美国由最高法院负责违宪审查，并非出于宪法规定。由司法机关实施对宪法的审查是美国司法实践的结果，它的政治哲学基础是三权分立，它的直接渊源则是马伯里诉麦迪逊案（Marbury v.Madison）判例。这个判例的诞生则有着深刻的政治背景。它在美国宪法史上极为重要，在全世界范围而言，这个判例也是开创违宪审查的先河，后来成为宪法学者经久不衰的研究课题，成为宪法史上一个重大事件。有鉴于它的重要性，作者对此案件作一较为详细的介绍和分析。

　　马伯里诉麦迪逊案发生于1801年初，当时美国的党争非常激烈。以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。在1800年底举行的总统大选中，亚当斯未获连任，杰弗逊获胜，成为美国第三任总统。在总统权力交接之前，亚当斯利用手中的总统权力及其由联邦党所控制的国会，对司法机构作了重大调整，并且迅速委任联邦党人出任联邦法官。正好在1800年12月，美国最高法院首席大法官埃尔斯沃思辞职，亚当斯即提名当时任亚当斯政府国务卿的联邦党的重要领导人之一的马歇尔继任首席大法官。这一提名立即获得国会批准。但是马歇尔并未立即就任，而是根据亚当斯的要求，续任国务卿至换届为止。与此同时，亚当斯抓紧提名由联邦党人出任新调整的法官职位，这些新提名的法官在杰弗逊就任总统前两天获得由联邦党人控制的国会批准。因而这些法官被人们称之为“午夜法官”。在亚当斯任职总统的最后一天，即1801年3月3日，他正式签署了42名哥伦比亚和亚历山大地区的法官的委任书，并盖了国印。这些委任状都由国务卿马歇尔颁发给法官本人。作为国务卿的马歇尔于3月3日抓紧送发委任状，但是由于当时的交通和通讯条件，仍有几位法官的委任状未能送出。其中一位就是马伯里。3月4日，杰弗逊就任总统任命麦迪逊为国务卿。杰弗逊对亚当斯御任前的这些做法十分恼火，决心采取措施纠正。第一个办法就是停发尚未发出的法官委任状。

　　马伯里等几位已得到法官任命，但未接到委任状的人对此当然不满，因此向最向法院提起诉讼，请求最高法院对国务卿麦迪逊下达法院强制令，强制他向马伯里等人发出委任状，故此案列名为马伯里诉麦迪逊。马伯里等人的这一请求的法律依据是美国1789年9月24日通过的《司法法》第13条。它规定，美国最高法院具有受理针对美国官员的排他管辖权，可以针对美国政府官员下达强制令。

　　杰弗逊从政治上厌恶“午夜法官”，从宪法理论上认为最高法院无权对他的政府下达这种强制令。因此他提示麦迪逊拒绝出庭，拒不说明不送达委任状给马伯里等人的理由。马歇尔接到这一诉讼后感到很难办，他也知道，即使最高法院同意马伯里的请求，下达强制令，强令麦迪逊向马伯里发出法官委任状，麦迪逊也未必执行，而且会导致一场宪法危机。事实上，如果马歇尔真的发出这种强制令，国会则可能弹劾他。马歇尔经过慎重的研究最终对马伯里诉麦迪逊作出判决，驳回马伯里的请求。然而，这个案子本身了结了，而它产生的宪法价值和影响却是深远的、巨大的，因为马歇尔代表最高法院所做的判决理由涉及到一个宪法的最基本的原则-法院有权对国会立法进行违宪审查，如果发现国会所立之法与宪法相抵触，法院有权宣布它无效，不予执行。马歇尔是这样得出上述结论的：

　　马歇尔认为首先必须弄清马伯里的权利是否受到伤害，这一问题若不清楚就谈不到法律救济；如他的权利确实受到伤害，那么才有可能讨论司法救济。马歇尔对这个问题作了肯定的回答。他说：“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在委任状上盖上了美国国玺，而得到了正式任命。法律设定了这一官职，给他任期5年的权利，并且独立于行政部门，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。”这个分析指明了马伯里就任法官是法律赋予他的权利。

　　接着马歇尔又提出并回答了第二问题，这就是，如果他就任法官的权利受到侵犯，那么法律应当对他给予什么救济？他说：“公民权利的精髓在于公民受到侵害时，每个公民都有权请求法律保护。政府的第一职责也就在于给予这种保护。人们强调美国政府是法治政府，而不是人治政府。如果法律不对侵犯定权利的行为给予救济，也就不再能享受这一美称了。”马歇尔对第二个问题同增做了肯定的回答，认为马伯里就任法官的权利受到了侵犯，他有权请求法律救济。法律也应当对他给予救济。

