈晓琪冒名上学后顺利取得学历证书，接着进入银行工作，并自动取得城市户口。而原告的遭遇与此形成了鲜明对比：原告因没有获得上商校的机会，复读一年；后不得不进入教育质量和就业前景远不如商校的职业学校；为解决户口，原告向地方政府缴纳了数额可观的城市增容费；原告毕业后成为一名工人，于1999年后失业。失去受教育机会以后，劳动就业以及一系列附带的利益既然不能实现，何以能够成为一项独立的权利，法官并没有回答。

　　就本案所涉及的受教育权而言，如果将上述劳动就业以及一系列附带的利益统称为劳动就业权的话，法官将原告诉求解释为损害受教育权（个人到学校听课的权利）的后果，似乎颇有难言之隐。

　　户口以及由此带来的城市工作、相对较高的收入水平成为受教育的附加利益，原因是复杂的。户口存在直接根植于城乡差别之上，而这种差别待遇之所以能够被人们接受（忍受）[13]就在于城乡之间还存在有限的流动渠道，主要是通过考试。如果城乡差别是必须接受的，那么对农民来说，国家给予考进城里的学生户口，非但不是坏事，反而成了农家子弟改变命运的途径。所以，户口成为附加在受教育上的利益在我们的社会根深蒂固。与此类似，可以得到说明的还有“干部”身份等。

　　原告在起诉中虽没有明言，但补偿户口、身份、工作种种利益丧失的诉求里隐含了某种合理性基础，即以上种种是自己通过考试所应得的。原告是通过国家举行的考试取得了受教育权，所以希望通过诉讼得到补偿的，实际是其通过考试获得的种种权利和利益。

　　以考试为手段分配社会资源，在我国有悠久的历史。隋唐以来，作为中华帝国的一项基本工作，官员的选拔就是通过科举考试进行的。今天的教育和考试制度与科举诸多类似：重要的社会资源-在古代是统治权力、地位、财富，在今天是更高的生活水平、更好的发展机会-都是用考试来分配的。古代科举是关涉社会稳定的大事，如果不能保证科举的公正性，无异于阻塞了实现平等的路途，每到此时，就会孕育大规模“暴烈的争取平等的行动”[14].所以公正的科考成了社会稳定的基本支柱，成为维护公共利益的要求。古代统治者非常重视科考的公正，不惜付出官僚机构设置、监督成本乃至严厉惩戒破坏科考的官员的巨大代价[15].同样的原因，当代中国社会和国家对考试、学校招生的重视程度、对破坏考试公正的强调程度一点也不比古代差：从机构设置到正式非正式的制度都体现了对其有效性的保障[16].

　　根据罗马法以来对公法和私法的分类，规定国家公务的为公法，规定个人利益的为私法。古罗马属于公法内容的有国家政体、公共财产的管理、宗教的祭仪和官吏选任等；属于私法内容的有婚姻、家庭、债权、债务和继承关系。[17]而因传统、社会种种因素，我国保障依照考试结果公正招收考生的考试制度，绝不是仅仅涉及学校和学生双方。衡诸事理，考试制度无疑当归属公法内容[18].

　　从实证法的角度，学校在我国也并非纯然一私主体，而是政府授权机关和私法人的双重身份。涉及教育、学校和学历的大大小小的法律法规、规章规定了对破坏考试、招生、公正录取的处理办法。学校和教育行政部门被法律赋予了监察、处理的权力[19]，亦被课以必须招收考分条件符合的考生以及颁发学历证书的的义务。如果说古代统治者的保障考试公正只是统治者为“家天下”长远计之举，或者说是对臣民的恩惠，皇帝没有义务向臣民负责，进步社会的一个基本表现是“行使权力者必须承担责任”的原则。学校、教委既被法律赋予监督和核查的权力，公民因其怠于行使权力受损，当然可以要求赔偿。

