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【文章标题】英国性犯罪视角中严格责任之考察
【文章来源】《比较法研究》第2005-3期
【文章作者】罗翔 薛瑞麟 的文章列表
【发布日期】2007年04月09日 |
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英国性犯罪视角中严格责任之考察
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无罪过不为罪是中国刑法的基本原则，然而这个原则却面临主要适用于英美法系的严格责任理的挑战。这种理论也是国内多数学者用来论证行为人与幼女发生性关系，即使确实不知其真实年龄，也应论之以犯罪的主要理论根据。由于严格责任肇始于英国，因此细致地探讨英国严格责任尤其是在性犯罪领域的适用现状，对我们考虑是否应当在强奸（奸淫幼女）罪中嫁接该归责原则很有裨益。
一、严格责任的基本内涵
一般认为，严格责任（strict liability）是指在考虑犯罪行为的一个或多个要素的时候，无需考虑犯罪心态的犯罪。严格责任不能被理解为绝对责任（absolute liability），因为它并非完全不需要过错（fault）要素，它只是对某些特定的要素不需主观心态的存在。对于这些特定事实的合理错误不能视为辩护理由，但对其他事实主观心态的缺失仍可作为被告人的辩护理由。适用严格责任的条款本身也会为被告人提供一些辩护理由，比如有些条款把第三方行为（即被告人可以证明危害行为或结果是由于第三方作为或不作为所导致的）作为豁免被告人责任的辩护理由。另外，被告人仍然享有其他与主观心态无关的辩护理由，如正当防卫或自动化行为（automatism）在英国，严格责任犯罪主要存在于制定法中，普通法中的严格责任犯罪仅有四种，即公共妨害罪、刑事诽谤罪、藐视法庭罪和亵圣罪。对于这个备受指责的原则，英国刑法学家乔森纳·赫林结出了它存在的一些理由。（1）保护公共安全。这是严格责任存在的最重要的原因。立法机关往往是把一些涉及公共健康、公共安全、公共道德和秩序的犯罪规定为严格责任。比如在有关酒类。食品、药品的销售、环境污染、工作环境的安全等方面的犯罪。这样，那些处于社会强势地位的群体就可能以更为谨慎的义务去保护社会的利益。正如萨尔蒙勋爵所言，如果不对环境犯罪适用严格责任，公司是不可能采取足够的措施去防止污染事件的发生，那么现在正在污染的河流将更污秽不堪，许多今天清洁的河流将失去其清洁。（2）减轻公诉机关的证明责任。由于没有必要证明被告人对某个特定要素的主观心态，公诉机关的证明责任也就大大减轻。然而，严格责任的犯罪并非是真正的犯罪。它一般是法定犯（mala prohibita）而非自然犯（mala in se）。怀特法官（Wright）在谢瑞斯诉德·德慈恩案（Sherras v．De Rutzen）中指出，严格责任的犯罪都是那些为了公共利益而施与刑罚的并非真正意义上的犯罪（not a real crime）。虽然在实践中，并没有区分法定犯和自然犯的客观标准。但是一般说来，适用严格责任的犯罪都是由行政代理部门（government agency）而非警察或公诉机关行使追诉职责的。
严格责任自1846年在英国首次适用以来，至本世纪20年代曾发展到巅峰状态，但随着20世纪中后期新自由主义理论的抬头，这个归责原则招来越来越多的批评。美国法律委员会在1978年发表的关于犯罪心态的报告指出：凡是对以后的法律涉及的犯罪所要求的条件或结果没有明文规定过错或者严格责任的，都应当不可辩驳的推定，被告人是否应负刑事责任取决于他对犯罪的必要结果、必备条件是否具有主观心态。
二、性犯罪中的严格责任