　　最后马歇尔提出并回答了第三个问题：如果法律应当给他以救济，那么应当如何给救济呢？是否应当是由最高法院向国务卿发出原告所请求的强制令？对此，马歇尔作出了否定的回答。他认为这个问题取决于这一问题的性质。他说：“行政部门的行为的合法性问题地否应由法院审查，应当取决于行为的性质。”他继续论证说，根据美国宪法，美国总统被授予了一些重要的政治权力。他行使这些权力时他可以运用他的自由裁量权，他仅根据他的政治性格对美国负责，对他的良心负责。为了帮助他履行这些职责，他有权任命一些官员。这些官员依他的职权行事，听命于他的指示。在这种情形下，这些官员的行为就是总统的行为。这就是说，麦迪逊的行为应归结为总统指示的行为。他说人们对总统如何行使他的职权，如何使用他的自由裁量权，当然可以有这样那样的意见，但马歇尔认为，这些问题是政治问题，它们与国家有关，而与单独的个人无关。这类问题由行政首脑负责处理，而且他的决定是最终的决定，不能由法院审查。行政部门的官员对总统负责，他们的决定也就等于行政首脑的决定。相反，如果法律对这些行政官员赋予了一些义务，他们必须履行这些义务。如果公民个人的权利取决于他的履行法定的义务，那么他们就不应依自己的自由裁量权行事，而应以依法律规定行事。法院也就可以依法调查和处理他们依法行事的情形。如有公民认为自己的法律权利受到此种行为的伤害，他就可以向法院求助，法院就可以调查，给予救济。

　　根据上述推论，马歇尔认为，马伯里有就任法官的权利，拒不向他送达委任状侵犯了他的权利。但是，是否应给予他救济完全取决于他的请求的性质。他请求下达强制令，那么法院就必须调查国务卿不给马伯里送达委任状的理由，那就涉及到行政权，行政首长的自由裁量权，谈到政治问题。马歇尔说：“法院的唯一职责是裁决个人权利，而不应调查行政部门或行政官员是如何用自由裁量权履行其职责的问题。这种问题在性质上是政治问题，根据宪法和法律应由行政部门处理，不应由法院处理。”

　　但是，根据《1789年司法法》第13条的规定，法院有权对任何行政官员发出强制令。按照马伯里的请求，最高法院也就应当发强制令。马歇尔认为，如果按照这一规定向麦迪逊发出强制令，则违反了美国宪法的规定。美国宪法第三条规定：“对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关于法律与事实的上诉官辖权。”马歇尔认为，马伯里的法律请求显属宪法所指的“其他案件”，也就是说，最高法院对此种案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权。马歇尔说，由最高法院直接下达强制令，命令国务卿送达委任状给马伯里，等于行使了初审管辖权。言外之意，马伯里只能找麦迪逊要委任状，不应直接找最高法院。

　　马歇尔接着提出了一个极有价值的宪法问题-一部违宪的国会立法是否成为国家的法律？他认为，宪法是由人民制定的。他说：“宪法要么是优先的、最高的法律，不能以普通方法加以改变；要么宪法就如同普通立法一样，立法机关想怎么变就怎么变。此外别无他途。如果是前一种的话，立法机关所立的与宪法相违背的法就不是法律；如果是后一种的话，那么成文宪法就是荒谬的企图，对于公民来说，限制权力的企图本身就是不可限制的。”他说：“显然，制定宪法的人们都意在使宪法成为国家的根本法、最高的法，因此，任何政府理论都必然是，立法机关制定的法律若与宪法相违背就是无效的。”他认为，这是一条最基本的原则，必须坚守。

　　既然违背宪法的法律无效，法官就不能适用它，那么这又必然涉及到另一个基本问题，谁有权认定什么是法律？什么是违宪的法律？马歇尔认为这一权力属于司法机关。他说：“将既定规则适用于特定案件的人必然要解释这种规则。如果两个法律相互抵触，法院必须决定适用其中哪个法律。如果一部法律是违宪的，而该法与宪法都适用于同一案件，那么法院必然要么无视宪法，适用该法，要么无视该法，适用宪法。”他认为这是司法的本质所在。显然，他认为宪法是至高无上的、是受人崇敬的，法院只能、只应当服从宪法，适用宪法，而且法官受命时是要对宪法宣誓效忠的。由此他得出结论，《1789年司法法》是违宪的，无效的，不能适用于本案，因而驳回了马伯里的请求。

　　这个案子虽然早已判结了，但是，它的影响不但没有随着时间的消逝而消逝，反而随着时间的推移越来越深远。因为这个判例开创了司法机关审查违宪立法的先河。马歇尔在判决此案时，虽然考虑了党争的因素，但是他的判词有着实实在在的宪法理论依据，他所阐述的宪法理论思想影响了美国宪法的全部发展史。正如大法官弗兰福特在1955年所说：“自马歇尔时代开始，并且主要因为他创立的经验，在讲英语的法院里都认为马伯里诉麦迪逊判例是成文宪法的不可缺少的固有特色。”