　　简而言之，受教育权是得到国家通过考试分配的教育资源的权利。依据受教育权提出的诉讼请求，含有对公权力主体提出的公法诉求[20]；同时，不可否认受教育权利亦是个人自由发展的私权内容[21].据此，我们大致可以将原告损害赔偿的权利主张分解为：原告要求被告陈晓琪父女的承担的，是因其冒名顶替行为而应当承担的私法责任；原告要求被告山东省济宁市商业学校、滕州市第八中学、滕州市教育委员会承担的，是因其未履行义务[22]而起的公法责任。陈父1991年在教委和滕州八中取得体检表（盖有教委钢印）和学期评语表（相片加盖有学校章），以及商校接收陈晓琪直至毕业未发现，足资证明其未尽监督、核查之责。

　　至此，本文第二节谈到的一些法学界人士的质疑就可回答了：既包含公法内容，就无所谓“宪法私法化”：“宪法权利降格”的担心也无从谈起了。

　　三、私主体的宪法义务-“福利权利”问题

　　最高法院的批复、山东省高院判决与法官事后发表的“理由书”里，含糊了学校和教委承担赔偿责任的基础，乃是一重大缺憾。最高法院将受教育权归为基本权利[23]，但 对“基本权利”究系何指未加说明。

　　根据本文第二部分的讨论，本案判决仍属于司法对公权力的限制，并非针对私主体直接强加宪法上义务。但是，鉴于学校的私主体属性，案件的判决的导向是否为国家对私人的强制？尤其是考虑到本案是一民事诉讼，按照现行诉讼法规定，解决的应是私主体之间的讼争。假使受教育权成为基本权利，意味着提供教育服务的一方将被课以义务。作为私主体的学校决策受国家权力强制是否合理，这是否意味着将国家干预引入私域？

　　或许这是有些学者担心“宪法私法化”的缘由。应当指出，受教育权并不在古典政治哲学所称的“基本权利”之中。与工作、旅行、休息等权利一起，它被质疑为可能与自由主义思想家伸张的基本权利相悖[24].在古典自由主义宪政理念中，只有那些“否定性”的权利才可以称为宪法权利，比如财产权、表达和出版自由、宗教信仰自由等。宪法上义务的承担者是国家-唯一有能力破坏这些基本权利的主体。作为“守夜人”的国家不参与私人生活，只保障每个人的平等发展机会。

　　然而，也恰恰是平等，集中说明了福利权利得以确立的理由。在已经被包括我国在内的大多数国家签署的《经济、社会和文化权利公约》中，明确规定了“食物、衣服和居住的权利”（section11.1）。在1948年《世界人权宣言》中，除了强调公民与政治权利，还涉及经济、社会与文化权利。如第22条宣布：“每一个人，作为社会成员，享有社会保障权利，有权通过国家努力或国际合作并根据各国的组织与资源情况，实现对于其尊严与人格自由发展所必需的经济、社会与文化权利。”第25条宣布了人人享有维持个人或家庭的“最低生活水准权”。1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利公约》序言中指出，“只有在创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利，正如享有其公民与政治权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由理想。”这无异是说经济社会及文化权利是实现平等的必要条件了。

　　自由主义思想家的回应是根本上否定这些需要国家积极行动的“肯定性权利”或者“福利权利”[25]为基本权利。弗里德曼曾举了一个浅显的例子：“如果我拥有这一意义上的获得食物的”权利“，那么必须有人承担提供食物的义务。那么他是谁呢？如果是亚历山大女士，那岂不是将她变成了我的奴隶？将这一”权利“赋予”穷人“并不能起任何作用。除非这种权利与强迫其他人为亚历山大女士认为有资格得到食物的人提供食物的权力结合起来，否则，他们的”权利“是毫无意义的。”[26]自由主义思想家认为，“福利”权利概念必然具有一种内在的不一致性，因为并非每一个人都能得到优厚待遇，或者说福利权利本身就违反了平等原则。

　　但是，“每个人都得到平等对待的权利”中的“平等”究竟指的是什么，福利国家的支持者追问道。支持福利权利的“不平等”有一个基本的预设，就是同样的权利对不同地位（经济地位）的人意义大不一样。乞丐和富翁一样享有到豪华俱乐部消费的权利，但这对他有什么意义呢？或者我们可以循着布坎南、诺斯的思路，从效率的角度着眼。首先任何权利都是有成本的：芝加哥大学法学院的森斯坦教授在《权利的成本》一文中提到，即使那些被认为是“天赋”的自由权、财产权也需要政府的支出。那么，是否要考察哪种权利实施的效率最大，还是从一开始就对“违反平等权利原则”的那些权利不屑一顾？