虽然严格责任在英国当前的司法实践中受到重重限制，然而，在性犯罪领域中仍然存有严格责任的残余，这甚至可以被认为是自然犯无严格责任的一个例外。但是必须说明的是，这个例外的产生最初是为了弥补制定法上的缺陷，进而由于遵循先例原则而在性犯罪领域中推广，最后又由制定法以及相关判例对此例外进行了严格的限制。
（一）歪打正着：严格责任在性犯罪中的引入
首先对性犯罪作出专门规定的是1861的《侵犯人身罪法》。该法除了保留普通法中的强奸罪外，还增加了许多新的性犯罪，如第50条的非法性行为重罪（felony）（即与不满10岁的女孩发生性行为，可处终身监禁）、第51条的非法性行为轻罪（misdemeanour）（即与10岁以上12岁以下的少女发生性行为，可判处不超过3年的监禁）、第52条的猿亵攻击罪（indency assault）（即针对任何女性的猥亵攻击行为，最高刑可达两年监禁刑）。这些法律并没有对少女的年龄的认识应适用严格责任的规定。1875年的普林斯案（R v．Prince）才首次确立在性犯罪中对少女年纪要素适用严格责任的规则。该案被告人普林斯被指控未经女方父亲授权带走一位不满16岁名叫安妮（Annie Phillips）的少女，这触犯了1861年侵犯人身罪法第55条的规定，即未经女方父亲同意，带走不满16岁的未婚女子。该案的被害人自称18岁，看上去也像在16岁以上，而且普林斯也没有理由怀疑女方的年纪。但是普林斯在初审和上诉审中都被认为指控成立。显然，该案对于少女的年龄要素采取的就是严格责任，即无论行为人是否知道少女的真实年龄，都构成犯罪。然而，必须说明的是，普林斯桑之所以适用严格责任，主要是为了弥补制定法上的漏洞。如果认为被告人不知少女实际年纪可以免除其罪责，那么一个男人与一个未满10岁少女发生的性行为，只要他有合理的理由认为对方已满10岁（比如说11岁），则不能被认为构成非法性行为重罪，因为他并不知道女方不满10岁，而且他也不构成非法性行为轻罪，因为女方不满10岁。对于制定法上的这个缺陷，当时的法官是通过严格责任来弥补的。于是有了该案主审法官布莱克奔（Blackburn）对法律语言的著名解释：
（法律的）语言中并没有出现“恶意（maliciously）”、“故意（knowingly）”等表示主观心态的字样，因此不能认为在这些法条中需要犯罪心态的存在……因为立法者的意图，是惩罚那些与少女发生性行为，即使有她的同意，但只要少女在法律上并没有同意的资格，行为人就构成犯罪。行为人在与未达法定年纪的少女发生性行为，即使有她的同意，也是甘冒（女方不足法定年龄的）危险，要构成犯罪。
该案的另外一个法官勃阮姆瓦尔（Bramwell）为严格责任在此案的适用增加了另外一个理由。他认为普林斯的行为在客观上就是错误的，如果法律上没有要求被告人对年龄要素存在认识，那么对该要素则要适用严格责任。勃阮姆瓦尔法官引证了1865年的国王诉佛勃斯案（R．v．Forbes）来说明自己的理由。该案被告袭击了正在执行公务的警察，被控袭警。虽然被告人并不知对方的真实身份，然而对他的指控还是为法院认可。因为法官认为，这个行为在客观上就是袭警。勃阮姆瓦尔法官还特别指出严格责任并非绝对责任，虽然对于年龄要素适用严格责任，但这并不意味着本罪的其他要素不需要犯罪心态，如果被告人确实不知女方父亲未同意，或确实不知女方处于父亲的监护之下，犯罪则不能成立。对普林斯案的有罪指控得到14位法官的同意，惟一表示异议的是贝瑞特法官（Brett·J），他仍然坚持罪过原则。他指出：在所有的案件中……如果缺少犯罪心态（mens rca），在英国就不能被视为犯罪。在任何制定法的犯罪中，合理的认识错误都是一个重要的辩护理由。
（二）拨乱反正：制定法对性犯罪中严格责任的限制