　　显然，马歇尔并非就事论事地判决马伯里诉麦迪逊案，而是想通过这个判例阐明他的宪法理论，主张司法对违宪立法的审查权。马歇尔的判词之所以在美国相当普遍地为人们接受，近两百年来人们仍然信奉它，也是因为他所主张的理论比较符合美国的宪政思想，符合美国的宪法理论与实践。马歇尔之所以能创立此判例，并为人们接受，证明他的宪法理论有着美国人所认同的共同基础。美国的宪法和政治是建立在三权分立的基础之上的，三权分立、三权均衡、三权相互制约是美国宪政所追求的目标。马歇尔提出司法机关有权审查违宪的立法，正好符合这种理论目标。早在1787年宪法制定之后正式通过生效之前，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾反复论述三权分立的理论。特别值得一提的是他还直截了当地讲到司法的违宪审查权问题。汉密尔顿说：“法院必须有权宣布违反宪法明文规定的立法为无效。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”他认为宪法规定了对立法权的限制，如没有一个机构去执行这种限制，那宪法就如同一纸空文。马歇尔在他的判词中，还举例论证说，例如宪法明文规定国会不得制定追溯既往的法律，这就是对立法权的明确限制。如果制定了追溯既往的法律则是违宪的。汉密尔顿也认为限制立法机关越权的最好机构就是法院，他认为在立法、行政、司法三大机构中，司法是最弱的一个部门，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断，而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”汉密尔顿认为，既然司法部门既无刀枪，又无金钱，对宪法造成损害的可能性最小，由它来监督宪法则最合适。他还明确地说：“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现了不可调和的分歧，自应以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准”。马歇尔的判词与汉密尔顿的言论如出一辙。汉密尔顿是公认的美国宪法之父，在制定美国宪法中作出了突出的贡献。然而不知为何，马歇尔在马伯里诉麦迪逊的判词中却丝毫没有提到汉密尔顿的名字。但无论如何，汉密尔顿的言论是对马歇尔所立判例最有力的理论支持。

　　马歇尔的判词与汉密尔顿的论文是美国实行司法审查的最经典的理论。汉密尔顿从理论上指出，美国要实行三权分立的宪政，三权之间的权力分配要尽可能平衡。但实际上司法部门在三权中最弱，因此可以由它行使违宪审查权。他还意识到，宪法是人民制定的，是根本大法。法律是人民选举出来的代表制定的。人民的代表有服从人民，法律必须服从宪法，宪法是人民意志的体现。人民的代表所立之法可以有背于人民制定的宪法，那么这种法律就应当是无效的。他还认为，立法权应当是有限制的，不是无限的，对立法权的这种限制也不能仅指望立法机关自己限制自己，而必须有一个机关去限制它，他认为司法机关则是行使用这种限制、监督立法机关的合适机关。

　　马歇尔则从司法操作的角度论述了司法审查的必要性。简单地说，他认为，如果有两部法律同样适用于一个案件，而这两部法律的规定则是相互冲突的，法官只能择其一而适用之。问题在于择哪一个而用之。显然，马歇尔认为只能择宪法而用之，而把与宪法相冲突的国会立法弃之不顾。汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必须涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不到正确适用法律。显然，司法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔则直率地提出：“重要的是，司法机关的职责是说明什么是法律。”他首次明确地提出了法律解释权归司法机关的原则。应当说，马歇尔和汉密尔顿从理论和实践上讲清了司法机关审查违宪立法的必要性的可行性，奠定了司法审查的理论基础，并且基本上能为美国人所接受，也基本上适应美国的国情。正因为如此，虽然宪法没有明文规定司法审查，但在美国近两百年的实践中，司法审查成了美国宪法的一个基本原则，并在美国的政治生活中起到举足轻重的作用。

　　当然，马伯里诉麦迪逊案判决后，在美国引起了强烈的反响。认为马歇尔言之有理、手段高明的固然不少，但是，反对他的判例的也大有人在。反对他的人大致有两种：第一种人是赞同司法审查，赞同马歇尔的观点，但不赞同他的做法。他们认为马歇的判词虽然有道理，但是马歇尔是利用此判例以夺取司法审查权。他们认为，为了驳回马伯里的请求可以有多种方案，例如说，委任状在没有送达之前不生效，因而马伯里无权向法院主张其权利。也可以直截了当地讲，这是应由行政部门解决的事，司法部门不予过问，不必提及1789年法与宪法的关系。作为一名大法官应当昼回避宪法危机和宪法纠纷。马歇尔则利用马伯里案，借题发挥，对三权之间的关系大加评论，为司法审查权反复论证。不过人们对马歇尔的这种批评主要是从党争角度提出的。并不能妨碍马歇尔提出的司法审查权理论的成立。

　　反对马歇尔的另一种意见则是直接针对马歇尔的理论的。持这种反对理论的人不多，但他们的理论至今仍值得重视。这种反对意见的典型代表是吉布森大法官在1825年审查埃金诉劳布案时所发表的不同意见。当时吉布森是宾夕法尼亚州最高法院的大法官。马歇尔的判例成立后，美国许多州也接受了他的主张，认为州法院也有权审查州议会的立法是否符合州宪法的问题。宾州最高法院审查埃金诉劳布案时，合议庭的多数人主张司法审查违宪立法之权，而吉布森则反对。