　　当然，支持福利权利主张的人也会承认，平等绝对不等于平均-平均意味着权力对个人财产和机会的直接分配。那么，这与福利权利是仅仅有量的区别还是有着质的不同？自由主义者会质疑，福利权利假如定义为有限度的“损有余而补不足”，那应在什么程度、以什么方式、由谁来决定？这样的平等，是否有可能依靠程序来保证，会不会象乔治。奥威尔曾在《动物庄园》中写道的 “所有动物都是平等的，但有一些动物比其他动物更平等”？

　　由于涉及基本权利的界定，平等问题在本案的讨论中极为重要。对平等问题不同认识路径之间争论的实益是，到底是由易于产生腐败的国家权力来分配某些重要资源，还是交由私人之间的合作来解决这个问题。如果我们承认国家应当承担某些照顾义务，就意味着赞成国家要求私主体承担宪法上义务。自由主义者必须承认-尽管并不情愿-作为一个事实，国家已经“染指”了许多这样的工作，而私主体承担这样的义务也屡见不鲜。要求司法机关全盘推翻其合法性，困难未免太大。设若法院必须处理此类争议，则只有在接受福利权利理念的基础上才有可能找到合宜的方法。

　　有一点需要注意，就是以上的讨论如果不结合我国的国情，对我国受教育权问题而言恐怕价值就不会太大。我国的特殊情况在于，跟受教育权包含的户口、就业种种利益形成对比的，是农民等下层民众自由发展权利的缺失。我们可以从何怀宏先生论述的科举制中得到启发：“最大的政治机会平等并不意味着实际政治地位和权利的平等。统治阶层的社会成分可以是不断来自平民，然而并不一定就由此达到一个平等社会。统治阶层社会成分的平民化与社会结构的平等化是两件不同的事情。……在传统中国的统治层向下层保持开放的同时，这一阶层却始终是高高耸立于下层之上的”[27].如果所谓受教育权利恰恰是建立在不平等和不自由的社会安排基础上[28]，还可不可以认定为基本权利，如何在法律上构建其合理性，值得深思。

　　四、司法的角色

　　本案中法院面对的困难是，无论认定本案原告的权利是公法上权利还是私法上权利，都无法在今天的司法制度、法院结构下得到满意的处理[29].在“大胆突破我国法院在宪法司法化问题上的传统观念的勇气和决心”[30]的言论中隐含的，是法院不满足于法院目前修修补补工作、促进司法独立，从而让法律在社会变革中发挥更大作用的愿望。

　　法院行为在这里招致了双重的疑虑：一、法院行为是否遮蔽了宪法的真义？二、法院是否有越权的嫌疑？

　　有学者指出，“仅仅在‘普通法律没能充分体现宪法规定因而存在缺漏’的意义上理解和阐述‘宪法的司法化’，就会遮蔽或丢失提出这一命题的真正根由。”指认本案引用宪法遮蔽了宪法司法化的真义，给宪法司法化加上了一个预设，正如作者写到的：“真正的`宪法司法化‘，则是依据宪法裁决宪法争议。”[31]

　　对上述质疑，有两点需要澄清：一是就我国目前的情况看，真正的“宪法争议”（如抽象行政行为的司法审查）不是法院轻易可以介入的；二是宪法司法化只局限到传统的宪法争议，在福利国家大行其道的现代社会，似乎才真正遮蔽了宪法的真义[32].