在普林斯案后，1885年的刑法修正案对性犯罪作了修正，把非法性行为重罪中少女的年龄从1861年的10岁提高到13岁，即与不满13岁的少女发生性行为构成重罪。相应的，非法性行为轻罪的年纪也被提高到13岁以上不满16岁。更为重要的是该修正案第5条第1款规定了对少女年龄的认识错误可以作为非法性行为轻罪的辩护理由：“……假如对处于这一条款项下的任何指控有一充分的辩护理由的话，那就是被指控者有合理的理由认为女方已满16岁。”这实际上是通过制定法部分推翻了普林斯案件所确立的原则。当然，对于非法性行为重罪及其他性犯罪，该修正案并没有提供这样明确的辩护理由，因此普林斯案件所确立的原则仍然在性犯罪领域中广泛运用。
1956年性犯罪法把分散于不同法规中的性犯罪条款进行了整理，形成了一个针对性犯罪的统一法律。该法在第5条保留了非法性行为重罪，仍然把与不满13岁的少女发生性行为规定为犯罪，最高刑仍为终生监禁。在第6条保留了非法性行为轻罪，但是在该条第2款和第3款中，它给出了两个法定的辩护理由：“……（2）如果是基于1949年婚姻法的第2条或者1929年的婚姻法而使婚姻无效（女方未满16岁），这个无效的婚姻不能因为女方未满16岁而无权给予同意而使丈夫构成对她的犯罪，只要他相信女方为他的妻子而且有合理的理由让他这么认为。（3）……如果此男性不满24岁且过去不曾因为相似罪行而受过指控，并且他有理由相信少女已满16岁，则不能认为他构成犯罪。”由于第5条和第6条两个法条高度相关，且都来源于1861年的《侵犯人身法》，既然第6条明确了年龄上的认识错误可以作为辩护理由，但是在第5条中却缺乏相应的规定，所以这被认为是立法者以必要的暗示手段在法律中确定了对非法性行为重罪中的年龄要素要适用严格责任。该法第14条对猥亵攻击也做了规定：（1）……猥亵攻击妇女的行为是犯罪；（2）不满16岁的少女在法律上不能给予猥亵攻击的同意；（3）……无效的婚姻不能因女方未满16岁而无权给予同意而使丈夫构成对她的猥亵攻击，只要他相信女方为他的妻子而且有合理的理由让他这么认为；（4）有缺陷的妇女在法律上也无权给予猥亵攻击的同意。但是仅当行为人知道或有理由怀疑女方有缺陷才能使他构成对缺陷妇女的猥亵攻击罪。1960年的《猥亵儿童法》对猥亵作出了更为广泛的界定。该法第1条规定，“任何对不满14岁儿童进行猥亵或者引诱一个不满14岁儿童同他或其他人实施上述行为的应当处以不超过两年的监禁或不超过6个月的即决监禁刑并可单处或同时处以不超过2000英镑的罚金。”这种猥亵不要求有攻击（assault）行为，如果有攻击行为的话则构成1956年法案的猥亵攻击罪。之所以这么规定，关键是考虑到按照1956年法案的规定，对于行为人请求女孩对其进行猥亵的行为（比如邀请求达法定年龄的女孩抚摸他），如果没有对女孩使用暴力攻击，则不能构成猥亵攻击罪，这显然不利于对少女的保护。
（三）夕阳西下：严格责任在性犯罪中的衰微
从上述法律中，我们可以看出，年龄上的认识错误在性犯罪中仍然是一个重要的辩护理由，除此，被告人还享有一些其他的辩护理由（如无效婚姻）。那么，如果法律没有明确把年龄上的认识错误作为辩护理由的犯罪是否仍然适用普林斯案件所确立的原则呢？比如对于猥亵攻击罪、猥亵罪，法律并没有表明对年龄要素需有主观心态，那么它们是否仍需适用严格责任呢？如果适用的话，那么上文所提及的司法适用上的异常情况不是仍然有存在的可能吗？立法机关对某个犯罪的主观心态保持沉默，司法机关就可以认为该犯罪应适用严格责任，这到底是立法的本意还是司法的擅断？1969年上议院在斯维特诉帕斯勒案（Sweet v．Parsley）案中，对这些问题作了回答，它部分否定了普林斯案所确立的原则，主张对严格责任应当严格限制，无罪过不为罪这一普通法的根本原则必须坚守。虽然该案并非涉及性犯罪，但考虑到它在严格责任的发展史中具有标志性的作用（从此严格责任日渐衰微），因此有介绍的必要。该案被告被指控为吸食大麻者提供房屋，这被认为触犯了1965年《危险药品法》第5条的规定，即允许别人在自己房屋内制造、吸食毒品等。被告把自己的农舍中的一间住房租给了别人，被告也住在这个农舍里，后来她搬出去了。虽然她并不知道承租人在房间里吸食大麻，但是初审法院却认为被告罪名成立。后来这个案件上诉到了上议院，大法官们一致认为被告无罪。该案的主审法官宾汉勋爵（Lord Reid）认为，