　　吉布森首先承认宪法有可能与国会立法相矛盾，如两法相抵触，当然宪法高于立法。但吉布森认为不应由司法机关宣布它违宪无效。他说，如果由司法机关宣布违宪立法无效，那么“司法机关则是特殊的部门，可以修改立法，可以纠正立法机关的错误，我们在宪法的哪个条文中可以找到这种特殊地位呢？……宣布一部根据宪法规定的形式制定的法律无效，这不是篡夺立法权吗？……司法机关的职责是解释法律，而不是审查立法者的权力。”吉布森在这里首先非难了司法审查权的来源，以为它在宪法上没有根据，在理论上也不应有此权，如有，它就与立法权相冲突，司法权则凌驾于立法权之上，这与宪法精神不符。

　　接着吉布森说：“如果说应由司法机关来阐明和审查什么是法，那么，司法的这种审查权有没有限度？限度在哪里？对于这种审查应有某个限度，任何人都不能主张说法官有权下令重新举行大选或者审查立法机关组成人员的资格。”这个问题显然马歇尔没有回答，也是一个十分难以回答的问题。时至今日，美国也无人能准确地划定这个界限。许多人接受司法审查理论的人也认为这是个难题，至今没有满意的答案。

　　然后，吉布森说，司法机关有权解释宪法，那么立法机关至少有同样的解释宪法权。不解释宪法怎么可能依据宪法的精神制定具体的法律呢？吉布林的理论显然言之有据。同时他还提出，如果立法机关有错误解释宪法的可能性的话，司法机关也不能避免这种可能性。因此不能要求立法机关听司法机关的解释，也不能要求司法机关听立法机关的解释。这种理论也是无可辩驳的。虽然美国宪法学家普遍接受司法审查的理论，但很难驳倒吉布森的定论点。

　　马歇尔曾说：法官就任时对宪法宣誓效忠，因此，法官只能适用宪法，置违宪立法于不顾。针对此论，吉布森说：“并不仅仅法官就任时需要向宪法宣誓效忠，其他政府官员在就任时也同样需要向宪法宣誓。必须明白，就效忠宣誓而言，它仅限于与他的职责相关的那部分内容。如果他的职责并不包括对立法权的审查，那么他对宪法的效忠也不包含这个内容。这一驳斥也不能不说切中要害。在美国，在现代国家，不论采用何种形式，作为国家公职人员都有效忠宪法，对宪法负责的义务。各自负责的范围也当然以他的职责所及范围为限。”

　　吉布森从四个不同的角度向马歇尔的司法审查理论提出了全面的挑战。吉布森的驳斥虽不能说无懈可击，但可以说是相当有道理的。但是，即便如此，美国人还是倾向于马歇尔的意见。据作者分析，支持马歇尔观点的原因是多方面的。第一，三权分立的宪法理论在美国深入人心。人们认为有必要对各部门加以制约，由司法机关制约立法机关是需要的。通过违宪审查对立法机关实施一定的监督是可取的。第二，美国的司法机关是由训练有素的法律专业人士组成的，美国法院对自己的权力运用向来比较谨慎。滥用司法审查权的现象较少。公众对司法机关有相当的信任。虽然法律上难以划定司法审查的权限，但是，美国人相信，司法机关不会滥用权力。因此，违宪审查权交给司法机关是比较可行的。第三，对宪法和法律的解释涉及对很多细微的法律技术细节，本身必须置于特定的案件之中去考察合宪还是违宪的问题。因此，由法院在审判过程中具体地去解释法律、适用法律、衡量法律的合宪性问题比较实际。所以，马歇尔的判例创立后，虽对司法审查有不同观点的争论，但是支持他的意见的是主流。从美国司法实践来看，人们越来越认为这是一个伟大的创举。许多起初反对马歇尔意见的人，后来也赞同马歇尔的意见。就吉布森本人而言，他在发表了不同意见的25年后，公开表示收回自己的意见，转而支持马歇尔的意见。又因为美国是判例国家，法官通过判例立法，创造宪法惯例。因此，美国宪法虽然没有一字提到司法机关对立法的违宪审查，实践中这一制度都得到认真的执行，成为美国宪法一大特色。

　　美国的违宪审查制度对各国的宪法发展都产生了巨大的影响。不少国家仿效美国，采用司法审查违宪立法的制度。特别是拉美国家和英联邦国家采用这种制度的较多。据统计，全世界约有60多个国家采用了这种制度。当然完全照搬美国的也不多，大多数国家还是结合本国国情做了某些适应本国制度的规定。例如，美国各级联邦法院都可以审查违宪立法，当然最终由最高法院说了算。现在，凡采用司法机关作违宪审查的国家，大多数规定，只有最高法院才能审查违宪立法。最高法院作违宪审查时，法庭组成也要变化，要吸收法学教授，政治家参加，违宪审查程序也有别于一般的法院审案程序。

　　美国由最高法院负责违宪审查，并非出于宪法规定。由司法机关实施对宪法的审查是美国司法实践的结果，它的政治哲学基础是三权分立，它的直接渊源则是马伯里诉麦迪逊案（Marbury v.Madison）判例。这个判例的诞生则有着深刻的政治背景。它在美国宪法史上极为重要，在全世界范围而言，这个判例也是开创违宪审查的先河，后来成为宪法学者经久不衰的研究课题，成为宪法史上一个重大事件。有鉴于它的重要性，作者对此案件作一较为详细的介绍和分析。