　　这就引出了司法是否越权的问题。学者反映在这里的隐忧，是法院的选择似乎走上了与宪政理念背道而驰的道路。自从孟德斯鸠提出三权分立的学说以来，古典宪政理念一直认为法院应当固守“消极”的角色，对属于立法和行政领域的事务奉行少管为妙的准则[33].在这类案件中，法院如果直接干涉国家分配资源的行为，是否过分积极而越权？

　　在分配教育资源方面，我们是可以找到先例的。例如在美国，有一类案件被称为纠偏行动（affirmative action）案件。[34]，1978年的“加利福尼亚大学校董事会诉巴基案”一案成为在教育领域此问题的里程碑式的判决。此案最高法院审议了加利福尼亚大学戴维斯医学院一项特殊的招收少数民族学生计划的合法性。[35]以该判决为出发点，学生在受教育方面的平等权利不断得到案例的诠释，至今内容已洋洋大观。

　　解决其他福利权利问题，如获得基本生活物品的权利，在南非已经通过法院做出了有益的尝试。森斯坦详细探讨了南非最高法院判决的格鲁布案[36]（Grootboom Case）：900名居住在缺乏电力和其他必需品的沃拉斯丁（Wallacedene）的原告由于无法忍受当地恶劣的生活条件，移居到一块私人所有的土地。土地所有者要求原告离开，并向官方申请了驱逐令。但原告称无处可去而拒绝离开。最终原告被强制驱逐，居所、财产在此过程中遭毁弃。原告只好又返回到沃拉斯丁的简易棚舍中居住。原告认为其宪法权利被侵害，遂向法院提起诉讼。法院的判决是，政府在此案件中违反宪法，侵犯了人民享有居所的宪法权利。政府虽然有解决住所的全国性计划，但是未能建立保障那些急需住宅者能住在一过渡性的居所，据此法院判决政府败诉。

　　司法机关在本案已经大大的迈出了传统领域，去积极的审查政府的行政计划是否合理，这假如是在美国将会是骇人听闻的。原因何在？森斯坦的结论是，“从更广阔的意义上讲，居所和食物等宪法权利的是可以保护那些也许因为缺乏组织和政治地位而无法用政治手段保护自己的人们。”森斯坦看到真正的问题是，在政治参与程度不高的国家，民主的缺失使得立法、行政领域不足反映民意，司法就无法采取消极的态度。

　　从森斯坦的分析我们可以看出，因福利国家的出现，政府掌握了大量的资源，传统的三权分立似乎已不能够形成分权制衡。在民主参与程度不高的国家，司法的角就更加重要了-在面对某些问题时，法院将在一定程度上取代议会和政府成为民意表达的场所。

　　这样看来，担心司法越权似乎也是多余的。如果说许多宪政国家尚在探索三权之间新的平衡，又有什么理由质疑在一个改革过程中的司法机关积极寻求更大作用的尝试呢？

　　五、余论

　　受教育权是宪法权利吗，法院可否引用宪法判决此案？本文从受教育权的公法性质开始，阐述了在福利国家的背景下私人承担的义务的宪法性质，从而给法院处理此类案件时-私主体之间争议-适用宪法一个合理性基础。

　　但是，当我们将目光收回到本案时，不得不承认其意义仍旧是个未知数：毋庸置疑，本案中受教育权的司法保障体现了社会平等的重要价值[37].但作为福利权利的受教育权不仅应含有按照确定的程序和标准得到结果的权利，否则法院就成了行政机关政令通达的协助者；更重要的是挑战现存分配方法的权利（比如青岛三考生质疑教育部确定在各省确定不同分数线的合理性委托律师状告教育部[38]）。对法院的真正考验将是能否依宪法实现对立法权和行政权的制约。在这个意义上，认为本案并非一宪法诉讼是有道理的。

　　宪法诉讼无疑是改变司法尴尬角色的一个机会，最高院半官方性质的文章中也强烈的反映了这种意愿。在失去了一个又一个将宪法诉讼变成现实的机会后，法院终于抓住了“受教育权”这根稻草，不知命运将会如何？

　　参考文献：

　　[1] 2001年8月13日，最高人民法院公布了法释〖2001〗25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。

　　[2] 最高人民法院民一庭黄松有庭长《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个谈起》，人民法院报，2001年8月13日。