我们首要的责任是去考察法律的用语，如果它显示了清楚的意图去创造一个严格责任，那么考察也就结束了，但这种案件往往是很少的。有时，法律中的语言明确表明某个犯罪需要主观心态。这种情况虽然时有发生，但更为经常的是犯罪心态并不会在条文中明确出现。对于这些法条，几个世纪以来有一个基本的假设，即议会不应惩罚那些没有可谴责性的人。这意味着，只要法律对犯罪心态保持沉默，为了实现议会的意图，我们就必须认为这个犯罪需要合适的犯罪心态……犯罪心态是犯罪的基本要杀……这可能体现在某些条文的语言上，如故意（konwingly）。然而并不能说如果某个法条对犯罪心态保持沉默，那么它就是严格责任。如果没有清楚的暗示表示某个法条需要适用严格责任，我们就要在法条之外去探究所有的相关因素去认定适用严格责任可能（must have been）是立法者的意图。我之所以说是‘可能’，这是因为如果对法条的理解有几种不同的解释，那么要作出对被告人有利的解释……。
宾汉爵士同时指出，在真正的犯罪（truly criminal offence）中，越是严重的罪行，犯罪人所受到的耻辱也越重。因此，在严重的犯罪中，用牺牲无辜公民的自由去换取最大限度打击犯罪的目标并不符合公共利益。因为木正义的判决一旦为公众所知，那么它将极大损坏公众对法律和法律执行部门的信任。
斯维特诉帕斯勒案重新捍卫了罪过原则，它确定了一个重要的原则即“如果制定法对某个犯罪的犯罪心态保持沉默，就可以合理的认为该犯罪需要犯罪心态”的规则。这个规则随后体现在1989年的刑法草案中，它对猥亵罪作了重新规定。该草案第114条规定，行为人同注[7]，第938页。
《英国法律报告（2000）年》（the All England Law Reports（2000），pp．853－854）猥亵不满13岁的孩子，或者引诱不满13岁年纪的孩子与自己或他人猥亵构成犯罪，除非他认为，自己或其他人已经和被害人结婚，或者他认为这个孩子已满16岁。第115条对猥亵13岁以上16岁以下孩子作了同样规定，当然也提供了相同的辩护理由。
英国上议院在最近的两个涉及猥亵的案件中再次重申了斯维特诉帕斯勒案所确立的规则，并且对其作了进一步明确。上议院认为如果制定法对犯罪心态保持沉默，只要立法机构没有明示或以必要的暗示来排除某罪的犯罪心态，那就必须认为这个犯罪需要犯罪心态，这是法律的一个基本假设。下面我们简要介绍一下这两个案例。第一个案例是2000年上议院在B诉检察长案（B v．Director of Public Prosecutions）。本案的被告是一位15岁的少年，他被指控猥亵一位13岁的少女，但是他认为对方已满14岁，他要求对方和自己口交。这被认为触犯了1960《猥亵儿童法》规定的猥亵罪。本案争论的焦点在于，对年龄的认识错误是否是被告人的辩护理由。这个案件最后被上诉到上议院。大法官一致认为，虽然1960年法第1条第1款对是否需要犯罪心态保持沉默，但是根据普通法的精神犯罪。心态是必须的，因为立法机构并没有明示或以必要的暗示在该法条中排除某罪的犯罪心态。因此，只要被告人认为女方已满14岁是诚实可信的，那么这就是他的辩护理由，被告的这种认识甚至没有必要建立在合理的基础上。另一个案件是2001年女王诉k（R V．K）案。该案被告K被指控猥亵攻击一名14岁的少女，K被指控违反了1956年通过的性犯罪法第14条第1款。被告的辩护理由是他的行为是得到女孩同意的，而且女孩告诉他其已满16岁，而他也没有理由怀疑她，K在实施被指控行为时的年纪是26岁。在一审中，法官认可了K的辩护理由，认定对他的指控不能成立。但是上诉法院否定了一审的结论，这个案件于是被上诉到上议院。法官一致认为，K的辩护理由是成立的，1956年性犯罪法第14条第1款的猥亵攻击罪应当被理解为需要犯罪心态。