　　马伯里诉麦迪逊案发生于1801年初，当时美国的党争非常激烈。以亚当斯为首的联邦党与以杰弗逊为首的共和党之间的政治角逐白热化。在1800年底举行的总统大选中，亚当斯未获连任，杰弗逊获胜，成为美国第三任总统。在总统权力交接之前，亚当斯利用手中的总统权力及其由联邦党所控制的国会，对司法机构作了重大调整，并且迅速委任联邦党人出任联邦法官。正好在1800年12月，美国最高法院首席大法官埃尔斯沃思辞职，亚当斯即提名当时任亚当斯政府国务卿的联邦党的重要领导人之一的马歇尔继任首席大法官。这一提名立即获得国会批准。但是马歇尔并未立即就任，而是根据亚当斯的要求，续任国务卿至换届为止。与此同时，亚当斯抓紧提名由联邦党人出任新调整的法官职位，这些新提名的法官在杰弗逊就任总统前两天获得由联邦党人控制的国会批准。因而这些法官被人们称之为“午夜法官”。在亚当斯任职总统的最后一天，即1801年3月3日，他正式签署了42名哥伦比亚和亚历山大地区的法官的委任书，并盖了国印。这些委任状都由国务卿马歇尔颁发给法官本人。作为国务卿的马歇尔于3月3日抓紧送发委任状，但是由于当时的交通和通讯条件，仍有几位法官的委任状未能送出。其中一位就是马伯里。3月4日，杰弗逊就任总统任命麦迪逊为国务卿。杰弗逊对亚当斯御任前的这些做法十分恼火，决心采取措施纠正。第一个办法就是停发尚未发出的法官委任状。

　　马伯里等几位已得到法官任命，但未接到委任状的人对此当然不满，因此向最向法院提起诉讼，请求最高法院对国务卿麦迪逊下达法院强制令，强制他向马伯里等人发出委任状，故此案列名为马伯里诉麦迪逊。马伯里等人的这一请求的法律依据是美国1789年9月24日通过的《司法法》第13条。它规定，美国最高法院具有受理针对美国官员的排他管辖权，可以针对美国政府官员下达强制令。

　　杰弗逊从政治上厌恶“午夜法官”，从宪法理论上认为最高法院无权对他的政府下达这种强制令。因此他提示麦迪逊拒绝出庭，拒不说明不送达委任状给马伯里等人的理由。马歇尔接到这一诉讼后感到很难办，他也知道，即使最高法院同意马伯里的请求，下达强制令，强令麦迪逊向马伯里发出法官委任状，麦迪逊也未必执行，而且会导致一场宪法危机。事实上，如果马歇尔真的发出这种强制令，国会则可能弹劾他。马歇尔经过慎重的研究最终对马伯里诉麦迪逊作出判决，驳回马伯里的请求。然而，这个案子本身了结了，而它产生的宪法价值和影响却是深远的、巨大的，因为马歇尔代表最高法院所做的判决理由涉及到一个宪法的最基本的原则-法院有权对国会立法进行违宪审查，如果发现国会所立之法与宪法相抵触，法院有权宣布它无效，不予执行。马歇尔是这样得出上述结论的：

　　马歇尔认为首先必须弄清马伯里的权利是否受到伤害，这一问题若不清楚就谈不到法律救济；如他的权利确实受到伤害，那么才有可能讨论司法救济。马歇尔对这个问题作了肯定的回答。他说：“委任状已经由总统签署，说明委任已经作出，国务卿已经在委任状上盖上了美国国玺，而得到了正式任命。法律设定了这一官职，给他任期5年的权利，并且独立于行政部门，这一任命因而是不可撤销的。马伯里的法律权利是受美国法律保护的。最高法院认为，阻碍他的任命的行为是没有法律依据的，而且是侵犯法律权利的行为。”这个分析指明了马伯里就任法官是法律赋予他的权利。

　　接着马歇尔又提出并回答了第二问题，这就是，如果他就任法官的权利受到侵犯，那么法律应当对他给予什么救济？他说：“公民权利的精髓在于公民受到侵害时，每个公民都有权请求法律保护。政府的第一职责也就在于给予这种保护。人们强调美国政府是法治政府，而不是人治政府。如果法律不对侵犯定权利的行为给予救济，也就不再能享受这一美称了。”马歇尔对第二个问题同增做了肯定的回答，认为马伯里就任法官的权利受到了侵犯，他有权请求法律救济。法律也应当对他给予救济。