　　[3] 最高人民法院民一庭宋春雨法官《齐玉苓案宪法适用的法理思考—受教育权的性质与公民基本权利保护的法律研究》，载公法网）宪法司法化专题（一）。

　　[4] 沈岿：《宪法统治时代的开始？-“宪法第一案”存疑》， 北大法律信息网。

　　[5]“在以往的审判实践中，法院选择了对普通法律的司法解释一途，以弥补具体规则的缺憾，甚至在司法解释的名义之下造法。上文提及的把受教育权纳入私法体系的备选方案，实是这一方法论的延续。”前引文，段三。

　　[6]“中国的宪法视角与西方有所不同，我们侧重于强调宪法本质上的阶级性、内容上的根本性和效力上的最高性，而不太强调”制约政府权力“这一根本特征。因此我国宪法首先是一部明确国家根本制度和根本任务的宣言，而没有象西方那样强调其所调整的只是国家机构之间以及国家机构与公民之间的关系。这样，私法关系并未排除在宪法调整范围之外，除第36条（宗教信仰自由）和第40条（通信自由、通讯秘密）直接明确规定个人也是基本权利的义务主体之外，其它很多基本权利的文字表述也实际隐含可以对抗私主体。基本权利”降格“为私权利，使得哪些权利才能称得上”基本“变得混沌不明。很难解释，为什么公民私拆他人信件构成侵犯基本权利，而杀人、抢劫却不构成（我国宪法基本权利并没有生命权和财产权的规定）。另外更重要的是，这在某种程度上削弱了宪法制约国家权力的核心功能，冲淡了基本权利的公法性。”彭亚楠《宪法究竟约束谁？-也谈“宪法司法化”第一案》，载公法网宪法司法化专题（一）。

　　[7] 前引文，段四、五。

　　[8] 张志铭：《也谈宪法的司法化》，载公法网宪法司法化专题（一）。

　　[9] 北京大学姜明安教授接受采访时所言。见〈宪法司法化四人谈〉，南方周末之行政法论坛，参见公法网宪法司法化专题（一）。

　　[10] 参见公法网宪法司法化专题及《法制日报》2001年9月16日《齐玉苓案：学者的回应》。

　　[11] 最高人民法院民一庭 黄松有庭长《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个谈起》，人民法院报，2001年8月13日。

　　[12] 学生不能取得学历证书，有两种情况，一是受到行政处分；二是退学。受到行政处分，只有在违反法律法规或校规且情况严重时才会发生；而学校勒令退学或准许退学，除非有国家教委颁布的《普通中等专业学校学生学籍管理规定》第三十一条规定的九种情形之一。这些情况发生的比例都不大。实际上，职业技术学校、大专院校均与此类似。

　　[13] 农民虽然人多，但由于从来就被禁止建立农民协会之类的组织，无法就自身利益问题相互沟通和达成共识，从而要求国家改善自己的生活。民主传统和社团组织的缺乏共同导致了农民的被压榨。但是压榨有一个限度，就是当所有的人都忍无可忍的时候，无需互相沟通，农民就会有一个共识，就是推翻政府。用博弈论的术语，这个共识就是一个聚点（focus point）。无论多么强大的军队，在千万农民面前都无济于事。所以政府的策略永远是“不可过分”-治世良言所谓“刑罚固不可废，但要轻省”即是。

　　[14] 参见何怀宏《选举社会》前言〈“选举社会”的概念〉、第一编第一章〈平等与现代性〉、第二章 〈中国古代对平等的诉求〉等章节，载北大哲学系何怀宏个人主页。

　　[15] 著名的清朝顺治丁酉科场案中，顺天府的考官李振邺、张我朴等人“俱著立斩，家产没，父母兄弟妻子俱流徒尚阳堡”，共达一百多涉案人被抄家流放；江南大员方犹、钱开宗被立即正法，其“妻子家产，籍没入官”，另外十八人也受到“责板四十，家产籍没入官，父母兄弟妻子一并流放到黑龙江的古塔处分”；处理此案的刑部因被皇帝认为不得力，包括刑部尚书图海在内的一批官员的职务也革去了。转引自《中国高考报告》05节。