在这两个案例中，由于法律并没有对猥亵罪和猥亵攻击罪中适用严格责任的明确表述，那么需要分析的也就是法律中是否存在适用严格责任的必要暗示（necessary implieation）。在B诉检察长案中尼切尔爵士（Lord Nicholls）认为，所谓必要暗示是一种令人注目地清楚的暗示（compellingly clear）。如在非法性行为重罪中，对年龄要素适用严格责任就是一种必要的暗示。因为非法性行为重罪(1956年《性犯罪法》第5条）和非法性行为轻罪（1956年《性犯罪法》第6条）都来源于1861年的《侵犯人身法》，非法性行为重罪中对与未满13岁的少女发生性行为规定为犯罪，并未提供其他辩护理由，而非法性行为轻罪却提供了两个辩护理由。因此，这可视为是立法者以必要暗示的方法来表明严格责任在非法性行为重罪中的适用。然而在1956年《性犯罪法》第14条第2款规定的猥亵攻击罪和1960年《猥亵儿童法》第1条规定的猥亵罪中却不存在这种必要的暗示。虽然在第14条第3款对猥亵攻击罪提供了无效婚姻上的辩护理由，第4款中对猥亵攻击心智不健全的妇女也规定了认识错误上的辩护理由，而在第2款猥亵攻击罪中并未明确规定对年龄上认识错误的辩护理由，这似乎能够推出立法者以合理暗示的方法把第14条第2款规定为对年龄要素的严格责任。但是需要注意的是确定严格责任存在的标准是立法者的“必要暗示”而非“合理暗示”。1956年《性犯罪法》是对以往法律的一个汇编，它是一个大杂烩，并没有逻辑上的一致性。该法第14条的几个条款都来源于不同法律。另外，必要暗示的另一个衡量方法是看如果认为某个条款应当需要主观心态是否会与其他条款明显矛盾。比如像非法性行为重罪，如果认为该罪在年龄要素上需要被告人有主观认识，那显然与第6条矛盾。因为如果这样，显然与第6条第3款规定的制定法上的辩护理由相矛盾。然而在第14条第2款中把对年龄要素的主观认识作为该罪的基本要素并不会出现与整个条文不相协调的情况。更为重要的是，在其他条款中出现的辩护理由并不能说明立法者对某个犯罪要素是否需要主观认识心态保持沉默就是严格责任，这正是斯维特诉帕斯勒案所确立的基本原则。
三、结论
可以看到，在英国的性犯罪领域中除了对非法性行为重罪（由于法律的明确或必要的暗示）适用严格责任外，其他犯罪，都要坚持罪过原则，对少女年龄的认识错误是一个重要的辩护理由。事实上，从整体来说，严格责任在当前英国的适用范围也是极为有限的，除了上文所说它一般存在于法定犯而非自然犯中（因而是由行政代理机关追诉而非公诉机关和警察部门追诉）外，它的适用也必须有法律的明确规定或必要暗示。如果在法条中对是否需要犯罪。动态保持沉默，那就必须理解为犯罪心态是该犯罪不可或缺的基本要素。这种态度是和法治国的理念相契合的，它厘定了司法的自由裁量权的界限，防止司法成为不受制约的脱缰之马。
对于英国性犯罪领域中严格责任的适用状况的介绍不能仅仅视为“他史”，它对我们讨论是否应当把奸淫幼女行为视为严格责任应当很有助益。既然肇始于英国的严格责任都要求对所有犯罪，除非立法者有明确的表示或必要的暗示才有其适用余地，那么对于鲜有严格责任理论甚或实践的当下中国，要求司法机关在缺乏严格责任文本上（无论是在总则还是分则上）明示或必要暗示的情况下贸然嫁接严格责任，其后果不仅是对主客观相统一原则的突破，也将极大的损坏罪刑法定这一刑法的基本原则。因此，至少从法律的解释上，在对刑法第236条第2款规定的奸淫幼女行为不能理解为严格责任。至于立法中是否应当引入严格责任更是一个需要慎重考虑的问题。
【作者介绍】北京大学法学院博士生 中国政法大学教授
注释与参考文献
需要说明的是，严格责任并非为英美法系所特有，大陆法系有些国家也存在严格责任。如意大利刑法第42条第2款规定的超故意和客观责任。参见黄风译:《意大利刑法典》，中国政法大学出版社1998年版，第19页。