　　最后马歇尔提出并回答了第三个问题：如果法律应当给他以救济，那么应当如何给救济呢？是否应当是由最高法院向国务卿发出原告所请求的强制令？对此，马歇尔作出了否定的回答。他认为这个问题取决于这一问题的性质。他说：“行政部门的行为的合法性问题地否应由法院审查，应当取决于行为的性质。”他继续论证说，根据美国宪法，美国总统被授予了一些重要的政治权力。他行使这些权力时他可以运用他的自由裁量权，他仅根据他的政治性格对美国负责，对他的良心负责。为了帮助他履行这些职责，他有权任命一些官员。这些官员依他的职权行事，听命于他的指示。在这种情形下，这些官员的行为就是总统的行为。这就是说，麦迪逊的行为应归结为总统指示的行为。他说人们对总统如何行使他的职权，如何使用他的自由裁量权，当然可以有这样那样的意见，但马歇尔认为，这些问题是政治问题，它们与国家有关，而与单独的个人无关。这类问题由行政首脑负责处理，而且他的决定是最终的决定，不能由法院审查。行政部门的官员对总统负责，他们的决定也就等于行政首脑的决定。相反，如果法律对这些行政官员赋予了一些义务，他们必须履行这些义务。如果公民个人的权利取决于他的履行法定的义务，那么他们就不应依自己的自由裁量权行事，而应以依法律规定行事。法院也就可以依法调查和处理他们依法行事的情形。如有公民认为自己的法律权利受到此种行为的伤害，他就可以向法院求助，法院就可以调查，给予救济。

　　根据上述推论，马歇尔认为，马伯里有就任法官的权利，拒不向他送达委任状侵犯了他的权利。但是，是否应给予他救济完全取决于他的请求的性质。他请求下达强制令，那么法院就必须调查国务卿不给马伯里送达委任状的理由，那就涉及到行政权，行政首长的自由裁量权，谈到政治问题。马歇尔说：“法院的唯一职责是裁决个人权利，而不应调查行政部门或行政官员是如何用自由裁量权履行其职责的问题。这种问题在性质上是政治问题，根据宪法和法律应由行政部门处理，不应由法院处理。”

　　但是，根据《1789年司法法》第13条的规定，法院有权对任何行政官员发出强制令。按照马伯里的请求，最高法院也就应当发强制令。马歇尔认为，如果按照这一规定向麦迪逊发出强制令，则违反了美国宪法的规定。美国宪法第三条规定：“对于涉及大使、其他公使和领事的一切案件，以一州为当事人的案件，最高法院有初审管辖权。对于前述一切其他案件，最高法院有关于法律与事实的上诉官辖权。”马歇尔认为，马伯里的法律请求显属宪法所指的“其他案件”，也就是说，最高法院对此种案件只有上诉管辖权，没有初审管辖权。马歇尔说，由最高法院直接下达强制令，命令国务卿送达委任状给马伯里，等于行使了初审管辖权。言外之意，马伯里只能找麦迪逊要委任状，不应直接找最高法院。

　　马歇尔接着提出了一个极有价值的宪法问题-一部违宪的国会立法是否成为国家的法律？他认为，宪法是由人民制定的。他说：“宪法要么是优先的、最高的法律，不能以普通方法加以改变；要么宪法就如同普通立法一样，立法机关想怎么变就怎么变。此外别无他途。如果是前一种的话，立法机关所立的与宪法相违背的法就不是法律；如果是后一种的话，那么成文宪法就是荒谬的企图，对于公民来说，限制权力的企图本身就是不可限制的。”他说：“显然，制定宪法的人们都意在使宪法成为国家的根本法、最高的法，因此，任何政府理论都必然是，立法机关制定的法律若与宪法相违背就是无效的。”他认为，这是一条最基本的原则，必须坚守。

　　既然违背宪法的法律无效，法官就不能适用它，那么这又必然涉及到另一个基本问题，谁有权认定什么是法律？什么是违宪的法律？马歇尔认为这一权力属于司法机关。他说：“将既定规则适用于特定案件的人必然要解释这种规则。如果两个法律相互抵触，法院必须决定适用其中哪个法律。如果一部法律是违宪的，而该法与宪法都适用于同一案件，那么法院必然要么无视宪法，适用该法，要么无视该法，适用宪法。”他认为这是司法的本质所在。显然，他认为宪法是至高无上的、是受人崇敬的，法院只能、只应当服从宪法，适用宪法，而且法官受命时是要对宪法宣誓效忠的。由此他得出结论，《1789年司法法》是违宪的，无效的，不能适用于本案，因而驳回了马伯里的请求。

　　这个案子虽然早已判结了，但是，它的影响不但没有随着时间的消逝而消逝，反而随着时间的推移越来越深远。因为这个判例开创了司法机关审查违宪立法的先河。马歇尔在判决此案时，虽然考虑了党争的因素，但是他的判词有着实实在在的宪法理论依据，他所阐述的宪法理论思想影响了美国宪法的全部发展史。正如大法官弗兰福特在1955年所说：“自马歇尔时代开始，并且主要因为他创立的经验，在讲英语的法院里都认为马伯里诉麦迪逊判例是成文宪法的不可缺少的固有特色。”