　　[16] 考虑到言论、出版还没有完全放开，媒体的关注程度也可看作一个指标：如1997年10月23日的《焦点访谈》，以“偷梁换柱，法理难容”为题的节目里，披露湖北省通城县原招生办副主任熊云鹤在任期间，利用修改考分考号、冒名顶替等卑劣手段破坏招生考试。1999年初，《中国青年报》两次披露山西两所大学查出了几十个假大学生，第二天，该报又披露了江西一起更大的高考冒名顶替事件。1999年媒体报道了一南一北的两大舞弊案震惊全国：黑龙江望奎县二中高考十六份雷同卷牵出包括主管副县长、教委主任、副主任、二中校长及考场教师“全套人马”在内的二十二个涉案人；南边的广东中考中发生考题泄密大案，造成两万六千多名考生重考。参见前引文第5节。

　　[17] 见周枏《罗马法原论》，上册92页，商务印书馆2001年版。

　　[18] 公法和私法的划分，可检索到的最早定义是罗马法学家乌尔比安提出的：“公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。”（载《学说汇纂》1，1，1，2）此后，法学家们提出了各种划分公私法的标准，诸如应用说、主体说、性质说、理念说等，但讨论涉及的利益或者因涉及利益不同引致的后果不同仍然是其它各种学说无法回避的。参见龙卫球《民法总论》，6-10页。梅迪库斯《德国民法总论》，11-13页。

　　[19] 国家教委《普通中等专业学校学生学籍管理规定》第二条：新生入学登记注册后，学校应在三个月内按照招生规定进行复查。复查合格者，即取得学籍。复查结束后，学校应及时将取得学籍的学生名册报省（自治区、直辖市）教育行政部门和学校主管业务部门备案。第三条： 经复查不符合招生条件者，由学校区别情况，予以处理。凡属徇私舞弊者，无论何时发现，一经查实，均应取消学籍，退回原地区或原单位。情节恶劣者，应报请有关部门严肃处理。

　　[20] 试想，如依私法，当如何确定教委和学校的义务？是“一般注意义务”，还是“善良管理人的义务”-岂不荒谬？

　　[21] 参见龙卫球《民法总论》第三章六节三、人格权制度的发展（309-326页），四（二）我国人格权保护发展的策略：应依宪法规范创制人格权（331-340页），中国法制出版社，2001年版。

　　[22]本案法院没有查明一个重要事实问题：按照惯例，农村户口进入城市要办理新的身份证，陈晓琪办理新户口为什么没有被发现？怎么解决的？齐玉苓自己上技校和“农转非”时，重新办理身份证和户口，都不可能发现不了户口已经被转走，为什么没有被发现？齐玉苓上技校要办理学籍，档案是怎么处理的？这些负有监督核查义务的主体中没有一个履行了义务。

　　[23] 最高法院的批复中认为：“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。见前注1.

　　[24] “形形色色的「权利」，如「池塘生春草」一样，蓬蓬勃勃地出现了：受教育权、工作权、雇佣权、旅行权、休息权、堕胎权、性偏好权、不足龄儿童权……等等，不一而足。分析这些权利，不难发现，有些是定义不清难于界定的，有的则互相矛盾，更多的则是某种福利，即它逻辑上是要求他人提供某种东西作为必要条件的。譬如，工作权，是必须有人建立了企业，而且老板有义务必须给你提供工作，这才能实现「工作权」。但这无疑就侵犯了他人（老板）的自由，侵害了契约双方的对等性。他有什么义务一定要雇你？事实上，这些新「权利」的无限泛滥，其内容的无限扩张，将有可能削弱《人权宣言》和《独立宣言》以及经典自由主义思想家反复伸张的那些基本自由，并使「权利」变成一个空洞无物毫无意义的词语，甚至成为伪权利。”陈奎德：《在自由主义的擂台上》，“思想的境界”网站（wiapp.myetang.com/sixiang/）。

　　[25] “福利”一词，最初是福利经济学派的代表人物庇古教授在《福利国家》中使用的。福利经济学赞成国家来分配某些资源，其中心主张是国家来分配有时可以比市场更有效率，或者说用国家权力纠正市场缺陷。但是上个世纪六十年代以来随着古典自由主义的复兴，布坎南、诺斯先后论证了政府机构管制与市场相比的低效率，福利经济学的主张受到了极大挑战。