最高人民法院与最高人民检察院2002年3月15日公布的《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定》中，取消了刑法第263条规定的好建幼女罪。其理由在于担心保留这个罪名，可能出现14－16周岁的人实施奸淫幼女之行为不负刑事责任的情况。但在笔者看来，这种担心完全没有必要，因为奸淫幼女罪与强奸罪本就是从属关系的法条竞合，它们是特别法与一般法的关系，强奸罪的外延要大于奸淫幼女罪。因此，如果无法以奸淫幼女罪（特别法）对行为人处罚时，那就可以强奸罪（一般法）处理。这是刑法解释中的当然解释，当然解释要求既有事理上当然，又有逻辑上当然。奸淫幼女行为的性质要比强奸罪更严重，把不能按奸淫幼女罪论处的行为按强奸罪处理存在事理上的当然；奸淫幼女罪又为强奸罪逻辑上所包涵，按强奸罪处理亦存在逻辑上当然。因此，两高的这种修改纯属多余。
所谓自动化行为是指由于像抽搐、反射、痉挛等原因导致的不为人所控制的肌肉动作。
史密斯·霍根：《英国刑法》，法律出版社2000版，第130－131页。
同注[4]，第104－106页。
刘仁文：“刑法中的严格责任”，《比较法研究》2001第1期。
斯蒂芬·米切尔：《阿西博尔德刑事案件证据及程序辩护手册（第四版）》，斯威特和麦克斯韦出版社1979年版，第1524页。[Stephen Mitchell，Archbold Pleading Evthence＆Practice in Criminal Cases（fortieth edition），Sweet＆Maxwell（1979），p．1524．]
女王诉普林斯，参见特纳等：《刑事法案例（第三版）》，剑桥大学出版社1964年版，第22页[R v.PRINCE，J．W.C．Turner And A. LL．Armitage，Cases on Criminal Law （third edition），Cambridge at the University Press 1964，p．22．]
按照中国刑法理论，这种情况属于事实错误，行为人虽然不构成非法性行为重罪，但可以构成非法性行为轻罪。然而在当时的英国并没有这种理论，如果认为事实错误存在，那么对被告人的指控则不能成立。因此法官往往会用严格责任来取代事实错误的辩护理由，这在下文谈到的佛勃斯案中也有体现。
同注[8]，第23页。
同注[8]，第20－21页。
根据1967年刑法法案，重罪与轻罪的所有区别都被废除，两者都统称为犯罪，但是为了行文的方便，笔者仍然把与不满13岁的幼女发生性行为的犯罪称之为非法性行为重罪，把与13－16岁的少女发生性行为的犯罪称之为非法性行为轻罪。另外1956年《性犯罪法》对于这两个犯罪在语言的使用上也不同于1861年的《侵犯人身法》，《侵犯人身法》策50条、第51条使用的语言是“made unlawful carnal knowledge of a girl”，而《性犯罪法》第5条、第6条所使用的语言则是“have unlawful sexual intercourse with a girl” [Stephen Mitchell，Archbold Pleading Evidence＆practice in Criminal Cases（fortieth edition），p．1421．]。
同注[7]，第1429页。
同注[7]，第938页。
《英国法律报告（2000）年》（the All England Law Reports（2000），pp．853－854）
同注[15]，第840页。
同注[15]，第833页。
1960年《猥亵儿童法》是对1956年《性犯罪法》的补充，因此两个案例仅要分析1956年《性犯罪法》在相关法条中是否有适用严格责任的必要暗示。
同注[15]，第839页。
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