　　显然，马歇尔并非就事论事地判决马伯里诉麦迪逊案，而是想通过这个判例阐明他的宪法理论，主张司法对违宪立法的审查权。马歇尔的判词之所以在美国相当普遍地为人们接受，近两百年来人们仍然信奉它，也是因为他所主张的理论比较符合美国的宪政思想，符合美国的宪法理论与实践。马歇尔之所以能创立此判例，并为人们接受，证明他的宪法理论有着美国人所认同的共同基础。美国的宪法和政治是建立在三权分立的基础之上的，三权分立、三权均衡、三权相互制约是美国宪政所追求的目标。马歇尔提出司法机关有权审查违宪的立法，正好符合这种理论目标。早在1787年宪法制定之后正式通过生效之前，以汉密尔顿为首的联邦党人就曾反复论述三权分立的理论。特别值得一提的是他还直截了当地讲到司法的违宪审查权问题。汉密尔顿说：“法院必须有权宣布违反宪法明文规定的立法为无效。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”他认为宪法规定了对立法权的限制，如没有一个机构去执行这种限制，那宪法就如同一纸空文。马歇尔在他的判词中，还举例论证说，例如宪法明文规定国会不得制定追溯既往的法律，这就是对立法权的明确限制。如果制定了追溯既往的法律则是违宪的。汉密尔顿也认为限制立法机关越权的最好机构就是法院，他认为在立法、行政、司法三大机构中，司法是最弱的一个部门，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断，而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”汉密尔顿认为，既然司法部门既无刀枪，又无金钱，对宪法造成损害的可能性最小，由它来监督宪法则最合适。他还明确地说：“宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现了不可调和的分歧，自应以效力及作用较大之法为准。亦即：宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准”。马歇尔的判词与汉密尔顿的言论如出一辙。汉密尔顿是公认的美国宪法之父，在制定美国宪法中作出了突出的贡献。然而不知为何，马歇尔在马伯里诉麦迪逊的判词中却丝毫没有提到汉密尔顿的名字。但无论如何，汉密尔顿的言论是对马歇尔所立判例最有力的理论支持。

　　马歇尔的判词与汉密尔顿的论文是美国实行司法审查的最经典的理论。汉密尔顿从理论上指出，美国要实行三权分立的宪政，三权之间的权力分配要尽可能平衡。但实际上司法部门在三权中最弱，因此可以由它行使违宪审查权。他还意识到，宪法是人民制定的，是根本大法。法律是人民选举出来的代表制定的。人民的代表有服从人民，法律必须服从宪法，宪法是人民意志的体现。人民的代表所立之法可以有背于人民制定的宪法，那么这种法律就应当是无效的。他还认为，立法权应当是有限制的，不是无限的，对立法权的这种限制也不能仅指望立法机关自己限制自己，而必须有一个机关去限制它，他认为司法机关则是行使用这种限制、监督立法机关的合适机关。

　　马歇尔则从司法操作的角度论述了司法审查的必要性。简单地说，他认为，如果有两部法律同样适用于一个案件，而这两部法律的规定则是相互冲突的，法官只能择其一而适用之。问题在于择哪一个而用之。显然，马歇尔认为只能择宪法而用之，而把与宪法相冲突的国会立法弃之不顾。汉密尔顿和马歇尔都认为，司法机关要将一个具体的法律规定适用于一个具体的案件，必须涉及到对法律的解释，不解释法律，就弄不清法的含义，也就谈不到正确适用法律。显然，司法官必须解释法律，并在解释法律的基础上审查法律的合宪性问题。马歇尔则直率地提出：“重要的是，司法机关的职责是说明什么是法律。”他首次明确地提出了法律解释权归司法机关的原则。应当说，马歇尔和汉密尔顿从理论和实践上讲清了司法机关审查违宪立法的必要性的可行性，奠定了司法审查的理论基础，并且基本上能为美国人所接受，也基本上适应美国的国情。正因为如此，虽然宪法没有明文规定司法审查，但在美国近两百年的实践中，司法审查成了美国宪法的一个基本原则，并在美国的政治生活中起到举足轻重的作用。

　　当然，马伯里诉麦迪逊案判决后，在美国引起了强烈的反响。认为马歇尔言之有理、手段高明的固然不少，但是，反对他的判例的也大有人在。反对他的人大致有两种：第一种人是赞同司法审查，赞同马歇尔的观点，但不赞同他的做法。他们认为马歇的判词虽然有道理，但是马歇尔是利用此判例以夺取司法审查权。他们认为，为了驳回马伯里的请求可以有多种方案，例如说，委任状在没有送达之前不生效，因而马伯里无权向法院主张其权利。也可以直截了当地讲，这是应由行政部门解决的事，司法部门不予过问，不必提及1789年法与宪法的关系。作为一名大法官应当昼回避宪法危机和宪法纠纷。马歇尔则利用马伯里案，借题发挥，对三权之间的关系大加评论，为司法审查权反复论证。不过人们对马歇尔的这种批评主要是从党争角度提出的。并不能妨碍马歇尔提出的司法审查权理论的成立。

　　反对马歇尔的另一种意见则是直接针对马歇尔的理论的。持这种反对理论的人不多，但他们的理论至今仍值得重视。这种反对意见的典型代表是吉布森大法官在1825年审查埃金诉劳布案时所发表的不同意见。当时吉布森是宾夕法尼亚州最高法院的大法官。马歇尔的判例成立后，美国许多州也接受了他的主张，认为州法院也有权审查州议会的立法是否符合州宪法的问题。宾州最高法院审查埃金诉劳布案时，合议庭的多数人主张司法审查违宪立法之权，而吉布森则反对。