　　[26] 弗里德曼：《福利是一项基本人权吗？》，载素心学苑网站《弗里德曼文粹》。

　　[27] 参见何怀宏《选举社会》第五章〈古代选举所带来的社会变动〉二节，载北大哲学系何怀宏个人主页。

　　[28] 张五常教授在论述价格管制时提出了“租值耗散”的概念，认为正是政府的强令导致了无效率。类似的，政府花费了巨大的成本维持着这样一个庞大的考试制度是否天然合理呢？还有，考试为唯一准绳“耗散”了一代又一代人的青春和智慧，难道不能找出更好的办法？我无意全盘否定政府分配教育资源，这里只是提醒：由政府主导分配并非解决问题的唯一途径。

　　[29] 我国法院民事、行政厅界限明确，谁都不得进入对方领地。如果依前面的分析，案件不得不分成两个诉讼进行，会导致一个本来就不简单的问题更加复杂化。在这里似乎也体现了我国改革的所谓“体制外突破”的特征。参见张宇《二十年改革理论的回顾》，光明日报1998年10月4日。

　　[30] 最高人民法院民一庭黄松有庭长《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个谈起》，人民法院报，2001年8月13日。

　　[31] 张志铭：《也谈宪法的司法化》，载公法网 宪法司法化专题（一）。

　　[32] 德国法学家奥托。冯。迈耶的名言“宪法消逝，行政法长存”广为流传即是明证。参见陈新民《公法学札记》第一篇：宪法与行政法之关联，中国政法大学2001年9月版。

　　[33] 参见汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著《联邦党人文集》第七十八篇，391页，商务印书馆，1980年6月版。

　　[34] 1964年，美国通过了民权法案（Civil Rights Act），法案第6条规定了禁止种族歧视的内容。1965年9月24日，约翰逊总统签署11246号行政命令，要求“采取纠偏行动（affirmative action）保证申请者不因种族、肤色、信仰、族裔问题在得到工作方面受阻”。此后，在美国生活的各个领域，都出现了关于“纠偏行动（affirmative action）”的案件，无疑这些涉及平等保护的案件都成为一个宪法问题到了美国最高法院。参见Summary of Federal Laws—Students—Non-Discrimination with Respects to Students.

　　[35] 根据这项计划，从100个招生名额中拨出16个名额，由一个单独的委员会负责从四个指定的少数民族群体中录取。一名白人艾伦。巴基未被接纳入学，尽管他考试分数高于部分按特别招生计划被接纳入学的考生。最高法院以5比4裁定，戴维斯计划违反了1964年《民权法》第六条。5名大法官接受了这样一个原则：一所公立大学可以采取具有种族意识的招生计划；种族考虑因素本身不违反平等保护。但是，这5名大法官对一项具有种族意识的招生计划何时通过宪法的审查没有取得一致意见。见《美国宪法概论》第六章：平等保护，莱尔。T.阿尔弗森、杰罗姆。巴伦、托马斯。迪恩斯著，刘瑞祥、潘嘉玢、颜福祥、董承玺、林红译。

　　[36] Sunstain： Social and Economic Rights？ Lessons From South Africa， CHICAGO PUBLIC LAW AND LEGAL THEORY WORKING PAPER NO. 12. see The Social Science Research Network Electronic Paper Collection：

　　[37] 现今对于一个农村孩子来说，想要获得自由发展的机会，考学几乎是唯一的途径。这一点与古代科举类似。何怀宏先生认为，科举的发展是古代社会现代性的表现。见何怀宏《选举社会》第一编第一章：平等与现代性，载北大哲学系何怀宏个人主页。

　　[38] “江平：宪法权利被侵犯能不能告？我觉得当然可以告。青岛3个学生起诉教育部，有关律师事前也来咨询过我。这件事经过媒体的报道后，很多人表示支持，我觉得应该告。因为现在各部门的行政规章违反宪法的很突出。问题是，现在法院能否对行政法规、规章进行审查？”见《宪法司法化四人谈》，南方周末之行政法论坛，宪法司法化专题（一）。

　　中国政法大学·郭锐

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