　　吉布森首先承认宪法有可能与国会立法相矛盾，如两法相抵触，当然宪法高于立法。但吉布森认为不应由司法机关宣布它违宪无效。他说，如果由司法机关宣布违宪立法无效，那么“司法机关则是特殊的部门，可以修改立法，可以纠正立法机关的错误，我们在宪法的哪个条文中可以找到这种特殊地位呢？……宣布一部根据宪法规定的形式制定的法律无效，这不是篡夺立法权吗？……司法机关的职责是解释法律，而不是审查立法者的权力。”吉布森在这里首先非难了司法审查权的来源，以为它在宪法上没有根据，在理论上也不应有此权，如有，它就与立法权相冲突，司法权则凌驾于立法权之上，这与宪法精神不符。

　　接着吉布森说：“如果说应由司法机关来阐明和审查什么是法，那么，司法的这种审查权有没有限度？限度在哪里？对于这种审查应有某个限度，任何人都不能主张说法官有权下令重新举行大选或者审查立法机关组成人员的资格。”这个问题显然马歇尔没有回答，也是一个十分难以回答的问题。时至今日，美国也无人能准确地划定这个界限。许多人接受司法审查理论的人也认为这是个难题，至今没有满意的答案。

　　然后，吉布森说，司法机关有权解释宪法，那么立法机关至少有同样的解释宪法权。不解释宪法怎么可能依据宪法的精神制定具体的法律呢？吉布林的理论显然言之有据。同时他还提出，如果立法机关有错误解释宪法的可能性的话，司法机关也不能避免这种可能性。因此不能要求立法机关听司法机关的解释，也不能要求司法机关听立法机关的解释。这种理论也是无可辩驳的。虽然美国宪法学家普遍接受司法审查的理论，但很难驳倒吉布森的定论点。

　　马歇尔曾说：法官就任时对宪法宣誓效忠，因此，法官只能适用宪法，置违宪立法于不顾。针对此论，吉布森说：“并不仅仅法官就任时需要向宪法宣誓效忠，其他政府官员在就任时也同样需要向宪法宣誓。必须明白，就效忠宣誓而言，它仅限于与他的职责相关的那部分内容。如果他的职责并不包括对立法权的审查，那么他对宪法的效忠也不包含这个内容。这一驳斥也不能不说切中要害。在美国，在现代国家，不论采用何种形式，作为国家公职人员都有效忠宪法，对宪法负责的义务。各自负责的范围也当然以他的职责所及范围为限。”

　　吉布森从四个不同的角度向马歇尔的司法审查理论提出了全面的挑战。吉布森的驳斥虽不能说无懈可击，但可以说是相当有道理的。但是，即便如此，美国人还是倾向于马歇尔的意见。据作者分析，支持马歇尔观点的原因是多方面的。第一，三权分立的宪法理论在美国深入人心。人们认为有必要对各部门加以制约，由司法机关制约立法机关是需要的。通过违宪审查对立法机关实施一定的监督是可取的。第二，美国的司法机关是由训练有素的法律专业人士组成的，美国法院对自己的权力运用向来比较谨慎。滥用司法审查权的现象较少。公众对司法机关有相当的信任。虽然法律上难以划定司法审查的权限，但是，美国人相信，司法机关不会滥用权力。因此，违宪审查权交给司法机关是比较可行的。第三，对宪法和法律的解释涉及对很多细微的法律技术细节，本身必须置于特定的案件之中去考察合宪还是违宪的问题。因此，由法院在审判过程中具体地去解释法律、适用法律、衡量法律的合宪性问题比较实际。所以，马歇尔的判例创立后，虽对司法审查有不同观点的争论，但是支持他的意见的是主流。从美国司法实践来看，人们越来越认为这是一个伟大的创举。许多起初反对马歇尔意见的人，后来也赞同马歇尔的意见。就吉布森本人而言，他在发表了不同意见的25年后，公开表示收回自己的意见，转而支持马歇尔的意见。又因为美国是判例国家，法官通过判例立法，创造宪法惯例。因此，美国宪法虽然没有一字提到司法机关对立法的违宪审查，实践中这一制度都得到认真的执行，成为美国宪法一大特色。

　　美国的违宪审查制度对各国的宪法发展都产生了巨大的影响。不少国家仿效美国，采用司法审查违宪立法的制度。特别是拉美国家和英联邦国家采用这种制度的较多。据统计，全世界约有60多个国家采用了这种制度。当然完全照搬美国的也不多，大多数国家还是结合本国国情做了某些适应本国制度的规定。例如，美国各级联邦法院都可以审查违宪立法，当然最终由最高法院说了算。现在，凡采用司法机关作违宪审查的国家，大多数规定，只有最高法院才能审查违宪立法。高法院作违宪审查时，法庭组成也要变化，要吸收法学教授，政治家参加，违宪审查程序也有别于一般的法院审案程序。

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